נתיבות המשפט/ביאורים/שעה

<< · נתיבות המשפט · ביאורים · שעה · >>

אומדין כמה אדם:    ואפי' ההוצאה הרבה נוטל ההוצאה רק שיכול לומר עקור אילנך כמבואר בב"מ:

אמר לו בעל השדה עקור אילנך ולך נראה דדוקא בכה"ג שיכול ליקח האילנות כמה שנתן ולכך יכול לומר לו איני רוצה בהנאה זו ואיני רוצה ליהנות מזה אבל כשא"י ליקח הדבר ההוא כגון שצבע לו בגד וא"א להעביר הצבע מחויב לשלם לו:

עצי ואבני אני נוטל עסמ"ע ס"ק י"ג עד היכא דלא משתמש בחורבתו וכו' משא"כ אם היה משתמש דינו כמו בשדה דיכול לומר בזריעה אני חפץ ה"נ י"ל בשימוש זה אני רוצה וכן בעינן שיש לו משלו וראוי לבנות דאל"ה אין כופין אותו לשלם ואפי' לישב בו עד שישלם יציאותיו אין כופין אותו דיכול לומר אין רצוני שתשב בקרקע שלי ואם מניחו והוא אינו סותרו ומשכירו או שדר בו כבר נתבאר דהוי כגילוי דעת דניחא ליה וחייב לשלם ואם הוא בהנך גווני דאין שומעין לו היה נראה לכאורה דיורדין לנכסיו ומשלמין לו ואף דבבית ועלי' בב"מ פ' הבית ועליה קאמר הלשון דישב בו עד שיתן לו יציאותיו דמשמע דליכא כפי' אחרת רק לישב בו עד שיתן לו יציאותיו ש"ה דאמר לו לבנות והוא לא רצה משא"כ כאן דאמרינן לדעתו דודאי ניחא ליה רק תואנה הוא מבקש דאלת"ה קשה דהא ודאי דצריך לשלם דמי שיווי השכירות שהיה דר בו דהוי זה נהנה וזה חסר כיון שהיה כבר חורבא ואיכא שחרוריתא דאשיתא ואמאי לא השמיענו הפוסקים דין מחודש כזה שישב עד שיעלו השכירות כפי מעותיו וגם אינו מן הסברא שהרי הוציא מעותיו כאחת ויקבל פרוטרוט אמנם הרא"ש כתב בשם הראב"ד בב"מ דף ק"א בדין זה לשון דישב בו עד שיתן לו יציאותיו:

וכן זה שנוטל השבח בלבד עסמ"ע ס"ק י"ט שכ' דמיירי שהוא ניכר לעינים דע"כ היציאה היתה יתירה על השבח וכו' והוא תמוה בעיני דא"כ אמאי נקט המחבר והיתה ידו על העליונה הא בכה"ג אפילו היתה ידו עה"ת א"צ שבועה דהא הוצאה שיעור שבח נוטל לעולם אפי' בידו עה"ת ועוד דלדבריו דמיירי דניכר לעינים שההוצאה היה יתירה על השבח וא"כ אמאי צ"ל שיטול השבח לבד שהוא פחות שבשיעורים של ההוצאה הא אפילו ההוצאה גופה יכול ליטול כהפחות שבשיעורים ולפע"ד נראה דהפי' הוא כך דהנה שתל ואריס נוטל מקודם ההוצאה ובהשבח היתר על ההוצאה נוטל מחצה ולזה אם אמר היורד לא אטול ההוצאה כלל וישומו רק השבח כאילו לא היה הוצאה כלל ואטול מחצה א"צ לישבע) (ולכך הוכרח לומר שהיתה ידו על העליונה דבידו עה"ת אין לו רק ההוצאה שיעור שבח וע"כ צריך לישבע על ההוצאה:

היורד נאמן המחבר תפס הטעם שאומרים לו עדיין לא שמו לך והקצה"ח כתב דעיקר הטעם כיון שאין משפטן ידוע לכל כמבואר בסי' קנ"ז דבדין קבוע חייב ע"ש ולפעד"נ דכיון דקיימין כל ששמין לו ומשמע דאפי' היורד ברשות הדין כך ובירד ברשות ודאי דמשפטו נודע דחייב לשלם לו ועכצ"ל דכל כמה דלא שמו לו ג"כ אין משפטו נודע וכמו שאין משפטו נודע כמה היה חייב לו אמנם נראה בפועלים שבנו אפי' שלא ברשות וכגון שידוע שהיה מחזר אחר פועלים ושכירת פועלים יש להם שער כמה נוטלים ליום נאמן לומר נתתי וכן שער העצים והלבינים ידועים הן ויכול ליתנו ע"פ חשבין ולכך נאמן בסי' ?קנ"ז והכא מיירי בשדה שאין הזריעה והשבח ידוע לעולם בלא שומת בקיאים ולכך אינו נאמן:

כללי תפיסה

קיצור כללי דיני תפיסה מלוקט מפוסקים ראשונים ואחרונים וקצת מחודשים
ספק בכור אפי' תפסו הכהן מוציאין מידו הואיל והוא ממון שאין לו תובעין שהבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר ואפי' במכירי כהונה לא מהני תפיסה ואפי' בספק שהכהן טוען ברי או תפס קודם שנולד הספק לא מהני. ומוציאין מידו אבל תפס ברשות שהבעלים התפיסו הבהמה להכהן באם שיהיה בכור יהיה שלו ואח"כ נולד ספק אם הוא בכור אין מוציאין מידו:

ממון עניים שהוא ג"כ ממון שאין לו תובעין אז אם יש ספק בגוף הנדר אם חל כגון בספק אם יש יד לצדקה המבואר בי"ד סי' רנ"ח סעיף ב' וכיוצא דהספק הוא לענין איסור בל יחל ובל תאחר ספק איסורא לחומרא. ואם הספק הוא בלשון הנדר אם דבר זה הוא בכלל הנדר מותר כמבואר בי"ד סי' רנ"ט סעיף ה' דאין כוונת הנודר רק על משמעות הוודאי שבלשונו ולא על משמעות הספק שבלשונו דלא מחית אינש נפשיה לספיקא. ומכ"ש באומר ברי שלא לכך נתכוין כיון דמהימן במילתא דאיסור וכן היורש דליכא גביה איסורא דבל יחל ספיקו לקולא ומה"ט בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו אם עמד חוזר אף דהוא ספק בש"ס דלענין איסור מהימן בברי שלו. אבל במקום דליכא שאר איסור אקרקפתא דגברא רק משום גזל ממון עניים אז כשיש ספק אם היה כאן ממון עניים כלל הרי הוא שלו אבל אם הוחזק בכאן ממון צדקה כגון שמונח בתיבה ממון שלו וממון צדקה ונמצא ממון מן הצד וא"י אם הוא ממון צדקה אפי' הרוב הוא ממון שלו ה"ז צדקה ולא אזלינן בתר רובא. ואם נשתמשו בזה אחר זה אזלינן בתר בתרא. והר"ב בהג"ה בי"ד סס"י רנ"ט כתב דאפי' בצדקה אזלינן בתר רובא אמנם הוא תמוה וצ"ע ובמקום שתולין להקל בספק לא מהני תפיסה במ"ע. וכן בכל מתנות כהונה כיון שהוא ממון שאין לו תובעין הוי כמו ספק בכורות אבל ממון עניים מיוחדים הוי כמו שאר ממון ומהני תפיסה כמו בשאר ממון:

ספק ממון שיש לו תובעין אם הוא ספק במציאות או אם הוא בספק השקול אזלינן בתר חזקת מרא קמא ולא מהני תפיסה בעדים כשטוען שמא אפילו בדררא דממונא דהיינו שיש ספק לב"ד בלא טענותיהם אף שיש חולקין כן עיקר דלא מהני תפיסה וכשהספק הוא ע"פ טענותיהם לכ"ע לא מהני תפיסה וכן הוא הדין בס' תרי ותרי או בס' שבשטר לא מהני תפיסה בטוען שמא:

ספק הנשאר בש"ס בתיקו וטוען שמא יש מחלוקת בין גדולי הפוסקים אי מהני תפיסה:    ומסיק הש"ך דקשה להכניס ראש בזה ויעשה הדיין כפי מה שעיניו רואות. ובבעיא דלא איפשטא אם הוא ע"ה דינו כתיקו ואם הוא ת"ח ואומר שיש לו ראיות מהש"ס והדיינים רואין שיש בדבריו בנותן טעם מהני תפיסה והעיקר דבכ"מ בתיקו שמבואר בש"ע דאי תפס א"מ והרמ"א דלא הגיה עליו די"א דלא מהני תפיסה יש להורות דמהני תפיסה כסתימת המחבר ובמקום שרמ"א הגיה די"א דלא מהני תפיסה יש להורות כהגהת הרמ"א ולא מהני:

שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ועמד אף שהוא תיקו בש"ס לא מהני תפיסה כמבואר בסי' ר"ן ואפי' הקדיש לעניים מיוחדין שהוא ממון שיש לו תובעין:

הבריא שאמר על בן הבנים פלוני בני יירש הוא תיקו בש"ס:    ובסי' רפ"א סעיף ה' פסק בסתם דא"י להוסיף בלשון ירושה מ"מ מהני תפיסה ואם תפס אין מוציאין מידו:

תפיסה וטוען ברי אם הוא במקום דליכא דררא דממונא שהספק בא ע"י טענותיהם שזה אומר שלי וזה אומר שלי ודאי דלא מהני תפיסה. ואם הספק לב"ד בלא טענותיהם אם טוען על גוף הדבר כגון כמחליף פרה בחמור דסימן רכ"ו דמהני תפיסה אבל אם תפס חפץ וטען שיש לו על בעל החפץ ספק חוב שהוא דררא דממונא כיון דלאו על גופו של חפץ קא טעין לא מהני תפיסה כיון שהוא ספק בהמציאות איך היה הדבר:

ספק שנעשה ע"פ עדים מחמת שלא ראו הדבר בשלימות לא נקרא ספק על פיהן שיועיל תפיסה כגון שראו ששור א' הזיק וא"י אם גדול אם קטן או שראו שהלוה או פרע איזה סך וא"י כמה עדותן על הספק כמאן דליתא וכמו שלא העידו דמי ואפי' טוען על גוף החפץ כגון שמעידין שראו שהגביה מטלטלין לשם קנין ולא ראו אם הגביה שלשה בכל הני לא מועיל תפיסה אפי' טוען ברי דאפי' בקידושין כה"ג כגון שראו שזרק לה קידושין וא"י אם קרוב לה ליכא חשש קידושין:

ספיקא שבשטר אפי' ליכא שני לשונות רק שמסופקין בלשון א' שבשטר:    וכן ספיקא דתרי ותרי מועיל תפיסה כשטוען ברי מלבד בסלעים דינרין לא מהני תפיסה דלשון השטר מסייע שלא היה רק שנים. דמיעוט סלעים שנים. משום הכי לא מהני תפיסה אפי' טוען ברי:

ספק תיקו שבש"ס מהני תפיסה בטוען ברי ודוקא שהסברא הנאמר בש"ס לזכותו מסייע לברי שלו שהוא כמו שאומר שהוא שלו. או שמסייע לו שהוא אומר אמת כגון באיבעיא אם נאמן אחר זמן לטעון פרעתיך תוך זמן דסי' ע"ח דמכח סברא דלא אמרינן מגו במקום חזקה איכא חזקה שאומר אמת מהני תפיסה אבל באיבעיא דאי עשו תקנת נגזל במסור דאפי' אם נאמר הסברא דעשו תקנה אין מסייע לו שאומר אמת דאף שעשו חכמים תקנה מ"מ אפשר שמשקר הנמסר לא מהני תפיסה כמבואר סי' שפ"ח בהג"ה סעיף ז':

ספק לשון בשובר:    כשהוא שובר של פרעון אמרי' ביה יד בעל השובר על העליונה אפי' הלוה טוען שמא והמלוה ברי. דתפיסת ההלוואה שת"י הלוה מיקרי תפס קודם שנולד הספק אבל אם הוא שובר של מחילה ובא לזכות מכח הלשון יד בעל השובר עה"ת אבל בספק דתרי ותרי או שיש ספק במעשה ולא בלשון כגון בהא דסי' מ"ג בשובר שכתוב בו עד עכשיו ולא נודע אם השובר קודם או השטר קודם אף בשובר של מחילה פטור הלוה:

תפס קודם שנולד הספק מהני אפי' טוען שמא:    כיצד כגון בתרי ותרי שתפס קודם שבאו העדים השנים שתפס בדין כיון שלא נולד הספק עדיין. וכן בנדוניית חתנים. בפלוגתא דרש"י ור"ת המבואר באה"ע סי' נ"ב שהחתן היה חייב לו ותפס בחיי הבת ואח"כ מתה הבת שבחייה היה יכול לתפוס בדין שעדיין לא נולד ספק והיה יכול לתפוס בעד חובו וכן כל כיוצא בזה מהני התפיסה אבל אם היה בידו חפץ בשאלה או פקדון או בא מאליו קודם שנולד הספק לא מיקרי תפס וברשותא דמרא קמא איתא ואפילו גילה דעתו קודם הספק שרוצה לתופסו משום שמא יקרה איזה ספק דין ביניהם מ"מ כיון שלא היה יכול לתופסו בדין ואם היה בא לב"ד קודם הספק היו מוציאין ממנו הוי כגזל בידו וברשותא דמרא קמא קאי. אמנם אי בשעת הספק אמר שתפסו א"נ שיש לו מגו וטוען שנתכוין בשעת לידת הספק לתפיסה מהני אפי' בטוען שמא:

היתה הלואה בידו קודם שנולד הספק אפי' לא גילה דעתו קודם הספק שרוצה לתפסו רק אחר שנולד הספק אין מוציאין מידו. אפי' טוען שמא בין בספק המציאות בין ספק שבשטר ודוקא כשנולד ספק אם שכנגדו חייב לו ג"כ חוב מהני תפיסת ההלואה שבידו כיון שאם היה הדין ברור היה נפטר מחובו הוי כנולד ספק על חוב שלו אם הוא חייב לו וכיון שהספק הוא בחוב שלו חבירו נקרא המוציא מחבירו עליו הראיה. אבל אם נולד ספק אח"כ על חפץ ידוע שביד חבירו אם הוא שלו או לא לא מיקרי ההלואה שבידו בתפס קודם שנולד הספק:

הא דבהלואה מהני תפיסה דוקא שאין לשכנגדו שטר על חוב זה אבל אם יש לחבירו שטר על חוב זה לא מיקרי זה שבידו המעות מוחזק לתפסו בשביל ספיקא דדינא ממקום אחר אבל אם נפל ספק על חוב זה ממש כגון שנים אומרים פרוע ושנים אומרים אינו פרוע או שיש תיקו בש"ס אי נמחל כגון בריא שכתב כל נכסיו לאשתו שנשאר בתיקו אי מחלה הכתובה אף שיש בידה שטר כתובה אינו גובה כמבואר באה"ע סימן ק"ז וכיוצא בזה:

אימת נקרא לידת הספק משעה שראוי להסתפק בזה אף שאין נוגע עדיין לדין הנדון כגון במרחץ שהשכיר לו בי"ב זהובים לשנה דינר לחדש שיש ספק אם לתפוס לשון ראשון או אחרון נגד חדש העיבור נקרא לידת הספק תיכף כשאמר שני הלשונות אף שלא עשה קנין עדיין כיון שיש תכף באמירתו ספק אף שאין עדיין שום דין עליו ובתיקו כל תפיסה נקרא אחר לידת ספק שהספק נולד בשעת חתימת הש"ס. ובפלוגתא של הפוסקים שאחר חתימת הש"ס לא נקרא לידת הספק רק אחר שהב"ד שדנין אצלם הניחו הדבר בספק:

תפס קודם שנולד הספק וחזר חבירו ותפסו ממנו אחר שנולד הספק מוציאין מהשני ונותנין לראשון:

תפיסה ברשות מהני אפי' בטוען שמא ואחר שנולד הספק:    ולא נקרא תפיסה ברשות כי אם כשהתפיסוהו הבעלים על ספק זה כגון בכור בשלשים סאה בסלע בח"מ סי' רס"ז שנתנו לו הבעלים מדעתן למשוך לרשותו וכן בספינה שטבעה בחצי דרך דסימן שי"א שנתנו לו הבעלים מדעתן ובשעת נתינה נתנו לו הבעלים שיהיה מוחלט לו. ומשכחת לה תפיסה ברשות אחר שנולד הספק כגון בתיקו שבש"ס דלידת הספק הוא משעת חתימת הש"ס וקודם שנעשה המעשה שנולד הספק עליו התפיסוהו הבעלים בידו ואח"כ נולד הספק וכן בכור בשלשים סאה בסלע שבשעת אמירה שתי לשונות דסתרי מקרי נולד הספק ואח"כ משך מדעת הבעלים כל סאה וסאה. וכן אם השכיר או השאיל מטלטלין ונולד ספק על משך הזמן כגון שאמר לו י"ב זהובים לשנה מדינר לחודש. וכן השאיל לו מרא למירפק ביה פרדיסי דסימן שמ"א דיש ספק אי שני פרדיסים או הרבה מהני תפיסת השוכר והשואל שהתפיסוהו הבעלים בידן על ספק זה מדעתן. אבל אם היה בידו שאלה ופקדון ושנים אומרים שנתן לו במתנה ושנים אומרים שלא נתן במתנה לא הוי תפיסה ברשות ולא מהני התפיסה רק כשטוען ברי דהא לפי עדות המכחישים לא התפיסו הבעלים בידם למתנה. ובאה"ע סי' ל"ט גבי מומין דצריכה להחזיר הקידושין וכן בח"מ סימן רכ"ד אף שהוא תפיסה ברשות מ"מ לא הוי ספק השקול דיש להשני חזקה דכאן נמצא:

תפיסה ברשות בטעות:    כגון שהבעלים טעו וסברו שהדין עם שכנגדו ומסרו בידו ואח"כ נודע לו שהדין הוא עמו. מחמת שבספק הדין המע"ה ובטעות נתנו לא הוי תפיסה ברשות אמנם במקח כגון שהקנה קרקע לאחד ומטלטלין לאחר שהוא ספיקא דדינא בסימן רמ"ב סעיף ג' וטעה וסבר שהוא קטן ונתן לו ואח"כ נודע לו הוי תפיסה ואין לחזור וכן כל כיוצא בזה:

במקום שהמשיכה הוא ספק קנין כגון משיכה בגמל והנהגה בחמור דאיכא חד צד דלא קנה עסי' רע"א בסמ"ע ס"ק ב' וכן משוך בהמה לקנות אותה והכלים שעליה דסי' ר"ב סעיף י"ד. וכן בזרק. ארנקי דסימן רמ"ג סעיף כ"ד. כל אלו הן ספק קנין ולא הוי תפיסה במקח ומתנה ואפי' בא אח"כ לרשותם הוי תפיסה שלאחר הספק דלא מהני. ובהפקר אף שלא עשו רק ספק קנין זה נקרא מרא קמא והתופס מידם חייב להחזיר להזוכה ראשון וזה דוקא במטלטלין אבל בקרקע של הפקר אם עשה ספק קנין כגון החזיק באחת לקנות חברתה דסי' רע"ה סעיף ט' ובא אחר והחזיק בקנין ודאי השני קנה ולא ראשון:

בפלוגתא דרבוותא:    דהיינו במחלוקת הפוסקים שהיו אחר חתימת הש"ס מהני תפיסה אפי' אחר שנולד הספק אפי' כטוען שמא אפי' יש לו תביעה על חפץ ותופס חפץ אחר מהני התפיסה ומכ"ש כשתופס חפץ עבור חוב ויכול לטעון קים לי כהנך פוסקים אפי' במיעוט הפוסקים כנגד רוב רק שצריך לראות מה עוצם כחם בחכמה ובמנין אם אין בטלים נגד האחרים. אבל ביחיד נגד רבים אין יכול לומר קים לי. וכ' בתשו' חוות יאיר דבמקום שסתמו המחבר והר"ב בהג"ה ולא חלקו עליהם הסמ"ע והש"ך אין יכול לומר קים לי כפוסק אחר ואם כתב הרמ"א וי"א יכול לומר קים לי ובמקום שהכריע הרמ"א מי שמורה למולו הוי טועה בדבר משנה וה"ה אם הרמ"א לא הכריע והסמ"ע והש"ך הכריעו ובמקום שהסמ"ע והש"ך מחולקים הלכה כהש"ך דהוא בתרא אם לא שרואין שהש"ך העביר דרך על הסמ"ע ואם הדיין הכריע כאחד מהן בפלוגתא דרבוותא אין השני יכול לטעון קים לי. רש"ל:

תפיסה ע"י שליח לא מהני דהוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים:    ואם השליח או אחר תפס ונתן לבע"ד אין הנתפס יכול לתבוע להתופס:

בקרקע לא מהני תפיסה אפי' בפירות הקרקע שנולד הספק עליה ואפי' ברשות ואפי' טוען ברי ודוקא כשהטענה הוא על הקרקע כגון ששניהם מודים בסך השכירות או בסך המכירה רק שהטענה הוא שמגיע לו עוד קרקע כגון במרה בחבל הן חסר הן יתיר והיה יותר דסי' רי"ח שסך המעות ידוע רק שטוען שמגיע לו היתרון של הקרקע וכן במרחץ שהשכיר לו בי"ב זהובים לשנה דינר לחודש שהסך ידוע י"ב זהובים רק שתובע שמגיע לו עוד חודש דירה אף זה אם לא נתן מעות א"י לתפוס המעות בעד הקרקע אפי' טוען ברי שהתנה בפירוש כמו שאומר אבל אם הקרקע ידוע רק שטוענין על המעות כגון שהשכירות ידוע שהוא על שנה רק שזה אומר בה' שכרתי וזה אומר בי' וכבר דר בו ואין תובע ממנו רק מעות השוכר נקרא מוחזק אבל כשעדיין לא דר בו רק חצי שנה ונתן לו כבר ה' זהובים יכול המשכיר לומר בי' השכרתי וכבר דרת חצי שנה וצא מן הבית דהמשכיר מוחזק בקרקע שלו. וכן בתרי ותרי במכירת קרקע בעל הקרקע נקרא מוחזק אבל כשהמכירה ידוע רק ששנים אומרים היה תנאי ושנים אומרים לא היה תנאי והלוקח כבר ירד לקרקע ואין הספק כי אם בתנאי ותנאי מילתא אחריתי הוא מוקמינן הקרקע בחזקת הלוקח ודוקא שהספק בעיקר התנאי אבל אם יש ודאי תנאי והספק בקיום התנאי בין שהוא מכח תרי ותרי ובין שהספק הוא מכח איזה איבעיא בש"ס דלא איפשטא בין ספק במציאות. מוקמינן בחזקת שלא נתקיים התנאי וקרקע בחזקת מ"ק. אבל אם התנאי בשב ואל תעשה מוקמינן בחזקת שלא נתבטל התנאי. כשיש איזה ספק בפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק אפי' בקרקע ולא הוחזק ג' שנים יכול המוחזק לומר קים לי. וגם מהני תפיסה ברשות בקרקע כשהוא מילתא דעבידא לגלויי וטוען ברי במשכנתא בסי' שט"ז ועבמ"ש בסי' מ"ב. ואם נפל ספק בין מוכר ולוקח אם קנה הקרקע בקנין זה שיש פלוגתא דרבוותא אי קונה בקנין זה אם המוכר מוחזק כבר בכל המעות דמי המקח יכול לומר קים לי שהלוקח קנה הקרקע בקנין זה והמעות הן שלו אבל אם לא נתן לו רק מקצת דמים אז אם כבר ירד הלוקח ברשות להקרקע מיקרי הלוקח תופס ברשות ויכול לטעון קים לי שלא נקנה לי הקרקע ותופס בקרקע עד שמחזיר לו המקצת מעות אבל אם לא ירד הלוקח להקרקע מיקרי המוכר מוחזק:

במקום שיכול לטעון קים לי:    אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה אנן טוענינן עבורו קים לי כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא אבל אנן לא טענינן עבורו אבל כשמת אנן טוענין עבור יתומים קים לי:

אין מוציאין ממון אף דאיכא ס"ס להתובע:    אבל תפיסה מהני בס"ס ואם היה לו להתובע שטר ונולד ספק בשטר דדמי לס' פרעון בגון ספק זינתה ברצון בכתובה ויש ס"ס לזכות התובע נראה שאף להוציא ממון מהני ס"ס כיון שיש שטר ג"כ בידו:

אם נולד ס' פלוגתא דרבוותא בין ראובן ושמעון והיה ראובן מוחזק וטוען קים לי כפלו' המזכה כגון בגוונא המבואר בח"מ סימן רס"ח בפלוגתא דראב"ן וראבי"ה וטען ראובן קים לי כראב"ן המזכה אותי ואח"כ נולד ג"כ ספק זה עוד בין ראובן לשמעון והיה להיפך שלדעת הראב"ן היה זכות לשמעון והיה ראובן ג"כ מוחזק וטען קים לי כראבי"ה אם יכול שמעון לבוא עליו מכח ממ"נ אם קים לך כראב"י תן לי הראשון ואי קים לן כראב"ן תן לי השני אז אם אירע זה בספק דלא מהני תפיסה הדין כמ"ש הרמ"א שם בסי' רס"ח דאם עמד בדין כבר אינו יכול לבוא עליו בממ"נ ואם לא עמד בדין יכול לבוא עליו בממ"נ אבל בספק דמהני תפיסה יכול לבוא עליו בממ"נ ודוקא בחד גברא אבל בתרי גברי כגון שספק השני נולד בהיורש או בלוקח שלו לעולם לא יכול לבוא עליו בממ"נ:

ביאורים לכללי תפיסה

זה לשון הס"ס (פרק קמא דב"מ) דתנן ספק בכורות הממע"ה ותני עלה ואסורין בגיז' ועבודה וס"ד דהס"ס למיפשט מינה דתקפו כהן אין מוציאין. ודחי הס"ס דקדושא הבאה מאליה שאני וסייע הס"ס מהא דתנן הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד דתקפו כהן אין מוציאין נמצא זה פוטר ממונו בממון כהן. ומש"ס זו הקשו על הרמב"ם שפסק דאין מוציאין. ולפענ"ד נרא' ליישב דהנה הרשב"א והב"י הקשו דמה ענין לדמות ספק בכור בהמה טהור' דאסור בגיזה ועבודה לס' פדיון פטר חמור שחולין הוא לכל דבר. לזה נרא' דהתוס' בד"ה והא הכא כתבו דבגוונא דאם השני חוזר ותופס אין מוציאין לא חל ההקדש כלל כיון דחבירו אם הי' תקפה הי' זוכה ע"ש א"כ י"ל דהס"ס לא מייתי ראיה רק לסייע דקדוש' הבאה מאלי' שאני מהך ברייתא דהספיקות דאי ס"ד הא דאסורין בגיזה ועבודה הוא רק משום דאי תקפה אין מוציאין אבל אי מוציאין אפי' קדושה הבאה מאליה אינו חל וא"כ ע"כ האיסור של הספק פ"ח גופיה אינו אסור בהנא' רק מטעם דת"כ אין מוציאין מידו דהא לפי ס"ד דרב המנונא אפי' ספק בכור בהמ' טהור' אינו אסור רק אי תקפו א"מ ומכ"ש בספק בכור בהמ' טמאה וא"כ ע"כ *) מדמצריך הס' פ"ח פדיון ע"כ גם בזה ת"כ א"מ כיון דהישראל יכול ליתן גוף הפ"ח כמבואר ברמב"ם וממילא דה"ה בהפדיון של פ"ח ת"כ אין מוציאין דלפי הס"ד דלא ידע לחלק בין קדושה הבאה מאליה לא שייך לחלק בין בכור ב"ט ולומר משום דאסור בגיזה לכך א"מ דאדרבה לפי הס"ד האיסור דגיזה תלוי בהא דת"כ וא"כ כיון דת"כ א"מ אמאי נכנסין לדיר להתעשר הא אין קריאת שם של מעשר חל כלל דהא אם תקפה הכהן אח"כ בטל' ההקדש שהקדישה למעשר כמ"ש התוס' כנ"ל. ומכ"ש לדעת האסיפת זקנים הובא בתומים אפי' תקפה והקדישה יכול חבירו לחזור ולתקוף וכל היכא דמהני תקיפ' אחר ההקדש לא חל ההקדש כלל כמ"ש התוספות כנ"ל ונמצא אין קריאת שם מעשר חל כלל משום דהוי ממון כהן כשיתקפנו ופוטר ממונו בממון כהן פי' כיון דממון כהן הוא לתקיפ' ממילא א"י לפטור ממונו בזה דאין הקדישו למעשר חל כלל אלא ע"כ דקדושה הבא' מאליה שאני וא"כ אפשר לומר לגבי פדיון פטר חמור דת"כ מוציאין ומ"מ הספק פטר חמור אסור משום דקדוש' הבאה מאליה שאני וא"כ אפי' ת"כ א"מ מ"מ לא מהני תקיפה לבטל קדושה הבא' מאליה ומעשר כי קדוש' הבא' מאליה דמיא דהא עשירי מאליו קדוש ודוקא במקום שצריך הקדש בעלי' אינו מועיל במקום דמהני תקיפה אח"כ דהוי כאינו ברשותו דא"י להקדישו משא"כ בדבר שקדוש מאליו וא"צ בעלים ולפ"ז י"ל דבבכור בהמ' טהור' אין מוציאין וכסברת הרשב"א וב"י דאין לדמותו כלל לפדיון פטר חמור. ובתומים תי' דמקש' הש"ס רק לרבה דס"ל בתרי ותרי הוא ספיקא דאורייתא ואפי' עומד באגם אין נותנין לבעה"ב כיון דליכא חזקת מרא קמא לרבה והוי ממון כהן ע"ש שהאריך. והוא תמוה דבמקום דליכא חזקת מ"ק לכ"ע מהני תפיסה כמבואר בש"ך מספר ת"כ סי' קכ"ה. ועוד דהי' לו להקשות בלא"ה לרבה דס"ל תרי ותרי ס"ד ואפי' עומד באגם ה"ז פוטר בממון כהן ולא תלי כלל בתקפו כהן. וגם שאר תירוצי' הן דחוקים ורחוקים מן האמת למעיין וקצרתי דהעיקר דבבכורות ת"כ א"מ וכמ"ש הש"ך. ולטעמו משום דהוי ממון שאין לו תובעין ודאי דלא מהני טוען ברי ותפס קודם שנולד הספק דהא מ"מ הבעלים יכולין לומר שיתנו לכהן אחר. אבל תפיסה ברשות ודאי מהני דהא הבעלים בעצמם התפיסו בידו שהי' שלו ושוב א"י לומר שיתנו לכהן אחר ומעתה מבואר כל מה שכתבתי בפנים אות א':

בי"ד סי' רנ"ט בט"ז ס"ק ה' ובש"ך ס"ק י"ד תמהו אהא דבי"ד סי' רנ"ט פסק להחמיר ביש יד לצדקה ובסי' תרנ"ט סעיף ה' כשיש ספק בלשון מתיר וכן בח"מ סי' ר"ן גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו דהוא איבעיא בש"ס אי יכול לחזור בו כשעמד פסק להקל. וכן הר"ן בנדרים ז' תמה מהא דחולין קל"ז דספק לקט לקט משום דקמה בחזקת חיוב ואי לאו האי טעמא הי' לבעה"ב. וכן במתנת כהונה ס' תרומה לישראל. ולפענ"ד נרא' ליישב בפשיטות דלא הותר ספק ממון רק כשאין בו אלא משום ספק גזל דספק גזל לא אסרה רחמנא וכמ"ש המפורשים. אבל אם יש איסור אחר במה שמחזיק הממון ספק איסורא לחומרא ולא מהני חזקת ממון נגד שאר איסורין כמו שאינו מועיל חזקת ממון לאכול הספק תרומה מש"ה ביש יד לצדקה דמלבד איסור דגזל ממון עניים יש איסור על מה שמחזיק אצלו הממון משום בל יחל ובל תאחר אסור מס' כמו שאר ספק איסור משא"כ בהך דספק לקט גבי חורי הנמלים שבתוך הקמה אף דשם יש ג"כ איסור דלא תלקט מ"מ הא המרדכי הובא במשנה למלך הל' מ"ע הקשה דנזיל בתר רובא דרוב התבוא' הוא של בע"ב. ותי' קרא כתיב עני ורש הצדיקו צדק משלך ותן ע"ש שתי' זה הוא העיקר דהתי' השני הוא תמוה. וכיון שכן הרי משום איסור ודאי אזלינן בתר רובא דכל דפריש מרובא פריש רק משום קרא דעני ורש הצדיקו וקרא זה לא נאמר דק בקמה דבחזקת חיובא קאי כמבואר בחולין קל"ז וכן בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו הקשה הר"ן הא אית ביה איסור מעילה ותי' דהוא אומר לא לכך נתכוונתי וכו' ולענין איסור מהימן רק משום ספק ממון ומהני חזקת ממון במקום דלא הי' חזקת חיוב כמו בקמה וכן בסי' רנ"ט סעיף ה' דהוא מתשובת הרשב"א סי' תרנ"ו מיירי ביורש דליכא גביה איסורא דבל יחל ובל תאחר ואין בו רק משום ספק ממון. ועוד י"ל שם כיון שהספק בלשון אמרינן לא מחית אינש נפשי' לספיק' דהיילו שאין כונת הנודר רק על משמעות הודאי שבלשונו ולא על משמעות הספק שבלשונו והרב' הארכתי בפרט זה במקום אחר ואין כאן מקומו ובתרומה שהביא וכן בשאר מתנות כהונה אין בו רק משום גזל מתנות. ובסי' רנ"ט סעיף ה' שמי שיש בידו מעות ומסופק אם הוא של צדק' שחייב ליתן לצדקה מיירי כגון שהי' בידו כיס של צדקה וכיס של חולין ולא ידע איזה נשאר דבשאר ממון הוה אזלינן בתר המוחזק כדאמר בבכורות בא' שהפקיד טלה אצל רועה והי' לרועה כמו כן טלה חי ומת א' ע"ש ועיין בתוס' ב"מ ק' ד"ה וליחזי. מ"מ בצדקה לא אזלינן בתר המוחזק משום קרא דעני ורש כמו בקמה דבחזקת חיובא קיימא וה"נ הוחזק כאן צדקה. אמנם מ"ש הר"ב בהג"ה י"ד סי' רנ"ט סעיף ו' דאם משתמש בב"א דאזלינן בתר רובא תמוה דהא בח"מ סי' רצ"ב מבואד דלא אזלינן בתר רובא במוחזק וע"כ ל"ל דצדקה שאני דכתיב עני ורש כמבואר במרדכי שם. א"כ אף בתר רובא ליכא למיזל כמו בחורי הנמלים כמ"ש המרדכי עצמו. וכעת לא מצאתי ישוב לזה ויש להחמיר ובזה נתבאר כל מ"ש בפנים באות זה. ויתר הדברים המבוארים שמה פשוטים. גם מה שהקש' הש"ך מס' ריבית קצוצה. דהוא ס' איסור ואין מוציאין מידו. לק"מ דשם טוען ברי. ועוד דבריבית אין איסור במה שמחזיק המעות ואין משיב דאיסורא דעביד עביד רק דרחמנא חייביה בהשב' ואין בו רק משום גזל ממון כמו כשאינו משיב גזל שבידו ובספק ממון מותר כמו בספק השבת גזל:

בספר ת"כ סי' מ"ד מ"ה תמה על הרא"ש שמביא ראי' בספק ממון לא מהני תפיס' מהא דב"מ דף ק"ב בהא דמרחץ שהשכיר בי"ב זהו' לשנה דינר זהב לחודש קיי"ל אפי' בא בסוף חודש כולו למשכיר אע"ג דמספקא לן אי תפיס לשון ראשון או אחרון והשוכר תפוס אלמא דלא מהני תפיס' בספיקא וכו' ותמה הש"ך דהא שם אפי' בטוען ברי לא מהני כדמוכח בב"מ ק"ו במשכונא במלוה אומר ג' ולוה אומר ב'. ותי' הש"ך שם והביאו גם כן בח"מ סי' שי"ב ס"ק י"ד וז"ל דאי טוען ברי שאמרת בפירוש בי"ב לשנה אפי' תהי' מעוברת לא מפקינן מהשוכר ואע"ג דמוכח בב"מ ק"ו במשכנתא דאע"ג דהמלו' טוען ברי מפקינן שא"ה שידוע שהפירות שאכל כמה הם רק שבא לזכות מכח שטוען ברי שהשכינו לג' שנים אמרינן בחזקת בעלים קיימא וה"ל כאלו הפירות עדיין ברשות הלוה כיון שהפירות באין מגוף הקרקע וידועין כמה הן משא"כ הכא דכשטוען השוכר ברי א"כ מעולם לא הי' בקרקע זו פירות י"ג דינרין ולא שייך כאן לומר קרקע בחזקת בעלים דנהי הקרקע של המשכיר הוא מ"מ אפשר דמתחל' לא הי' בה פירות רק י"ב דינרים וא"כ השוכר הטוען ברי הוא מוחזק ושפיר מוכיח הרא"ש דלא מהני תפיסה בס' ובב"מ ק"ו מקש' הש"ס מר"נ דקרקע בחזקת בעלים א"כ הו"ל הפירות כאלו הן ברשות המשכיר וא"כ ה"ה במלוה אף דטוען ברי כיון שהפירות ידועין ה"ל הפירות כאלו הן ברשות הלו' עכ"ל והוא משולל הבנ' לכל רוא' דהא משכנתא דסורא דמיירי בב"מ ק"ו הוא בשכירות לשנים ידועים א"כ יאמר נא מה לו ששכר הבית בי"ב זהו' וזה אומר על ב' שנים השכרתי ומגיע לכל שנה ו' זהובים וזה אומר לג"ש ומגיע לכל שנה ד' זהובים ומה לי שזה טוען על י"ב חודש שכרתי בי"ב זהו' ומגיע לכל חודש זהוב וזה טוען על י"ג חדש ומגיע לכל חודש זהוב פחות חלק י"ג ולמה ידוע הפירות במשכנתא יותר מבשכירות המרחץ אתמהה. וכן תמה בתומים סי' מ"ז ע"ש ואחר העיון קורא אני עליו ד"ת עניים במקום זה וכו' דבסי' שי"ז ס"ק ה' כתב גבי משכיר אומר בי' ושוכר אומר בה' שכרתי וז"ל דלא שייך וכו' דהא אין חולקים על הקרקע שהרי המשכיר בא להוציא ממון מהשוכר ומה בכך דקרקע בחזקת בעלים הא השוכר אומר מעולם לא הוציא הקרקע שלך פירות יותר מזה. ובזה מבואר דבריו דהש"ך מחלק בין כשטענותיהן הוא רק על הקרקע כגון במשכנתא דסורא דב"מ ק"ו ששניהן מודים שהשכירות הי' ק' זהו' וכבר נתנם לו והוחלטו לו רק שתובע קרקע ממנו עוד על שנה א"כ הפירות ידועים היינו ק' זהו' רק הקרקע אינה ידוע שא"י כמה קרקע מגיע לו אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת ואפי' טוען ברי לא מהני דבקרקע לא מהני תפיס' אפילו טוען ברי משא"כ כשהקרקע ידוע דהיינו שידוע שהשכירו רק על שנה רק שזה אומר בי' וזה אומר בה' שהקרקע ידוע שהיא על שנה רק שהפירות אינן ידועים אם הן י' או ה' השוכר נאמן בטענת ברי שהשוכר אומר מעולם לא הוציא הקרקע שלך פירות יותר (ויש מקום עיון בש"ך סי' שי"ז שם שהצריך לטעם מגו וסותר דבריו שבכאן ושם אי"ה יבואר) רק בטענת שמא לא מהני משום דתפיס' בשמא לא מהני וה"נ במרחץ שאמר י"ב זהו' נשנה דינר לחודש אין הספק בקרקע כמה ידור בו דהא בפי' השכיר לו שנה רק שאנו מסופקין דילמא לשון אחרון עיקר שאמר דינר לחודש וממילא חייב לו י"ג דינרין וכן משמ' לשון הטור שכתב שצריך להוסיף לו בשביל עיבור אבל א"י להוציאו מהבית. ועוד דאפי' אם נאמר דבסתם מצי לדחותו אפי' מדירה של החודש י"ג. מ"מ י"ל דהש"ך מיירי במודה שהשכיר לו על י"ג חודש וכיון דהטענ' הוא רק על השכירות שהקרקע ידוע שהשכירו לי"ג חודש רק שזה טוען בי"ב וזה טוען בי"ג אלו הי' טוען ברי בי"ב השוכד נאמן דהוי ממש כזה אומר בי' וזה אומר בה' משום דהוי כטוען לא הוציא הקרקע שלך פירות יותר רק מחמת שטוען שמא לא מהני תפיס' בספיק' דהא ע"כ מיירי שהי' צריך להקדים לו השכירות להחודש י"ג דהא כתב הרא"ש הטעם לשמואל משום דהוי כהודא' וכו' וע"כ הוא משום דהניחו לדור בו החודש י"ג בלי הקדמת השכירות ולפ"ז דבר זו כתפיס' הוא דאם הי' בא בתחלת חודש הי' כולו למשכיר דהמשכיר הי' יכול להוציאו מהבית דקרקע בחזקת בעלים עומדת אף שהשכירות ידוע שהיא על שנה לא אמרינן דבחזקת השוכר הוא עד כלות כל השנה רק מעות הוא תובע והשוכר מוחזק רק אמרינן שהקרקע והפירות כל זמן שלא גמר כל דירתו הן בחזקת המשכיר וכשבא בתחלת חודש הרי השוכר כתובע פירות המוחזקין וא"י להוציא מהמשכיר מש"ה אפי' בא בסוף חודש כולו למשכיר כיון דהפירות היו עומדין בחזקת המשכיר אף אם כבר דר בה הוי כתפיס' דלא מהני בספיק'. וקושית הש"ס בב"מ ק"ו הוא כך כיון דקיי"ל קרקע בחזקת בעלים גבי מרחץ לענין שיהי' כתפס מרשות המשכיר בתחלת חודש ממילא כשתביעתו על הקרקע כשטוען שמגיע לו עוד קרקע אפי' בברי א"י לטעון דכיון דשם במשכנתא הוי כטוען קרקע ובקרקע לא מהני תפיס' אפי' בטוען ברי דהאיך יעלה על הדעת להוציא מחזקת האחר בטענת ברי. וזה ברור בדברי הש"ך. אך עדיין קשה דמנין לו להרא"ש להוכיח דתפיסת ספק לא מהני הא קרקע שאני. וגם ל"ל להש"ע לומר הטעם דקרקע בחזקת בעלים הא בלא"ה תפיסת ספק לא מהני. ולפעד"ן ליישב דבעינן לשני הטעמים. לטעם קרקע בחזקת בעלי' האמור בש"ס. ולטעם דתפיס' בספק לא מהני שכתב הרא"ש. דבטעם הרא"ש לא סגי דהא בודאי במטלטלין אלו הי' הספק בלשון השכירות על כמה שהשכיר לא הי' הדין עם השוכר אפי' בטוען שמא דבב"מ דף ק"ג גבי השאיל מרא למירפק בי פרדיסי דרפיק ואזיל כל פרדיס' דאית ליה. והקשו בתוס' דבב"ב אמרינן ארעתא תרתי משמע. ותירצו במטלטלין אזלינן בתר מאן דתופס השתא היכא דליכא חזקת קרקע נגדו וכו'. ועכצ"ל אף דתפיס' מספק לא מהני אפי' במטלטלין לדעת התוס' מ"מ הכא כיון דמסר לו המטלטלין בשכירות של ספק זה הוי תפיס' ברשות וא"כ ה"ה הכא כשהספק בין תפוס ל"ר או ל"א וכמ"ש הש"ך בסי' שי"ב סס"ק י"ד משא"כ בקרקע דאפי' תפיס' ברשות לא מהני מטעם דקרקע בחזקת בעלי' עומדת ושפיר הוצרך הש"ס לטעם דקרקע בחזקת בעלי' עומדת. ומ"מ הוכיח הרא"ש שפיר דתפיס' שלא ברשות אפי' במטלטלין לא מהני דהא כיון שכבר דר בו החודש י"ג ודמי השכירות בידו שוב הוי כתפס מטלטלין אלא ע"כ דשלא ברשות אפי' במטלטלין לא מהני תפיס' וזה הוי כתפס שלא ברשות דהא אם הי' בא בתחלת חודש הי' הדין עם המשכיר וכמו שפירש"י בב"מ שם ע"ש וא"ש הכל. ונידון הקושי' שהביא בתומים אהא דתוס' ורא"ש כתבו הטעם במרחץ לשמואל דהא משום הודא'. ובש"ס ב"ב אמר בהדיא דטעמא משום דתפיס. לק"מ לפמ"ש הר"ן הובא באסיפת זקנים בב"מ בסוגיא דת"כ דשתיק' אינ' הודא' ודאית רק ספק ומטעם תפיס' הוי הודא' ע"ש. וספק זה אי שתיק' כהודא' הא נולד לאחד חודש י"ג והוי כתפס קודם שנולד הספק משא"כ הס' דאי תפס ל"ר נולד תחלת חודש והוי תפיסת שכירות דמי החודש הי"ג אחר שנולד הספק אבל הספק הודא' ומחיל' של דמי השכירות של החודש הי"ג ממילא הוי כתפס קודם שנולד הספק. וגם מסוגיא זו גופא מוכח דאינו אלא ספק הודא' דאלת"ה אמאי בא באמצע החודש יחלוקו הא אי הודה הוד' על הכל אלא ע"כ דלא הוי רק ס' הודא' ומשום דתפיס ומ"ש הש"ך בסי' מ"ו דבטוען ברי אפי' בקרקע מהני תפיס'. כונתו על אופן שפירשתי דבריו לעיל כשאין טענותיהן על הקרקע ששניהן מודים על זמן שכירות הקרקע רק שטוענין על הסך בכמה השכיר' ומטעם דהוי כטוען שלא הי' פירות יותר דהש"ך כתב זה לחלק בין איסתר' מאה מעי דהמכיר' קיים בודאי רק שמחולקין כמה סך המכיר' ונגד זה כתב דבשכירות כה"ג כגון במרחץ שהשכירות ידוע שהוא על שנה דהיינו גם על החודש העיבור רק שמחולקין על סך המעות מהני טענת ברי וכנ"ל:

הש"ך בסי' הנ"ל מסי' ב' עד סי' י"ט כתב הטעם דבתיקו א"מ כיון דאפשר לפשוט האיבעי' ממשנ' הוי כטוען ברי דיכול התופס לומר ק"ל כהך סברא. וע"ע בספרו סי' מ"ד שתמ' אהרא"ש שפסק גבי איבעיא דפועל העוש' בגפן זה אי אוכל בגפן אחר דאי אכל לא מפקינן מיניה אף דהרא"ש סובר בכל תיקו דאי תפס מוציאין. ויותר תימה שכ' דלא מנכינן ליה מאגרי' דהא אפי' אי נימא דתפס א"מ מ"מ לא יהא אלא שהבעלים חזרו ותפסו דא"מ וכו'. וזה יש ליישב דהא דתפיס' לא מהני היינו דוקא דכשנולד הספק הי' חזקת מ"ק והוי כנתברר קודם התפיס' ואינו מועיל תפיס' אח"כ. אבל בפועל שאין לו קודם שנותן לתוך פיו מאומ' דאפי' ליתן לאשתו ובניו אסור ולא נפל הספק של מי הוא קודם אכיל' שנאמר אוקי אחזקת מ"ק רק בשעת אכיל' נולד הספק אי פטור מלשלם ונגד התשלומין נקרא הפועל מ"ק. ואח"כ מצאתי בקוה"ס שבס"ס קצה"ח שכתב כן. ופשוט. וכן הוא ג"כ כוונת התומים למעיין בדבריו ע"ש: עוד תמה הש"ך אטור שבהרב' מקומות שאזכור אותם אח"כ כתב סתם דאי תפס א"מ:    ובהרב' מקומות הביא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש וע"ש שנדחק הרב' מאוד. וגם בתומים דחק עצמו למאוד וכתב דכונת הטור בכ"מ שכתב דא"מ מיירי בתפס קודם שנולד הספק או בשעת הספק ובקנה אף קודם לידת הספק לא מהני דבממון מהני תפיס' קודם לידת הספק כיון דבשעת לידת הספק זכה מיד בתפיסתו משא"כ בקנה דאין זוכה מיד בשעת הספק רק אח"כ בשעת דין לא מהני תפיס' קודם לידת הספק וכן כתב בנגזל ומסור כיון דאין זוכה מיד בשעת לידת הספק עד שנשבע קודם לא מהני לידת הספק. והיא משולל הבנ' ודחוק מאוד למעיין ולפעד"נ ליישב דטעם הטור הוא דהש"ך מסיק דבפלוגתא דרבוותא' מהני תפיס' ואפי' המחלוקת בתפיס' עצמה יכול לומר קים לי כמ"ש בסי' ק"א ק"ב ק"ג וכיון דהרמב"ם והרא"ש פליגי בתפיס' אי מהני יכול התופס לומר קים לי כהרמב"ם לזה סתם כדבריו ולא הביא דעת הרא"ש כיון שאין נ"מ בדבריו דבכ"מ שהביא ב' דיעות הנ"מ לענין תפיס' וכאן כיון דהמחלוקת היא בתפיס' עצמה ודינה הוא דהתופס יכול לומר קים לי כהרמב"ם אין נ"מ בדעת הרא"ש לכך לא הביאו. והנה הש"ך כתב הטעם דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיס' משום דכיון דעביד כמר עביד וכמר עביד עביד אינש דינא לנפשיה וכיון דדיינא הוא לא הדד דינא. ובזה יש ליתן טוב טעם לסברת הש"ך שכתב דדוקא במקום שהב"ד כופין אי תפס א"מ והוא מה"ט דל"ש לומר עביד אינש דינא לנפשיה אלא במקום שאם הי' הדין ברור היו הב"ד כופין ותופסין יכול הוא ג"כ לעשות לעצמו דין ולתפוס אבל במקום שאפילו הי' הדין ברור לא הי' הב"ד כופין ותופסין אף הוא א"י לעשות לעצמו דין ולתפוס מש"ה בקנסות שאין הב"ד כופין בדין ברור שאין דנין קנסות בזמן הזה לא שייך לומר עביד דינא לנפשי'. וכן באיבעיא דקש ותבן אי הוה הפקר קודם שהשביחו אפילו הי' הדין ברור לא היו הב"ד כופין רק אי קדם הזוכה וזכה אין יכול לעשות לעצמו לדיין ולתפוס. והך דחמור במשיכ' וכן במשך בהמ' לקנות כלים וזרק ארנקי אבאר לקמן. ופועל העושה בגפן זה כבר נתבאר לעיל. ומתנ' טמירתא דסי' רמ"ב נרא' כיון דעיקר הטעם דבתיקו מהני תפיס' כיון דיכול לפשוט האיבעיא ולברר הוי כטוען ברי ובמתנ' טמירתא ליכא איבעיא כלל רק סתמא אמרו בש"ס חיישינן אלמא דפשיטא להש"ס דספק הוא וא"א לברר הספק הוי כספק במציאות דלא מהני תפיס' ובנגזל ומסור ס"ל להטור כדעת הרב המגיד פ"ד מהלכות גזיל' שכיון שהוא ספק בתקנ' אוקמי' אד"ת אף שהה"מ לא כתב זה רק בטוען שמא. הטור ס"ל כן אפילו בטוען ברי. ועוד. י"ל כיון דנגזל בשבוע' תלוי ושובוע' בב"ד תלוי כמ"ש התו' לא אמרי' עביד דינ' לנפשי' והא דלא הביא דעת הרא"ש בסי' שנ"ב גבי הוד' הגנב לבעה"ב וכיתש לשומר אף שהוא קנס ואין הב"ד כופין הוא מטעם דהרב' פוסקים ס"ל דלא מהני כלל הודא' בזמה"ז. והפוסקים דס"ל דמהני הודא' אף דבש"ס מבואר דהודא' חוץ לב"ד אינו פוטר עכ"ל כיון דעיקר גביית הקנס בעי ב"ד מומחין כמבואר בש"ס בכמ' דוכתי דקודם העמד' בדין גברא לאו בר חיובא הוא כלל וע"כ הא דמהני תפיס' בזה"ז הוא מטעם דבמקום שאין ב"ד מומחין עביד אינש דינא לנפשיה כמ"ש הפוסקים עט"ז סי' א' סעיף ה' וע"כ עושה לעצמו לדיין מומח' וא"ש נמי הטעם דמהני הודא' בזמה"ז דיכול המוד' לומד ממ"נ אם אתה עושה עצמך לדיין מומח' לענין עיקר הגבי' הרי הודא' שבפניך פוטרני דמה"ת יהי' עדיף כחך מב"ד מומחין ואי אין אתה עושה עצמך במקום ב"ד מומחין אנא לאו בר חיובא כלל דאשר ירשיעון אלקים כתיב משא"כ בהוד' הגנב לבעה"ב וכיחש לשומר והשומר תופש ועושה עצמו לדיין מומח' אין ההודא' שהוד' לבעה"ב פוטרתו דהוי כמו הודא' חוץ לב"ד. ובי"ד סי' רס"ו גבי עבד שפסק דא"מ קשה לפי תי' השני שכתבתי גבי נגזל ומשור דס"ל להטור דבספק תקנת אוקמי' אדאורייתא ועבד ג"כ הוא רק מהתקנ'. אך יש לתרץ כמו שתירץ הש"ך בזה ע"ש. א"נ יש לומר כיון שהוא מטעם ביטול מצות כספק איסור דמיא ואין הב"ד מזדקקין בספק להוציאו מידו להביאו לידי ביטול מצות. ובסי' שצ"א גבי כשכש' באמת' שהביא דעת הרא"ש אף שהוא ממון וב"ד כופין. משום שרצ' להביא דין מחודש של הרא"ש אפי' במקום שיוכל לבוא עליו מכח ממ"נ לא מהני תפיס' ונ"מ בדבריו למקום אחר לכך הביאו ללמוד מדין זה לכיוצא בו במקום דלא מהני תפיס' לכ"ע דא"י לתפוס אפי' מכח ממ"נ אין יכול לבוא עליו. כ"ז נ"ל ליישב דעת הטור. אבל מ"מ כיון שהש"ך נתן רשות לדיין לעשות בתיקו כפי מה שעיניו רואות. נרא' דבכ"מ שהרב המחבר כתב דאין מוציאין והרמ"א לא הגיה עליו נרא' דמסכים עמו מש"ה יש להורות דא"מ. אבל במקום שהרמ"א הגיה דמוציאין וגם בתומים הכריע דבכל מקום מוציאין בתיקו יש להורות דמוציאין. וגם המגיד משנה כתב (דכ') בכמ' פעמים דמוציאין לפי מה שהי' נ"ל מסברא. וכן נ"ל:

בש"ך כתב הטעם משום דהבעלים יאמרו ליתן לעניים אחרים:    ובתומים הקש' דא"כ בהקדיש לעניים מיוחדין מאי איכא למימר ולפענ"ד נרא' לתרץ דבשכ"מ שנדר לצדק' נגד שלא יהי' יכול לחזור אם עמד לא שייך כלל תקנת חכמים דדוקא נגד שיהי' חל המתנ' לאחר מית' שייך התקנ' כדי שלא תטרוף דעתו עליו שיודע שלא יתקיימו דבריו משא"כ נגד שלא לחזוד אם עמד מה טריפת דעת שייך הכא אם יעמוד כל מה שירצ' יעשה ואין בו רק משום אמיר' לגבוה כדאמרינן בפיך זו צדק' אבל עניים לא קנו מטעם אמיר' לגבוה כידוע. מש"ה לא שייך תפיס' דדוקא לתפוס בדבר שאומר שהוא שלו אבל לתפוס ברבר שאין עליו כי אם איסוד לא שייך תפיס':

כן הוא מסקנת הש"ך בספר זה סי' ע"ב:    משום דהרב' פוסקים ס"ל דנפשט האיבעיא. דבריא ג"כ יכול להוסיף וגם הרב' פוסקים ס"ל דמהני תפיס' בתיקו והוי רוב מתרי טעמי ע"ש:

הש"ך בסי' ט"ז הקש' אהא דפסק הטור דלא מהני תפיס' גבי איבעיא דעשו תקנת נגזל במסור הא בטוען ברי מהני תפיס'. ותירץ דדוקא בס' שבשטר או תרי ותרי מהני תפיס' בטוען ברי דשטר ועדים מסייעין לטענותו אבל בעלמא לא. וכן בריש סי' נ"ד כ' וז"ל נקטינן דס' שבשטר וטוען התופס ברי מהני וקשה לי דהא הש"ך למד הא מהני טענת ברי מהא שכתב המהרי"ק דבפלוגתא דרבוות' מהני תפיס' ונטעון קים לי דהוי כטענת ברי אלמא דבעלמא אפילו בלא תרי ותרי מהני טענת ברי. וצ"ל דבפלוגתא דרבוותא הוי גם כן כמו תרי ותרי כמ"ש בעצמו. וכן צ"ל בתיקו שכתב הטעם דמהני תפיס' כיון דיכול להכריע מסברא הוי כטוען ברי צ"ל גם כן דסברא הנאמר בש"ס לזכותו מסייע ליה. ואף דבש"ס איכא נמי סברא להיפך דהא להכי מסיים בתיקו מ"מ שוב הוי כתרי ותרי כמ"ש מהרי"ק שורש קס"א באמתל' כל דהו מסייע אפי' היא רעועה. וצ"ל בסברת הש"ך דבתיקו דעשו תקנת נגזל במסור לא מהני טענת ברי ובשאר תיקו מהני תפיס' בטוען ברי הטעם דבשאר תיקו סברא האמור' בש"ס לזכותו מסייע לאמירתו שהוא שלו משא"כ במסור אין הסברא האמור' בש"ס שעשו תקנת נגזל שיהי' נאמן מסייע לאמירתו דהא אפשר דאף שעשו תקנ' להאמינו מ"מ אפשר שהוא אומר שקר משא"כ בפלוגתת הפוסקים שטוען ברי ע"פ הפוסקים שהי' שלו שהרי הפוסקים מסייעין לו שהוא שלו אבל בס' במציאות השקול ואין שום אמתלא וסברא לזכותו לא מהני טענת ברי להש"ך. אמנם בס' דררא דממונא בתוס' ב"מ ק' ד"ה וליחזי מוכח דמהני תפיס' בדררא דממונא בטוען ברי. ואין לומר דלא כתבו כן רק לסומכוס דלא ס"ל חזקת מדא קמא אבל לרבנן דס"ל חזקת מ"ק לא מהני. דהא בח"מ סי' רכ"ד פסק כן כהלכ' דאי קיימא ברשות לוקח אין מוציאין מידו. ובתומים הקש' על סברת התו' דס"ל בדררא דממונא מהני תפיס' מהא דהמניח בשנים רודפין דזה אומר מועד את הגדול ואם הקטן וכו' ומוקי לה הגמרא שם כשתפס וא"כ קשה דהא שם הוי דרדא דממונא דהא לסומכוס אמרינן שם דחולקין ואי אמרת דתפיס' מהני בדררא דממונא לישתלם כדאמר ניזק דהיינו לגדול מן המועד. ומתוך כך הכריח סברתו לחלק בין טוען על גוף הדבר שהוא שלו דמהני תפיס' ובין בא עליו מכח שיעבוד וחוב אכן תמיה לי דהא בעצמו הקש' גם כן מהטור שכתב בספק בשטר מהני תפיס' משמ' דאפילו ליכא שתי לשונות בשטר שיהי' לשון א' מסייע ליה רק אפי' בספק בלשון אחר דהוי כדררא דממונא ומהני תפיס' ובשטר בא על תפיסת החפץ שכח חוב ושיעבוד. ובקונטרס הספקות כלל ב' כתב לתרץ דהעדים מוכחשין וא"י מה הוא סח. ולפענ"ד נרא' לתרץ דנרא' דהיכא דהעדים מסופקין ולא ראו כל הדבר בשע' שהיו יכולין לראות כל הדבר רק שהן לא ראו כל הדבר ונסתפק להם היאך הי' הדבר אין עושין ספק ע"פ עדותן כלל ודוקא שראו כל הדבר רק שהדבר הוא ספיקא דדינא מקבלין עדותן ועושין ספק על פיהן אבל מה שמעידין שמסופקין ולא ראו כל צרכן אין מקבלין עדותן כלל וכאלו לא העידו דמי ולא נעש' ספק על פיהם כלל. ודאי' לזה באה"ע סי' נ' בב"ש סק"ט שכתב בשם הג"א דאם הי' לעדים ספק אם קרוב לו או לה דאין כאן חשש קידושין דהוי כמקדש בלא עדים ע"ש. והרי כמה ספיקי קידושין אנו עושין ע"פ עדים וע"כ צ"ל החילוק שכתבתי והטעם כזה דהוי חצי דבר וכמו שכתב הסמ"ע בסי' ל' ס"ק ל"ט לענין חצי דבר לחלק דדוקא בדבר שנעש' בזה אחר זה מהני שא"א כלל לראות בשנה ראשונ' מה שיהי' בשני' אבל בשנים אומרין א' בגבה אף שנאנסו ולא בדקו יותר הוי חצי דבר ויהי' הטעם איך שיהי' עכ"פ מוכח דהעדות שהן מעידין שהן מסופקין על המעש' כלא העידו דמי ומש"ה בקידושין בס' קרוב לה הוי כמקדש בלא עדים כיון שהיו יכולין לראות כל הדבר ולא ראו הוי חצי דבר ולא הוי עדות כלל תדע דאפילו אם יבאו עדים אחרים שלא ראו הזריקת קידושין רק שמדדו את הכסף שמעידין אלו העדים שזרק לה והי' קרוב לה' ג"כ לא הוי קידושין מטעם דבר ולא חצי דבר כיון שלא ראו כל מה שיכולין לדאות וכן נרא' דלא מסתבר כלל שאם העדים אומרים שראו שא' הלו' לחבירו מעות ולא ראו כמה שיהי' יכול לתפוס כל נכסיו אלא ודאי דראיית ספק של עדים לא חשיב עדות כלל וגדול וקטן להא דמי דהוי כמעידין שראו שהלו' וא"י כמה. וכן נרא' דאפי' בפרעון כה"ג שעדים ראו שנתן לו איז' דבר על פרעון וא"י כמה לא מקבלין עדותן רק על המועט שאפשר דאין עדות ראיית ספק עדות. ומכ"ש בקנה דבעינן עדים ומבואר בב"מ דף ק' בד"ה דמיעבד דלא הוי דררא דממונא כי אם כשיש עדים ועיין בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק ו' ע"ש. ואף דהוי דררא דממונא לסומכוס אף בכה"ג שהעדים לא דאו הדבר בשלימות כדמוכח בב"מ שם גבי דמי עבד גדול מ"מ לא הוי ספק לגרע חזקת מרא קמא מחמת הספק שהעדים לא ראו כמו שאין עדים כאלו מגרעין חזקת פנוי' בקידושין בס' קרוב לה כמבואר בתשו' מיימוני דאין מגרעין חזקת פנויה וכל שספק הזה אינו מגרע חזק' קמיית' באיסור גם בממון אינו מגרע חזקת מרא קמא ואינו מועיל תפיס' כמ"ש הרמב"ן מש"ה במחליף פרה בחמור וילדה בב"מ שם שהעדים ראו השע' שהחליפו בו וראו הכל בשלימות עדותן עדות שלם רק כשמוצאין הולד וא"י לב"ד אם הולד קודם השע' שהעידו העדים או אח"כ הרי הספק נעשה ע"פ ב"ד ובקידושין ובאיסור ודאי כה"ג אסור בספק ומקלקל חזקת פנויי' ה"נ מועיל תפיס' נגד חזקת מרא קמא אבל בס' שהעדים לא ראו בשלימות כיון דאינן מקלקלין בקידושין חזקת פנוי' כמו שכתב התשו' מיימוני ה"נ בממון אינו מקולקל חזקת מרא קמא ואינו מועיל תפיס' כנ"ל ברור. וא"כ לפ"ז הי' מקום לומר דבכל דררא דממונא מהני תפיס' מ"מ כתבתי בפנים כהתומים דהלכ' כדברי המכריע וגם מהש"ך משמע דרק לס' שבשטר ותרי ותרי מהני תפיס' בטוען ברי וגם קצת פוסקים סברי דבעינן דוקא גוף הדבר. וגם אשינויי ניקום ונסמוך. לזה הסכמתי עמו דאין מועיל תפיס' בשיעבוד וחוב. וכדמוכח מסוגי' דהמניח אבל כשתופס גוף הדבר שכתבו התו' בהדי' דמהני תפיס' ולעולם הלכ' כתו'. וכן פסק בסי' רכ"ד להלכ'. אבל בס' בשטר מוכח מהש"ך דאפי' ס' לשון א' שבשטר עדיף מס' דררא דממונא דהא מביא ראי' מסי' מ"ב ושם בס' לשון אחר שבשטר מיירי. וכן מוכח מהטור דאפי' בס' לשון א' שבשטר מהני תפיס'. ושטר כשתופס הוא רק על חוב. לזה כתבתי בפנים דבס' שבשטר מהני תפיס' אפי' אין טוען על גופו של חפץ רק שתובע חובו מהתפיס' מהני תפיס' בטוען ברי:

אלו הדינים נתבארו בס"ק הקודם וע"ש:

מה שכתבתי בפנים דבשובר פרעון יד בעל השובר על העליונ' נתבאר בסי' מ"ב ואפי' בטוען שמא דהלוא' שבידו הוי כתפס קודם שנולד הס' דא"צ לטעון ברי ואפי' המלו' אומר ברי והלו' שמא לא הוי כאינו יודע אם פרעתי דדוקא בס' שנולד ע"פ טענותיו חייב בא"י אם פרעתי משא"כ בס' שנולד להב"ד אפי' בלא טענותיו שיש ס' אולי יש שובר ואז א"צ לידע פטור מטעם תפיס' בס' כמו בכל תפיס' קודם שנולד הס' דמהני אפי' בברי ושמא אפי' במקום חזקת מ"ק. וראי' לזה בכתובות ט' תו' ד"ה אי למיתב שהקשו שם גבי משארסתני נאנסתי שלא יהי' לה אפי' מנה מטעם חשש רצון והא ס' רצון דמי לא"י אם פרעתי והיא טוענת ברי נאנסתי. ורוב הפוסקים סברי דאפי' במקום דלא ה"ל למידע חייב בא"י אם פרעתי אלא ע"כ הטעם כמ"ש נעיל. ובספק לשון במחיל' והוא בא לזכות מכח אותו הלשון חייב. וראי' ממ"ש הרמ"א בסי' ס"ה סעיף ך"ג כשאומר שטר אחד מחול שהקטן מחול. והטעם דכל שקונ' מחמת הלשון אינו קונ' רק מה שהוא ברור בלשונו ולא מה שיש בו ספק דכמו בנדרים אמרינן דלא מחית אינש נפשיה לספיקא. ומה"ט באומר לפני הפסח אינו אסור רק עד שיגיע. והמקדיש חיתו ובהמתו לא הקדים הכוי. וכבר כתבתי במ"א הטעם בזה דאין כונת האדם בלשונו רק על דבר הברור שבמשמעות לשונו ולא על משמעות הספק שבלשונו דלא מחית אינש נפשיה לספיקא ושטרות אנו למידין מנדרים כמבואר בש"ס נדרים ותנן נמי דהכותב חיתו ובהמתו לא כתב הכוי והיא מה"ט. ועש"ך סי' מ"ג ס"ק מ"ה מש"ה במחול ויש ספק בלשונו לא קנה רק דבר הברור שבלשונו. וא"ש הא דח"מ סי' ס"ג בשובר שכתב בו שמחל לו עד עכשיו והי' הספק אם הי' השטר קודם או לא דהשטר בטל אף דמחיל' הוא ובטל מספק. ובסי' ס"ה גבי שטר אחד מחול הקטן מחול והטעם פשוט דבסי' מ"ג אין הס' בלשון דאם השטר קודם ודאי בטל רק שהספק במעש' אם הוא קודם וכיון דבהלוא' שבידו הוי כתפס קודם שנולד הספק דזכה בתפיסתו מה שאין כן בהספק בלשון דהוא מטעם המבואר. ובזה נתבאר מ"ש בפנים:

מסקנת הש"ך דתפס קודם שנולד הס' מהני:    ושאלה ופקדון שהי' בידו קודם הס' לא מהני כיון דברשות' דמרא קמא קאי. אבל אם הי' הלוא' בידו כיון דלהוצא' ניתנה ולאו ברשותא דמרא קמא קאי מהני. ובתומים הקש' עליו מהא דהרשב"א שכתב באשה שמסר' לבעל' שיש ספק אי עשו תקנת נגזל במסור דלא הוי הבעל תפיס בהכתוב' אף דחוב כתוב' להלוא' דמי ועוד הקש' מהא דמרחץ בב"מ מזה הוכיח הרא"ש דלא מהני תפיס' בס' אף שדמי השכירות שבידו לחוב דמי. ומזה הוכיח בתומים דכל שהחוב ברור כ"ז שלא גיל' דעתו שרוצ' לתפסו לא הוי כתופס. ואם ג"ד שרוצ' לתופסו אחר שנולד הס' הוה כתפס אחר שנולד הס' אם לא שגיל' דעתו קודם שנולד הס' שרוצ' לתופסו משום שמא יקרה איזה ס' כגון שתפס משומר משום שמא יקרה איזה ס' בשמיר' כגון לסטים מזויין ורועה מזויין זה הוי כתפס קודם ע"ש. והנה אלו הקושיות שהקש' על הס"ך ל"ק כלל לפי שיטת הש"ך דמהאי דרשב"א לא קשה דהש"ך פ' בסי' ק"ל דאם יש לשכנגדו שטר על החוב דלא מהני התפיס' וא"כ ה"נ השטר כתוב' בידה. ואף כי בתומים השיגו גם בזה על הש"ך אבאר לקמן בס"ד שדברי הש"ך נכונים. וגם ממרחץ ל"ק לשיטת הש"ך בסי' ס"ו דהס' דמרחץ נולד בתחלת שנה ע"ש. והיינו תיכף כשאמר ב' הלשונות דסתרי דהיינו י"ב זהובים לשנה דינר לחודש והחוב של השכירות שרוצ' לתופסו נתחייב אח"כ וזה הוי תפיס' לאחר הס'. ועוד נ"ל דטעמו של הש"ך דס"ל דבהלוא' מהני הוא. דהנה הש"ך בח"מ סי' ע"ה סקכ"ז כתב וז"ל ונרא' דאפי' ס' הפרעון הוא קודם ההלוא' כגון' שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיע' הלו' לו מאה זהו' והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק נ' והלה אומר א"י כמה הי' שוה ואפשר הי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שהק' שהלויתני יצאו בק' של פקדון אפ"ה חייב הלו' לשלם נ' דמ"מ ה"ל החיוב ברי והפטור ס' ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף עכ"ל וכיון דמדמ' אותו לפרעון רק שמחייב אותו מטעם דהוי כא"י אם פרעתי ובס' דרדא דממונא הדין אפי' נולד בהפרעון פטורכדמוכח באה"ע סי' ק"ז גבי איבעי' דבריא שכתב כל נכסיו לאשתו דיש ספק אי מחל' הכתוב'. וכתב הרא"ש דלא מפקינן מיתמי וכן פסק בש"ע סי' כ"ז וכן מוכח מתוס' כתובות ט' ד"ה אי למיתב דאי לאו דהי' ס"ס הית' מפסיד' הכתוב' משום ס' רצון אף דזה דומ' כס' פרעון וכן מוכח בהרב' מקומות אין מספר. ולפ"ז נרא' דהש"ך לא אמר רק כשנולד ס' על חוב אם חייב לו איז' חוב דאם אמת הוא נפטר זה מחובו דיצא חוב זה בחוב זה והוי כס' פרעון על חוב שלו. ועיין ש"ג בפ' הפרה שכתב בהדיא דאם יש לו בידו כנגדו ממון הוי כטענת פרעון וחפץ לא הוי כטענת פרעון וע"ל בסי' כ"ד מ"ש בזה מש"ה המוחזק הוי כטוען שהוא שלו ושכנגדו נקרא הממע"ה אבל אם הי' הלוא' בידו ואח"כ נולד ס' על חפץ ידוע אם הוא שלו כגון שהחליף פרה בחמור וילדה וא"י אם קודם משיכ' או אח"כ שאף אם הולד שלו שייך לומר דנפטר הוא מחובו דהא פריך שומא וגביית ב"ד שהרי אם ימות הולד לא נפטר מחובו א"כ אין הס' נולד בהלוא' שלו כלל וחובו ברור רק הס' נולד בולד וכיון שחבירו מוחזק בהולד שהס' נולד בו נקרא הוא הממע"ה ולא קשה שוב ממרחץ דהא חוב של השכירות ברור והס' נולד על החפץ דהיינו אם המרחץ הוא שלו על חודש י"ג דשכירות ליומא ממכר הוא ובאופן זה לא הוי ההלוא' כתפיס'. (והן הן דבדי האסיפת זקנים בב"מ והתומים תמה עליו ולפמ"ש א"ש. אמנם לפמש"ל דבמרחץ אין הטענ' כלל על הקרקע רק על המעות א"א לומר כן) ובזה אפשר ליישב קצת גם האי דכתובות גבי אשה שמסר' לבעלה שכתב הרשב"א דלא הוי כתפיס' דהא מבואר בב"ק פ"ט דאשה שחבל' בבעלה דלא מפסדת כתובתה תיכף וגוב' היא מנכסים אחרים שיש לה וגם הוא א"י לסלק אותו בכתובתה ומחוייבת ליתן נכסים אחרים דוקא וגם אפי' יגב' מהכתוב' לא יגב' רק מטובת הנא' של כתוב' וצריך שומא וגביית ב"ד. וע' בר"ן הובא בש"ך פ"ו דאפי' שיעבוד דר"ן לא שייך בכתוב' דלא משתעבד כלל מחיים וכיון דהחוב של מסירת השעבוד הוא רק על נכסים אחרים שיש לה ולא על הכתוב' ותחלת דינו הממע"ה לא מהני מה שתפס כתובתה. גם מ"ש בתומים דאם תפס קודם הס' מחשש שמא יקרה איזה ס' ביניהם לפענ"ד ליתא דהא אסור לו לתפוס על כך והוי כגזל בידו וברשותא דמ"ק קאי כמו בשאל' ופקדון. ונרא' ברור דלדעת הת"ה דשו"פ לא מהני ה"ה במקום שלא תפס כדין דהוי כגזיל' בידו ולא מהני תפיס' קודם שנולד הס' רק במקום שהי' מותר לו לתפוס בדין כגון בב' וב' שתפס קודם שבאו העדים אחרים ולפ"ז בס' במציאות דהיינו בדררא דממונא לא משכחת כלל תפס קודם שנולד הס'. והתומים סותר ד"ע שכתב בסק"ב וז"ל דאין שייך בס' בכור שהי' הכהן תפוס קודם שנולד הספק כי מה לו תפיס' אם לא נולד הספק ולדבריו מה בכך כיון שגיל' דעתו לתפיס' שתפס הבהמ' אולי יקרה ס' מהני כמ"ש גבי שומר שמהני כשתפס אולי יקרה ס' דלסטים מזויין ורועה מזויין אלא ודאי דתפיס' שלא כדין לא הוי רק בשאל' ופקדון. והא שכתב רש"י הובא בס' ת"כ סי' ס"ה וגם בסי' ו' ובסי' פ"ג גבי מזיק דמיירי בתפס קודם שנ"ה או דס"ל כדעת מוהר"י בן ל"ב והגי"ת דשאל' ופקדון מקרי ג"כ תפס קודם שנ"ה. או דמיירי שהי' הלוא' בידו וכדעת הש"ך. וראיתי בקוה"ס שבס"ס קצה"ח שמחלק ג"כ בין כשהספק נולד לגריעותא דהתופס דהיינו בב' וב' שתפס קודם שבאו עדים השניי' ונולד ס' לגריעותא דידיה ובין כשהס' נולד למעליותא דהתופס ע"ש. ולפענ"ד עיקר הטעם פשוט דכל שלא הי' לו דין לתופסו כגזל בידו ודמי לשאל' ופקדון דלא הוי תפיס' לדעת הת"ה. ומ"ש בקוה"ס דמסי' ו' ובסי' ס"ה ובסי' פ"ג משמ' דתמיד הוי קודם שנ"ה כתבתי לעיל דלא מוכח משם. ועוד נרא' דלמאן דס"ל בתיקו דלא נקרא נולד הס' רק בשעת מעשה א"כ בניזק שטען דברים שאינן רגילים להניח בתוכו לא נקרא לידת הס' עד אחר שטען הדברים שאינם רגילים אז נולד הס' אם נאמן בטענ' זו דקודם הטענ' מה ס' הי' לנו וכיון שכן אם תפס אחד שעש' לו ההיזק קודם שטען הוי תפס בדין קודם שנולד הס' והדין ברור כנ"ל כי לא מצאנו תפס קודם שנ"ה רק בתו' והרא"ש גבי תרי ותרי ושם בדין תפס מה"ת לנו לחדש שיהי' מועיל תפיס' שלא כדין. וגם בתומים סק"ב כ"כ בפשיטות כנ"ל ואפי' אם נמצא במחברים משמעות להיפך אין ראי' די"ל או דמיירי בהלוא' וכמ"ש הש"ך או דפליגי אהת"ה וס"ל כמהריב"ל והגי"ת דשו"פ ג"כ מיקרי תפס קודם שנ"ה אבל לדעת הת"ה הדין ברור כמ"ש דבעינן שיהי' לו רשות לתפוס אז נקרא תפס קודם שנ"ה. אמנם אם הי' בידו שאל' ופקדון קודם הס' ואח"כ כשראה זה שהמפקיד מזיקו בדבר שיש בו ס' גילה דעתו תיכף שתופסו בשביל ס' זה. הדין עם התומים דתפיס' בשעת הס' מהני ג"כ דהעיקר תלוי בשעת הס' מי הי' מוציא מחבירו וכיון דאז יש לו רשות לתפוס מהני התפיס' ובזה מבואר כל מ"ש בפנים דין י"ב וי"ג:

בתומים תמה על דין זה דהא הש"ך בעצמו כתב דב' אומרים פרע וב' אומרים לא פרע דבעל המעות מוחזק וכו' ותמה אני על תמיהתו דהא ש"ך בעצמו כתב בסי' ק"ל וז"ל ועוד יש להביא ראי' ממ"ש הרי"ף פ' י"נ גבי בעיא דבעי רבא בבריא היאך תיקו הלכך מוקמינן כתוב' אחזקתו ועל הבעל להביא ראי' דתחל' ואע"ג דשאר פוסקים פסקו שם דלא מפקינן היינו משום דהתם האיבעיא הוא על הכתוב' גופיה אי אבדה כתובתה וכן הא דקי"ל כב"ה ולא כב"ש דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי היינו ג"כ דוקא על גוף השטר משא"כ הכא האיבעיא הוא מצד אחר וזה רוצה לתפוס הממון שחייב לו בשטר מספיקא דבעיא או פלוגד"ר בכה"ג נרא' דא"י לתפוס כו' וכיון דאנן קי"ל באה"ע סי' ק"ז גבי האיבעיא דבבריא היאך דמפסדת כתובתה ע"ש ע"כ מחלקינן בין אם נולד הס' על הכתוב' גופי' בין נולד הס' על החוב אחר ורוצ' לתפוס שטר ברור עבור חוב ס' בזה אמרינן שהעלכ"ד והרי"ף דס"ל דאפי' הס' בשטר גופיה מ"מ גוב' כתובתה אפשר דס"ל דגם בב' וב' השטר בתוקפו או יש לחלק אבל לדידן דקי"ל דס' אי מחל מבטל ליה לשטרא באה"ע סי' ק"ז הנ"ל. וכן בח"מ סי' מ"ג סכ"ז גבי משחל לו תביעות שיש לו עד עכשיו. וכתב הש"ך סי' מ"ב סקי"ח דהטעם משום דהוי קודם שנולד הס' ואפי' טוען שמא עכצ"ל חילוק הנ"ל. וכל הקושיות שהקש' שם לק"מ לפ"ז:

מהרא"ש ספ"ק דבכורות שמביא ראי' דתפיס' ברשות מהני מכור בשלשים מוכח דלידת הספק נקרא משע' שאמר ב' הלשונות דסתרי דאלת"ה רק שלא נקרא לידת הס' עד אחר המעש' אין כאן ראי' דתפיס' ברשות אחר שנולד הס' מהני דכל הראיות שמביא שם הכל קודם הס' הוא וכ"כ בתומים. ובס' ת"כ כתב דתיקו הוי כנולד הס' בשעת חתימת הש"ס משא"כ בפלוגתא דרבוותא מטעם כיון שהדיין יכול להכריע לא נולד הס' מיקרי. ותמה בתומים דהא מ"מ נולד הספק תיכף היאך יכדיע הדיין והתופס אח"כ הוי תופס אחר שנולד הס' ע"ש ולענ"ד נרא' בפשיטות דהא הרמב"ן כתב דס' דממון נלמד מס' דאיסורין והט"ז בי"ד סי' נ"ח סק"ו כ' דאף דס' חסרון ידיע' לא שמיה ספק מ"מ בספק שכולל כל הדור שמיה ס'. ולפ"ז לק"מ דתיקו הוא ספק הכולל כל הדור מקרי ספק משא"כ בפלוגתא דרבוותא שהדיין יכול להכריע אין הספק כולל כל הדור הוי כס' חסרון ידיע' דלא נקרא ס' כלל דהא כל דין אנו מסופקים קודם שמעיינים בו ולא נקרא ס' עד אחר שהניחו הב"ד שקיבלו עליהם בספק אז נקדא ספק והתופס קודם לזה הוה תופס קודם שנולד הספק:

דין זה פשוט כמ"ש הסמ"ג דכל שתחלת דינו הממע"ה לא מהני תפיס' וכאן הי' תחלת דינו של התופס השני הממע"ה לא מהני תפיסת הראשון ממנו וכ"כ התומים כמה פעמים דלא כבעל קונטרס הספיקות בס"ס קצה"ח שנסתפק בזה:

הטעם כיון דאם הי' הדין ברור הוא שלו וא"צ להוציא לא נ' הממע"ה וכן בבכורות גבי נתן לו קודם ל' ומת הבן ביום ל' אף שהמעות בפקדון בידו מ"מ אם אמת הוא שהדין עמו א"צ להוצי' דהא הבעלים החליטו בידו אם יהי' הבן בר פדיון לא נקרא הממע"ה. גם מ"ש בפנים גבי השכיר מטלטלין בי"ב זהובים לשנה מדינר לחודש דמהני תפיס' נלמד מהא שכתבו התו' בב"מ דף ק"ג ד"ה פרדיסי וז"ל וקשה דבב"ב אמרינן ארעתא תרתי משמע וכו'. ועי"ל דבמטלטלין אזלינן בתר מאן דתפיס השתא היכא דליכא חזקת קרקע כנגדו ומה לי שהספק הוא בלשון פרדיסי ומה לי בשהספק הוא בין תפוס לשון ראשון או אחרון ואדרב' בשני לשונות עדיף דחד לשון מסייע ליה כמבואר בת"כ ובתומים:

כן כתב הש"ך:    ובתומים תמה דבבכור שמת ביום ל' ג"כ בטעות הי' שהי' סבור שיחי' וכן בספינ' דסי' שי"א הי' סבור שלא יטבע הספינ' וכו'. ולפמ"ש הדבר פשוט דשם בשעת לידת הספק אלו הי' הדבר ברור הוחלט בידו וא"צ להוציא דהא הבעלים נתנו לו אדעתא דהכי לא נ' הממע"ה משא"כ כשנתנו לו בטעות אחר המעש' כיון דבשעת מעש' כבר הוי כאלו הדין נפסק הממע"ה כמ"ש הסמ"ג וא"כ מה שנתן אח"כ נתינ' בטעות כמאן שלא נתן לו דמי. ומ"ש בפנים דבמקח מהני נתינ' בטעות נלמד דהש"ך תמה על הסמ"ג שפסק בכל ס' ממון דמוציאין גבי הקנ' קרקע לאחד ומטלטלין לאחר דהוא איבעיא בש"ס אי קנה אג"ק ופסק דאי תפס א"מ ותי' בתימים דכל זמן שלא חזר בו נקרא קודם לידת הס' והוא תמוה מאוד דמה לנו לחזרתו הא אם אינו קונ' אפי' לא חזר בו אינו קונ' שיהי' שלו ולפענ"ד הדברים פשוטין דהא בש"ע סי' ר"ס גבי מוכר דשלב"ל פסק ג"כ דאי תפס א"מ ושם הטעם משום דבזביני מחיל' בטעות הוי מחיל' וכתבו התו' בב"מ ס"ז ד"ה התם זביני וז"ל זביני ולא מחיל' בטעות הוא דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותא ולכך אית לן למימר דאפי' הי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר עכ"ל. וה"נ בקרקע לאחד ומטלטלין לאחר כיון שהוא זביני וכן פסק ג"כ בש"ע סי' ס"ו גבי מכר שט"ח בלא כתיב' ומסיר' דמהני תפס מה"ט כנ"ל:

ע' בת"כ שהביא בשם מהר"י מינ"ץ שהקש' דברי הרא"ש אהדדי דגבי משיכ' בגמל והנהג' בחמור דאיכא חד צד דלא קני בסי' רע"א כ' דבמציא' והפקר נחשב זוכ' הראשון מרא קמא ואין אחר יכול לתפוס ממנו וכ"כ במשוך בהמ' לקנות כלים בסי' ר"ב וגבי החזיק בקרקע לקנות חברתה דסי' רע"ה סעיף ט' כתב דהשני קנה ולא הראשון. ותירץ דשאני משיכ' בגמל דאף דלא קנה מיקרי מוחזק משא"כ גבי קרקע אי לא קנה לא הוי אפי' מוחזק. ותמה בתומים מהאי שכתב הרא"ש גבי זרק ארנקי ויצא דרך פתח דסי' רמ"ג דשם ג"כ אי לא קנה לא הוי מוחזק ואפ"ה כתב הרא"ש דהראשון קנה. ובתומים כתב בזה דרך רחוק וגם הוא תמוה ולא רציתי להאריך. ואא"ז הגאון חכם צבי בהגהותיו לט"ז כתב לחלק בין קרקע למטלטלין ע"ש וכן חלקתי בפנים. אמנם מ"ש הטעם דלא מהני תפיס' במקח משום דבמקח אין יוצא מרשותו ולא מהני אף להרמב"ם והמחבר. ול"ד לשאר ס' שבתלמוד תמוה לי דהא בסי' ר"ב בקרקע לאחד ומטלטלין לאחר מהני תפיס' וכן בהרב' מקומות כ' המחבר דמהני תפיס' בקנין ספק בסי' ק"ן סעיף י"א ובסי' ר"מ סעיף י"א. ולפענ"ד כדברי הח"צ הנ"ל לחלק בין מטלטלין לקרקע ולא מטעמיה רק מטעם אחר דבב"ב דף קמ"ב אמרי' גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שהית' אשתו מעוברת חייבין להחזיר החזירו כולם ואחר כך שמעו שמת הבן או שהפיל' אשתו החזיק בשני' קנה בראשונ' לא קנה ומסיק רבא הטעם דרפויי מרפיין בידייהו ופי' רשב"ם הא דמחזיק בראשון לא קנה לאו משום עיבור הוא דהא אין עיבור יורש אלא מעיקרא כשהחזיקו רפוי קמרפיין בידייהו וכו' ולא נתכוונו להחזיק לגמרי דהא מספקא להו אם יש לו יורשין ושמא לא תפיל וכו'. אלמא דכל היכא שהי' מסופק בשעת קנין לא קנה ומש"ה ה"נ בהפקר כשעש' קנין בספק כגון בהחזק בשדה לקנות חברתה דהוה רק ס' קנין ואפי' מוחזק לא הי' כמ"ש הש"ך והתומים ובספיקא דדינא קיי"ל דדיינא דעביד אין מחזירין הדין כשלא הי' הדין להוציא מהמוחזק א"כ בשעת קנין רפוי מרפיין בידייהו אולי יכריע הדיין ויפסוק דלא קנה ולזה קנין שלו לאו כלום הוא ולהכי החזיק בשני' קנה בראשונ' לא קנה כמו בב"ב שם גבי גר שמת משא"כ בזרק ארנקי הנ"ל אף דג"כ לא הי' תפיס' כמ"ש בתומים מ"מ לא שייך סברא דרפויי מרפיין בידיה דלא נתכוין לקנות דהא התם מטעם חצר הוא וחצר קונ' שלא מדעת קנין והתם בב"ב גבי גר שמת דלא חולק ומשמ' דאפי' במטלטלין שקנ' מטעם חצר אפ"ה המחזיק בשניי' קנה יש לומר דשם מטלטלין כיון שהחזירו כולם בשמעם שיש לו בן איאושי מייאשי כמו בשור הנסקל שהוזמו עדים ולא הוצרך לטעם דרפויי מרפיין רק לקרקע דבקרקע בעינן כוונ' לקנין משא"כ הכא בזרק ארנקי דמיירי במטלטלין קנה מס' דכל כמה דליכא חזקת מ"ק כנגדו נכנס לרשותו בס' קנין כמ"ש הפוסקים ומש"ה הראשון קנה ובמשיכ' בגמל וכן במשוך בהמ' לקנות כלים אף דמשיכה בעי ג"כ לכוונת קנין מ"מ לא שייך סברא דרפויי מרפיין בידייהו דהא כתב הש"ך והתומים דמשיכ' בגמל וכן במשוך בהמ' אף דלא קנו מיקרי מוחזק ובמוחזק אי עביד הדיין והוציא בס' קנין הוי טעות בדבר משנ' עיין תומים סי' ך"ה ובחידושינו שם א"כ לא שייך שום סברא דרפויי מרפיין משום שמא יפסוק הדיין להיפך דנגד המוחזק הוי טעות בדבר משנ':

הש"ך מביא ראי' מהא די"ל קים לי בנדוניית חתנים בפלוגתא דרש"י ור"ת וכו':    ובתומים הקש' דשם איתרע חזקת האב והא ראי' דהא כשהוא ביד שליש חולקין ותמה אני על תמיהתו דשם כשהוא ביד שליש טעמא אחרינא איכא דכשהוציא האב המעות ליד שליש אסח דעתיה מיני' כמ"ש הח"מ באה"ע סי' נ"ב סקי"ד. גם מה שהקש' התומים על מה שכתב הש"ך הטעם דהוי כטוען ברי ע"פ הפוסקים כמו בטוען ברי ע"פ עדים וע"ז מקש' הא בתרי ותרי בעינן שיטעון ברי בפירוש. ונרא' דעת הש"ך דבשלמא בתרי ותרי לא יוכל לטעון ברי ע"פ העדים דהא אין יכול להכחיש העדים האחרים משא"כ במחלוקת הפוסקים שניתן בידינו רשות להכריע גם הוא יכול לטעון ברי קים לי בראיות שאין הדין כהפוסקים החולקים דהא רשות לסתור דעת הפוסקים. ונידון מה שכתבתי שי"ל קים לי כמיעוט הפוסקים ואף שמדברי התו' ספ"ק דכתובות שכתבו דאף לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר בא לידו אבל הכא מוד' דאזלינן בתר רובא וכו' מוכח דשלא ברשות א"י לתפוס נגד הרוב מ"מ נרא' דזה דוקא בטוען שמא לא מהני תפיס' נגד הרוב אבל בטוען ברי מהני תפיס' נגד הרוב דהא טוען ברי מהני כמו בתופס ברשות וכיון דבתופס ברשות מהני נגד הרוב כמו כן מהני בטוען ברי תפיס' נגד הרוב:

כן הכריע הש"ך והח"מ והב"ש באה"ע סי' ע"ו סעיף ג' גבי אם אביה תפס בשביל' ע"ש וכן עיקר דלא שייך כלל חזקת ממון כשהוא בידו אפי' הוא שליח:

כבר נתבאר זה כל הצורך בביאורים לעיל אות ג':    ונידון מה שכתבתי בפנים בתרי ותרי בתנאי הוא מדברי הרשב"א בתשו' סי' תתקע"ב והמשנ' למלך בפ' ט"ו מטוען כתב לחלק בין שהס' הוא בעיקר התנאי ובין כשהס' הוא במקום התנאי. ומה שחלקתי בפנים בין כשהתנאי בקום ועשה לתנאי שהוא בשב ואל תעש' נלמד מדברי הריטב"א הובא בש"ך סי' מ"ו סקק"ז ע"ש והטעם כתב הרשב"א דכל הטוען דבר מחודש עליו הראי' ומוקמינן הדבר בחזקת כמו שהי' קודם וא"כ מ"ל שהס' במציאות או שהס' הוא מכח איבעיא בש"ס. נידון פלוגתא דרבוותא שיכול לומר קים לי בקרקע מבואר ברא"ש בסנהדרין ובתשוב' הובא בס' ת"כ סי' צ"ו לפ"ז ל"ק נמי מה שהקשו אהא דסי' שי"ב סעיף י"ט דמוכח דמהני תפיס' בקרקע ולפ"ז ל"ק דתיקו דמי לפלוגתא דדבוותא כמ"ש הש"ך כיון דיכול לפשוט האיבעיא יכול לומר קים לי כשתפס ועמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קס"ו בד"ה תיקו ובדף ל"ב בתו' ד"ה והלכתא כוותי' דרבה רק שהתו' כתבו שהוא דוחק. אמנם הרא"ש בתשוב' כלל א' הובא בספר ת"כ שהעיד שקבל' בידו שהוא כך ויתר הדברים המבוארים בפנים בזה הן פשוטין:

כן היא מסברא פשוט' ועיין כנה"ג:

בש"ך בסי' זה סי' ק"ך מסיק דאין מוציאין ממון בס"ס:    והאריך לפרש דברי התו' בכתובות ט' שהוכיחו דמוציאין ממון בס"ס מהא דאמר ר"י גבי עד שלא ארסתיך נאנסת והי' מקחי מקח טעות דלא מפיה אנו חיין ונותן לה מנה למאן דס"ל כנס' בחזקת בתול' ונמצאת בעול' יש לה כתוב' מנה ואף דאיכא ספק תחתיו ברצון ולית לה כלל ועל כרחך משום דאיכא ס"ס. וגם בתומים האריך לפרש דברי תו' אלו וגם דברי התו' כתובות י"ב ד"ה וניחוש שמא תחתיו דמשמ' מדבריהם שמוציאין ממון בס"ס וע"ש בדברי הש"ך והתומים שמפרשין דברי התו' בדוחק גדול. ולפע"ד נרא' שהוא נכון בפשיטות דהא הש"ך בסי' ק"ל כתב דלא מהני תפיס' כשיש לשכנגדו שטר משום דשטר הוי כגבוי מה"ט אמרינן מגו להוציא בשטר כיון דהוי כגבוי ואפי' להתומים דפליג שם אהש"ך כתב דכ"כ מועיל השטר דלא יהי' שכנגדו מוחזק כלל ולא נקרא להוציא ממון ע"כ. ואפי' למ"ש הש"ך שם דאם יש ס' בגוף השטר לא הוי כגבוי מ"מ הא המהרש"א בכתובות דף ע"ו בד"ה רישא מנה כתב דאשה כיון שהשטר בידה נקראת מ"ק נגד ס'. והריטב"א כתב שם בפשיטות שהוא כן א"כ אין ראי' מדברי תו' אלו דמהני ס"ס להוציא ממון רק כשיש שטר בידו דמשום שטר לא הוי הב' כמוחזק מש"ה כשיש ס"ס דהוי כמו רובא מסייע להתובע מוציאין ממון דהא אפי' כשמגו מסייע להתובע מוציאין ממון אף דמגו גרע מחזק' מכ"ש כשרובא דעדיף מחזקה מסייע לשטר וכן ס"ס הוא מטעם רובא ועוד ס' רצון דומ' לס' פרעון רק דל"ד לא"י אם פרעתי כיון שהוא דררא דממונא שיש ס' לב"ד בלא טענותיהם והכנגדו ג"כ מסופק מ"מ מצינו לענין כמה דברים שס' הנולד בפרעון עדיף מס' הנולד בגוף החיוב כמ"ש הכנה"ג לענין תפיס' ע"ש. ובזה מבואר מ"ש בפנים:

בח"מ סי' רס"ח בהג"ה פסק בשם ת"ה בנידון זה לחלק בין עמד בדין בפעם א' דאז אמרינן קם דינא וא"י לבוא עליו בממ"נ משא"כ בלא עמד בדין עדיין בפעם הראשון יכול לבוא עליו בממ"נ. ובת"ה כתב ראי' לזה מיבמות דף ל"ז מספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם וגם בתר דפליג יבם בנכסי מיתנא דבא עליהם מכח ממ"נ ג"כ וקי"ל שם דקם דינא וכתבו התו' שם דדוקא בתר דפליג. והטעם כיון דפליג כבר אסח דעתיה ונתייאש וה"נ כיון שעמד בדין כבר נתייאש. והש"ך בסיום ספרו תקפו כהן חלק עליו דהא ביבמות שם מדמ' לה למי שאבד' לו דרך בתוך שדיהו בחד דאתי מכח ד' ושם לא עמדו בדין קודם. ולזה פסק הש"ך דלא תלוי כלל בעמד בדין דהא שם אפי' חלקו בינם לבינם קם דינא. לכן מחלק דבחד גברא יכול לבוא עליו בממ"נ אפי' עמד בדין בפעם הא' אבל בב' גברי דהיינו שהדין הא' הי' עם א' וזכה בדין ואח"כ באו הנכסים ליורש או ללוקח אז אין יכול לבוא עליו הבא מכח הא' מכח ממ"נ ומדמ' זה להא דמבואר בסי' מ"ט ביב"ש שערב בשביל יב"ש או קנה שדה או ירש מיב"ש דא"י לבוא עליו מכח ממ"נ ע"ש. ובתומים תמה ע"ז דאין הנידון דומ' לדאי' דבערב שאני דהדין דצריך לתבוע להלו' תחל' ולא נתחייב באופן אחר ומש"ה שפיר א"י לתבוע להיב"ש השני בממ"נ שיכול לומר אני ערב וכיון שאינך יכול לתבוע להלו' לא נתחייבתי לך משא"כ הכא דבטוען שנתחייב לו בודאי בממ"נ ואין חילוק כלל בין ב' גברי לחד גברא ולזה מסיק כהת"ה ורמ"א בסי' רס"ח. ומביא ראי' מהטור וש"ע בסי' ש"צ גבי כישכש' באמת' שיש ס' אי הוה קרן או רגל והזיק' בזה ברה"י וברה"ר דא"י לבוא עליו בממ"נ אף שהוא בחד גברא. ולפענ"ד אין שום ראי' מזה דשא"ה דידוע דקרן תמה אינו משלם אלא מגופו דיוחלט השור ואין על הבעלים שיעבוד הגוף כלל דאפי' שומר אינו עליו ורגל מועד הוא ומן העלי' משלם ושיעבוד הגוף אית ליה על הבעלים והנכסים המה מטעם ערבות דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה וא"כ כשבא לגבות מן השור מכח ממ"נ דמי ממש להא דסי' מ"ט ביב"ש שקנ' שדה מיב"ש או ירש שדה מיב"ש דא"י לגבות מכח ממ"נ כיון דא"י לתבוע להלו' ונכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה אף הערב דהיינו הנכסים א"י לתבוע מהן וה"נ ממש להא דמי' כיון דבס' קרן ליכא שיעבוד הגוף ובא על השור מכח עצמו ומכח ס' רגל בא על השור מכת ערבות דנכסי דבר אינש אינון ערבין וכיון שא"י לבוא על גופו מכח ממ"נ א"י לבוא גם על הנכסים ודוקא במקום שכבר נפטר מתביע' אחת דמי להא דיב"ש הנ"ל כמו שדמה אותו הש"ך הנ"ל אבל בהיזק ברשות הניזק שלא נפטר עדיין משום תביע' יכול לתובעו מכח ממ"נ דדמי להערב מוד' והלו' כופר והא דפטור בב' יב"ש הנ"ל יבואר בסי' מ"ט אי"ה משא"כ הכא. ובעיקר טעם מחלוקת הת"ה והש"ך ירא' דהי' קשה לו להש"ך בהא דמי שאבד' לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' דאמרינן קם דינא מטעם דמצי לומר אי שתקת והטעם כתב הר"ן בפ' החולץ דכיון שאתי מכח ד' שהפסיד זכותו עמהן כדאמרן הרי הוא נכנס במקומן לגמרי וכאלו החזיר להם שטרותיהן ודן זה עמהן וזכו בדין דמה מכר א' לב' כל זכות שתבוא לידו בין מה שהוא שלו ודאי בין שזכו בו מחמת ס' עכ"ל הר"ן שם וכן הוא הלשון ממש בח"מ סי' קמ"ח סעיף ב' עיין שם ולכאור' תימא דא"כ אם גזל ראובן משמעון קרקע ולוי עד בדבר ולא הי' יכול שמעון להוצי' מראובן בדין כיון שאין לו ב' עדים ואח"כ קנה לוי מראובן השד' ודאי דא"י לוי לומר מה מכר א' לב' ולקחתי כל זכות הראשון וכיון שמראשון אין אתה יכול להוציא גם ממני לא תוציא מטעם אי שתקת הנ"ל והא ודאי ליתא. כדמוכח בב"ב דף ל' לגבי מי לא קא מודית. וכן נרא' דאם ראובן גזל שדה אחת משמעון ויש לו לראובן עוד שדה אחת שלו ולוי יודע מזה רק שא"י איזהו ולוי לקח שניהן דחייב להחזיר לראובן שדה אחת וכן נרא' דאם לוי לקח שדה אחת מראובן ושדה א' משמעון ויודע ששד' אחח גזול' מיהוד' וא"י איזהו דחייב להחזיר אחת כיון שיכול לבוא על שדה אחת ממ"נ אף שהנגזל א"י לברר בעדים וראי' לזה דהש"ך בעצמו כתב שם בסיומא דס' ת"כ דאם יב"ש גזל שדה מראובן ואין העדים יודעין איז' יב"ש ואח"כ מכר יב"ש א' כל שדותיו ליב"ש השני דיכול ראובן להוציא שדה אחת מיב"ש ע"ש אף שאין ראובן יכול לברר בעדים איזהו הגזלן ואיז' שדה היא גזול'. והדין עמו דהא בבכורות מ"ח גבי יב"ש שקנ' השד' מיב"ש דא"י לבוא בממ"נ אמר התם הטעם כיון דנכסוהי דאינש אינון ערבין וכו' משמ' במקום שיכול לבוא על גוף הנכסים בממ"נ דהדין עמו וא"כ בחד דאתי מכח ד' דבודאי אם א' מהד' לקח מהג' ג"כ דינא כחד דאתי מכח ד' וזה בודאי דמי להא דיב"ש שגזל ומכר ליב"ש שכתב הש"ך הנ"ל שהדין עם ראובן וא"י הקונ' לטעון קניתי כל זכות הראשון וכן הוא ג"כ מסברא דכי משום שא"י לברר איז' שדה הוא שלו יאכל הלה את שאינו שלו וחדי דהא אין אדם מוכר דבר שאינו שלו ובחזקת מ"ק עומד ולא יחלוק בזה כ"א המתעקש ואוהב עול וא"כ בחד דאתי מכח ד' הנ"ל מה"ת יהי' יכול לומר קניתי זכות הראשון וכיון שמהראשון א"י להוציא גם ממני לא תוציא הא גם בזה הא דא"י להוציא מהראשון הוא מטעם שא"י לברר (וע"ע מש"כ בזה לתרץ בסי' קמ"ח) וע"כ צריך לחלק דדוקא בגזיל' שידוע לנגזל ולגזלן רק שהגזלן זוכ' במה שמשקר לפני ב"ד והנגזל א"י לברר משא"כ כאן שהוא ספק לשניהם ונרא' לב"ד שס' זה הוא מילתא דלא עבידא לגלויי כעין שכתב הרא"ש בב"מ דף ק"י והב"ד מזכין אותו מספק וזכין בו באמת מטעם יאוש בעלים כמ"ש הת"ה שייך לומר מה מכר א' לב' כל זכות רק הש"ך סובר דיאוש לא מהני רק נגד גוף הדבר דמצינו יאוש לפעמים דמהני אף בקרקע כמבואר בח"מ סי' רל"ו ס"ט ושם יבואר אי"ה איז' יאוש מועיל לקרקע וקי"ל דיאוש לא מהני רק שנקנ' גוף הדבר אבל נגד הדמים מהגזיל' לא מהני יאוש כדאמרינן בב"ב מ"ד נהי דמייאש מגופיה מדמי' מי מייאש וכ' רשב"ם וז"ל וכי מוחל הוא לגזלן דמי גזילתו וכללא הוא דלעולם במקום שקנ' גוף הדבר ביאוש נתחייב בדמים וכיון שכן יפה כ' הש"ך בב' גברי דדמי לערב דנגד החיוב דמי' נכסי אינון ערבין ביה וכיון שא"י לתבוע גופו גם הנכסים א"י לתבוע משא"כ בחד גברא יכול לתבוע ממ"נ דלא מהני יאוש שיפטור אף מהדמים. והת"ה סובר דהאי יאוש לא דמי כיאוש דעלמא דכאן מחיל' ומתנ' גמור' היא. ונידון מה שהקש' הש"ך דהא גבי ספק ובני יבם לא בעינן עמד בדין ואפי' חלקו בינם לבינם סגי. נרא' ליישב דהכא בפ"ד שאני כיון שיש כח ביד הדיין להכריע כא' מהן בראיות וכשהדיין מכריע א"י לומר קים לי כמ"ש מהרש"ל הובא בס' ת"כ לא מייאש נפשי' עד עמדו לדין והדיין פסק לזכות המוחזק. ונרא' דהעיקר כהש"ך כיון דקיי"ל דתפיס' מהני בספיקא דפ"ד לא הוי מחיל' ות"ה לשיטתו שפסק דלא מהני תפיס' בפ"ד. אמנם בס' דלא מהני תפיס' א"י לבוא עליו בממ"נ אחר שעמד בדין כדעת הת"ה:

קיצור דיני מיגו

קיצור כללי מגו ומחודשים מבעל הנתיבות
מגו להוציא לא אמרינן אפילו אינו רק להוציא גוף החפץ ומחזיר הדמים והש"ך בסימן קל"ג ס"ק י"ג מסיק דאמרינן מגו להוציא כשמחזיר הדמים ושם יתבאר אי"ה:

איכא גוונא דאמרינן ביה מגו להוציא כגון במקום ברי ושמא א"נ שחזקה מסייע להמגו אי נמי שהשטר מסייע להמגו אמרינן אף להוציא:

אם יש דבר ביד אחד אע"פ שאינו שליש כגון שראובן הפקיד דבר אצל שמעון ושמעון יודע שחפץ זה הוא של לוי שראובן גזלו ממנו ואין לראובן שום טענה עליו חייב שמעון להחזירו ללוי ואם לא החזירו ובא לב"ד נאמן שמעון במגו שהיה נתנו לו וכן הדין באפוטרופוס או אשה הנו"נ בתוך הבית ויודעין שחפץ זה הוא של אחר ול"א דהוי כמגו להוציא כיון שהחפץ קאי ברשות ראובן אבל לומר שראובן חייב ממון לשמעון אינן נאמנים במיגו שהיו מוסרים לידו החפץ שיהי' למשכון בידו דלאו כל כמינייהו למסור חפצים של אחרים למשכון:

אם הדבר ביד שליש והשליש מסופק ושני הבע"ד טוענין ברי ולאחד יש לו מגו אז אם מי שאין לו מגו לבד השלישו בידו ומי שיש לו מגו טוען שהוא שלו נאמן במגו להוציא מיד השליש אבל אם שניהם השלישו בידו אינו נאמן במגו להוציא מיד שליש:

מגו להחזיק קרקע ביד המוחזק נגד חזקת מרא קמא אמרי׳ וכן אם יש לבעל חזקת מרא קמא מגו אמרי' אף להוציא הקרקע כיון שחזקת מרא קמא מסייע להמגו:

אם תפס אחד משל חבירו שלא בעדים ויש לו מגו וטוען שיש לו תחת יד חבירו פקדון אף שחבירו כופר אף שיש לו לחבירו מגו דנאנסו מ"מ מגו של חבירו הוי כמגו להוציא כיון שבא להוציא מיד התופס ומגו של התופס הוי מגו להחזיק:

מגו במקום עדים לא אמרינן ואפי׳ במקום דהוא רק כמו אנן סהדי כמו בעובדא דנהר פקוד בכתובות דף כ"ז וכן שני כיתי עדים המכחישים זה את זה אף שיש לכת אחת מגו או שיש לבע"ד מגו לא מהני דמגו לא עדיף מעדים ולמי שיש לו מגו והעדים אומרים כדבריו הוי כיש לו ב׳ כיתי עדים ולהב׳ יש לו כת אחת ולפי שיש לו כת המכחשת העדים כיון דתרי כמאה מ"מ הוי כשני כיתי עדים המכחישות ואפי׳ אם מכחיש עדים בדבר שאין מחייבין אותו ממון כגון שאמר לא עברתי בצד עמוד פלו׳ ועדים מעידים שעבר א"נ במגו להכחיש עדים דלא אמרינן מגו במקום עדים:

מגו במקום שטר שחתומים עליו עדים קרובים ויש לו מיגו שהי׳ יכול להכחיש השטר לא אמרי׳ כיון שחתמו בשטר ודאי אפקו לקלא והוי כמגו במקום קלא אבל כשחתמו בו פסולים מחמת עבירה אמרי׳ מגו דפסולים לא מהימני להו לאינשי וליכא קלא וכן אפי׳ בעדים קרובים וליכא שטר אמרי׳ מגו וכן אפי׳ במקום עדים גוים אמרי׳ ולא אמרי׳ שירא שיעידו בערכאות ויפסידוהו:

טעיתי במגו דפרעתי אי נאמן מבואר בסימן קכ"ו:

אין להאמין לע"ה במיגו דטען טענה דאפשר דהוא לא ידע כי אין טענה גלוי לכל ומסקנת הש"ך בסימן ס"ו דאמרי' מגו כי האי והעיקר כדבריו:

מגו לחצי טענה לא אמרי' כגון שאומר בקרקע דידי הוא לפוטרו מאכילת פירות במגו דלא אכלתי דלא מהימן משום דהוי מגו לחצי טענה שרוצה להחזיק בטענה זו שטוען עכשיו בקרקע ובטענה שהי' יכול לטעון אינו זוכה רק בפירות ובמקום שאפשר לעשות שניהם כגון לומר זה בני דנאמן בנכסים שיש לו לענין ירושה לדעת הרשב"ם בב"ב במגו שהיה נותן לו במתנה ובנכסים שיפלו אח"ב א"נ מטעם שאין בידו ליתנם במתנה אף דהוי מגו לחצי טענה כיון שאפשר לעשות שניהם היינו לומר זה בני וליתן לו במתנה הנכסים שיש לו:

מגו במקום קלא דהיינו שהקול סותר למגו לא אמרינן מבואר לקמן בסימן ק"ן ואם הקול סותר לטענה שטען עכשיו נאמן ומגו במקום רוב אמרי' דאין הולכין בממון אחר הרוב משא"כ בחזקה:

מיגו במקום נאמנות או כשאמר לו אל תפרעני אלא בעדים לא אמרי' ומבואר לעיל סי' ע' וע"א וכן מגו שנראה לעינים שהוא משקר כגון מיגו דפרעתיך בפני פלו' ופלו' ומתו דנראה דמשקר דהרוצה לשקר ירחיק עדותו הרא"ש פרק שבועות הדיינים:

מגו בטענ' דלא שכיח ל"א אבל בשטר כגון בשטר פקדון נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו אף דנאנסו לא שכיח דזה לאו מטעם מיגו רק דבשטר כזה שיכול לפטור עצמו אינו חושש להניחו בידו (*) וא"כ החזרתי גופיה טענה מעליא הוא וגם היא מלא שכיח ללא שכיח דהחזרתי ג"כ לא שכיח קצת להחזיר ולהניח השטר אבל לשאר טענות במיגו דנאנסו לכ"ע ל"א. וכן במידי דלאו אורח ארעא ל"א מיגו כמו בסי' פ"ב דא"נ לומר נתת לי רשות לקוץ האילן במיגו דלא קצצתי דלאו אורח ארעא ליתן רשות לקצוץ:

מגו בשנים ל"א דאין שנים מכוונו אהדדי בשקר א' וסובר אולי ימין עמו השני לשקר זה ולא לאחר כגון באונסין במיגו דפרוע הוי מגו בב' וכיון שזה חושב שהב' אמר אנוסים אומר הוא ג"כ אנוסים כדי שיבוטל השטר דכשיאמר פרוע ירא שהב' אומר אנוסים ויהיה השטר קיים דכיון שכל א' אומר עדות אחרת ליכא ב' עדים על ביטול השטר אבל בדבר שאף אם לא יסכים עמו הב' ג"כ יועיל עדותו כמו שיועיל בטענה זו שאומר עכשיו אמרי' מגו כמו בכתובות ך"ב גבי אנוסים במגו דאי בעי שתקו דאפי' אם חבירו לא יסכים עמו בשתיקתו ומתבטל השטר ואפי' יש ג' עדים מ"מ ממ"נ אם לא יסכימו הב' עמו ויקיימו השטר גם עדותו שמעיד עכשיו אנוסים אינו מועיל ולאו כלום הוא במקום ב' ואם יאמרו שקר אחר לבטל השטר שיבטל הקיום שלהם כמ"ש התוס' שם במתני' ממילא גם שתיקתו מועיל:

דבר שהוא ביד שניהם לעשות באמת כן אמרי' מגו בשנים דע"ד אמת יפול ההסכמה וכן אם באו לפטור עצמם מממון אמרי' מגו דבזה מסכימין:

במקום דלא חשדינן אותו למשקר רק בדדמי וכיוצא לא אמרי' מגו:

עד המעיד ויש לו מגו וי"ל שאינו רוצה לעשות כל כך ל"א מגו כגון בע"א אומר נתגרשה כתובות ך"ה אף דיש לו מגו דאי בעי שתק ולא הי' בחזקת א"א מ"מ לא הוי מגו דשמא רצה לפוסלה לכהונה אמנם עדים המעידים בקיום השטר ואומרים תנאי היה דברינו או מודעה היה דברינו נאמנים במגו דאי בעי שתקי ול"א דלמא אינן רוצין להפסיד דמי הזבינא במודעה וכן בתנאי דלמא אין רוצין להפסיד למלוה לגמרי רק שיהיה תליא בתנאי והטעם כיון שהצריכו חכמים קיום לא חשיב כלל קיום כשאומרים תוך כדי דיבור דבר המבטל השטר דלמיעקר' סהדותיה קאתי:

מגו במקום חזקה איבעיא דלא איפשטא וחילקו בפוסקים דבחזקה אלימתא ל"א ובחזקה גרוע אמרי' ובמקום חזקה בינונית איבעיא דלא איפשטא לכן במקומות שמפורש בפוסקים אם לומר מגו במקום חזקה כזו עבדינן כהמפורש ובמקום שאינו מפורש אזלינן בתר המוחזק ודוקא שהטענה הוא נגד החזקה אבל אם מה שהיה יכול לטעון הוא נגד החזקה ל"א:

מגו דהעזה דהיינו בהטענה שהיה יכול לטעון חבירו מכיר בשקרו ובטענה שטוען עכשיו אין חבירו מכיר בשקרו כשהוא לאפטורי מממון אמרי' כשהוא לאפטורי משבועה יבואר לקמן ובמקום שהשטר מסייע לכ"ע אמרי' מגו דהעזה:

מגו במקום ע"א הן הטענה שהוא טוען עכשיו הוא נגד העד הן הטענה שהוא יכול לטעון הוא נגד העד אז אם הוא בדברים שהוא מחויב ש"ד נגד העד ל"א מגו דכ"ז שאינו נשבע נגד העד א"נ והעד נאמן כשנים ובמקום שאינו מחויב שבועה כלל נגד העד ודאי אמרי' ובמקום שמחויב שבועת המשנה נגד העד כגון בסטראי בסימן נ"ח יש מחלוקת הפוסקים:

מגו במקום שהיה לו ליזהר בשטרו כגון מחאה בע"א כיון שהיה לו ליזהר בשטרו מחלוקת הפוסקים בסימן קמ"ו:

מגו במקום מנהג ל"א ודוקא מנהג קבוע כדלקמן סימן ש"ל סעיף ה' ואם בא להוציא מחמת שהמנהג מסייעו נשבע ונוטל ואם ע"א מכחישו נשבע כעין דאורייתא:

מגו לאורועי שטרא או סהדי כגון לומר שטר אמנה הוא אז אם העדים בעצמם אומרים כן אפי' במגו דמזיייף אין נאמנים דלא מצי לאשוויהו נפשייהו רשעים ובמקום שאין עושין עצמן רשעים כגון שאומרים שלא ידעו מזה נאמנים במגו דמזוייף כשאין השטר מקוים אמנם בש"ך סי' מ"ז ס"ק קי"ד כ' דכשאמרו אמנה ולא ידעו מזה נאמנים בלא מגו דהוה כפרוע אבל במגו אחר לא מהימני' דמגו בב' ל"א אבל הבע"ד נאמן במגו דמזוייף אפי' במקום שעושים העדים רשעים כמבואר בסי' פ"ב אבל אם המלוה אומר כן אפי' במקום שחב לאחרים נאמן בכל מגו כיון שמודה בשלו והודאת בע"ד במאה עדים אי ליכא קנוניא לפיכך כשיש לו מגו דליכא חשש קנוניא נאמן אפי' חב לאחריני:

מגו היכא שמשים עצמו רשע בטענה שהיה יכול לטעון ל"א אבל אם בטענה זו שטוען משים עצמו רשע אי מהימן במיגו מחלוקת הפוסקים בי"ד סי' קס"ט סעיף ך"ה ובש"ך שם:

גנובים במגו שאולים ל"א ומקומו בסי' צ' ובסי' קל"ו:

היכא דאילו היה טוען טענה זו היה צריך לישבע ש"ד אף בטענה זו צריך לישבע ש"ד:

מגו לאפטורי משבועה ואפי' מש"ד לשבועה דרבנן מחלוקת הפוסקים ומיגו לאפטורי משבועה כדי ליטול לכ"ע ל"א וכן אם בהטענה שהיה יכול לטעון היה ג"כ חיוב שבועה רק שהיא טענה מעליותא שבטענה שהיה יכול לטעון היה לו ריוח ממון או כיוצא ודאי ל"א מגו לאפטורי משבועה דאימר אערומי קא מערים דאינו רוצה לישבע לשקר מתחכם לטעון טענה גרוע כדי לפטור משבועה:

מגו למפרע ל"א דאין מגו רק בתוך כרי דיבור ואם מפרש דבריו מבואר בסימן קמ"ו:

בע"ח שהוא חב לאחרים ואומר שהשטרות או מטלטלין אלו מיוחדין לאחרים אי נאמן במיגו יתבאר בסי' צ"ט:

מגו דאי בעי אמר טענה שהיא מחלוקת הפוסקים ודא איפסקא הלכתא כמאן ל"א אבל במקום שרוב הפוסקים ס"ל כך אמרינן מגו:

במקום שאינם ראוים להחזיר לפי טענתו רק שחייב מדין ב"ד אינו נאמן במגו שהחזיר ולומר נתוודע לי שאתחייב בדין ב"ד והחזרתי מעצמי והטעם דמי יימר דמחייבים ליה רבנן וגם אפשר שלא יעיז שכנגדו לכפור בב"ד:

מגו דאי בעי אמר איני יורע לא אמרינן בשום דוכתי:

אמרי' מגו אפי' מממון לממון ואפי' במקום שהוצרך לשקר תחלה כגון בשטר זייפא ואמר שטר מעליא הוא שהוצרך לזייף תחלה במקום שאינו מיגו להוציא דהלכתא כוותיה דרבה בארעא ובטוען וחוזר וטוען מקום שנאמן לחזור במגו שהיה עומד בטענתו הא' ומקום שא"נ נתבאר בחידושי בסי' ע"ט ובסי' פ' דלאו מטעם מגו הוא דכשאומר להכחיש דבריו הראשונים ל"א מגו רק הטעם דתלינן שאמר דבריו הראשונים שלא בדקדוק וכן אמרי' מגו אפי' במקום שירא שימצא בו מכחישים כגון לטעון פרעתיך בעדים והלכו למדה"י אף שירא שיבואו ויכחישוהו רק מטעם אחר ל"א מגו מה כמבואר בסי' ע':

כשאומר על דבר שהוא בחזקת שלו שהוא של אחרים אם נאמן לחוב לאחרים יתבאר בסימן צ"ט:

מיגו מגברא לגברא לא אמרינן:

ביאורים לקיצור דיני מיגו

הש"ך בכללי מגו תמה מהא דמקשה בכתובות רפ"ב מ"ש האי מגו מהאי מגו ע"ש ומאי קושי' הא דמשאיסתני נאנסתי הוי מגו להוציא והא דשדה זו של אביך הוי מגו להחזיק הקרקע שבידו וע"ש מה שתי' בדוחק נלפענ"ד נ' דלק"מ דהא בכתובות דף ע"ו אמרי' גבי המחליף פרה בחמור ותנא תונא כלה ומסיק דכלה בבית אביה ולקידושין וכו'. אלמא כיון דתנא סתם על האב להביא ראי' משמע אפי' נגד הקידושין ואפי' לפי המסקנא שם דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' הריש' דנמצא בבית אבי' על האב להביא ראיה אפי' נגד הקידושין. וכן הוא באה"ע סי' ל"ט א"כ ה"נ גבי משארסתני נאנסתי דנקט ר' יהושע לא מפיה אנו חיים עד שתביא ראיה לדבריה משמע אפי' נגד הקידושין שכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות כמו מום ואפי' לפי המסקנא דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה מ"מ הכא כיון שלא נמצאו לה בתולים בביאה ראשונה שאחר הנישואין וע"כ בשעת אירוסין נתקלקלו הבתולים הוי כנולד ספק ברשות האב דעליו להביא ראי' אפי' נגד דבר שמוחזק לו ואף שהתוס' כתבו שם בדף ע"ה ד"ה רישא כאן נמצא דמיירי שיכול להיות שנאנס' אחר החופה ע"ש. לא כתבו זה רק לרבא אבל לר"א דמשני שם סיפא מנה לי בידך ולא ס"ל להא דרבא לא צריך לזה. ועוד נראה דאפשר לתרץ קושית התו' בד"ה רישא כאן נמצא הנ"ל אף לרבא די"ל דהטעם בהא דמשארסתני נאנסתי מטעם מגו כדאמר התם בדף י"ב דבברי ושמא אמרי' מגו להוציא וכיון דמיירי ר"י אפי' נגד קידושין ואף דיש לו מגו אלמא דס"ל דאפי' מגו להחזיק לא אמרי' ומקשה שפיר מ"ש האי מגו מהאי מגו. אח"כ מצאתי בתומים במקום אחר שכתב ג"כ תי' לזה כעין זה וז"ל דהש"ס מקשה דהו"ל למינקט מודה ר"י לענין קידושין ולא הי' צריך לזה כי מ"ש הוא נכון (*) עוד תמה על הרמב"ן דס"ל דאמרי' מגו להוציא מהא דכתובות דף פ"ז גבי פוחתת כתובה דמקשה שטרא חספא בעלמא הוא ופי' התוס' דהוי מגו להוצי' ג"כ וא"כ הרמב"ן דס"ל דאמרינן מגו להוצי' קשה מסוגי' זו. ולפענ"ד נראה דלק"מ דהא למאן דס"ל דס"ל דאמרי' מנו להוצי' (*) ע"כ צ"ל בהאי דב"מ דף ב' דזה אומר כולו שלי וזה אומר חציה שלי דקשה ליהמן במיגו דכולו שלי ועכצ"ל דמגו מממון לממון לא אמרי' עש"ך אות י"ג. והא דרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע כיון דאינו רק להציל מתביעה ע"ש. ולפ"ז אתי שפיר דבשלמא שם בהא דשטרי זייפא ס"ל להרמב"ן דאמרי' מגו אף להוציא כיון דאין המגו רק על ממון זח משא"כ בפוחתת הרי אין כאן מגו ממ"נ דאם יטעון שהשטר מאלף זהובים אמת רק שפרע המותר הרי תהיה פוגמת ואם תאמר שהשטר אמת ומגיע לה הכל (*) הרי מיגו מממון לממון עוד הקשה בתומים על הא דמגו להוציא גוף החפץ ומחזיר הדמים לא אמרי' דזה נלמוד מדברי התוס' בהא דמכיר כליו וספריו ביד אחר שהקשו דלהימן בטוען נגנבו במגו דהשאלתי לאותו פ' ותירצו דמיגו להוציא לא אמרי' אף שמחזיר הדמים וע"ז הקשה בתומים דהא לדידן א"א לומר כלל תי' זה דמגו להוציא דהא קי"ל דבברי ושמא אמרי' מגו להוציא וכאן הלוקח טוען שמא וכו' ע"ש ולפענ"ד לק"מ דהא בכתובות בס"ד מקשה הש"ס לימא תנן סתמא דלא כר"ג ומשני דלא אמר ר"ג רק בברי ושמא ולא בברי וברי והקש' הרא"ש הא בנתארמל' היורשים טוענין שמא ותי' כיון דאנן טענינן להו הוי כטענת ברי ע"ש אלמא דאף דגבי משארסתני נאנסתי לא ה"ל להבעל למידע מ"מ חשיב טענת שמא ומ"מ גבי יורשים כיון דטענינן להו הוי טענת ברי ומוד' ביה ר"ג (*) וא"כ ה"נ גבי לוקח כיון דטענינן ללוקח הוי כברי וברי דלא אמרי' בי' מגו להוציא:

הא דאמרי' מגו להוציא במקום שהשטר מסייע כתבו הפוסקים הטעם דשטר העומד לגבות כגבוי דמי:    ובתומים כ' הטעם כיון דאיכא חזקת שטר דשטרך בידי מאי בעי הוי כחזקה מסייע. ומה שהקשה על הפוסקים שכתבו הטעם בהא דמשארסתני נאנסתי דאמרי' מגו להוציא משום ברי ושמא הא בלא"ה השטר מסייע ע"ש לא ידענא מאי קשיא ליה דהא כתב הר"ן בסוגיא דפתח פתוח דשטר כתוב' הוי כשטר דאית בי' תנאי שעליו לברר שקיים התנאי וכשמצא פתח פתוח עליו לברר כיון שהוא תנאי לשעבר כמש"ל סי' מ"ו ס"ק כ"ג ולא מהני שטר מסייע רק במקום שהשטר כשר אף אם לא אמר כלל כגון ביתומים וכיוצא:

דין זה מבורר בס"ס נ"ו ובסי' שמ"ח סעיף ז' ובתשו' רדב"ז סי' קל"ד:    והא דמבואר בסי' ק"ח סעיף ח' דאין היורש נאמן לומר שהשטר פרוע אף שיש לו מגו דאי בעי הי' נותנו ליד הלוה או שרפו נראה דשם מיירי שהוחזק בב"ד דאין לו עכשיו מגו רק שאם הי' שליש חי' נאמן כיון שהי' לו פעם אחת מגו כמבואר בסי' נ"ו אבל כשאינו שליש אינו נאמן רק כשיש לו עכשיו מגו אבל כשהוחזק בב"ד אינו נאמן וכן משמע שם בסמ"ע ס"ק ך"ט דמיירי כשהוחזק בב"ד שכתב שם וז"ל משא"כ כאן שהוחזק השטר לרבים וכו' אפילו אם נאמר דהרא"ש בתשוב' ס"ל דאפי' במגו א"נ וכמש"ל בסי' נ"ו מ"מ לא קיי"ל כהרא"ש בהא. גם מ"ש בפנים דאינו נאמן לומר שחייב לו במגו מבואר שם בתשובת הרדב"ז אף שכתב ל' אפשר מ"מ מיסתבר כך ועמש"ל בס"ס נ"ו ס"ק י"ח וסי' ק"ח סעיף ג':

הטעם לזה דהרשב"א כ' בתשו' סי' אלף ל"ה הביאו הש"ך בקיצור סי' ס"ו דספיקו של השליש כספיקו של הבעה"ב כיון שהמשליש הימני' עשאו כבע"ד ממש שיהיה ספיקו כספיקו מש"ה אם מי שאין לו מגו לבד השלישו וכיון דהשליש מסופק הוי כמו שהבע"ד מסופק וחבירו שלא השליש טוען ברי הוי כברי ושמא דאמרי' בי' מגו להוציא אבל אם שניהם השלישו בידו הוי כשניהם טוענין שמא לסברת הרשב"א דספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד דידוע כשהוא ביד שליש הוי כשניהם מוחזקין בו כמ"ש התוס' ב"מ ב' ד"ה ויחלוקו וכששניהם מוחזקים לא מהני מיגו דהוי מגו להוציא כמ"ש התו' בד"ה זה אומר חצי' שלי ע"ש:

דין זה מבואר בש"ך:    ואם יש לבעל חזקת מרא קמא מגו אמרי' להוציא מקורו מהא דהקשו התוס' בב"ב ל"ה בד"ה ואי דלית ליה בהא דאם אמר לפירות ירדתיו נאמן דיהי' המערער נאמן במגו דלפירות ירדתיו ע"ש אף דהוי להוציא הקרקע אלא ודאי דאם חזקת מרא קמא מסייע להמיגו אמרי' אף להוציא הקרקע:

דין זה מבואר בכנה"ג והוא פשוט:

מקורו מתוס' בב"ק דף ע"ב ד"ה אין לך:

מקור דין זה הוא מתשו' הרא"ש כלל ס"ו סי' ח':    ובתומים הקשה דא"כ אמאי שבועת העדות אינו נוהג בקרובים הא יש תועלת בעדותן לענין מגו כמו שחייב קרבן שבועה בנסכא דר"א ע"ש. ולפענ"ד נראה דמזה ל"ק כלל דהא הר"ן פ' שבועת הדיינים כ' דאפי' אם הימני' קרוב עליו כבי תרי דאין חייב בשבועת העדות כיון דלאו בני עדות הוא מדאו' ולפ"ז כ"ש כאן דהקרוב אינו בכלל עדות כלל ולא מהימן משום עדות ומחזיקין אמירתו לשקר בלאו הודאת בע"ד רק דלא חשיב מגו שאינו רוצה להעיז משא"כ בעד אחד דנסכא דר"א דכל זמן שאינו נשבע נגדו אפי' אם אומר הבע"ד שא"י רחמנא הימני' כשני עדים והוי בכלל שבועת העדות אכן שאר הקושיות שהקש' שם הן תמוהים מאוד מהא דלעיל סי' ך"ט דאין החרם חל על הקרובים לפי שאין תועלת בעדותן ולהרא"ש הנ"ל יש תועלת לענין מגו וגם בב"ב פ' חזקת הבתים דקאמר אי דיש עדים ליחזי עדים מאי קאמרי וכו' דלמא מיירי בעדים פסולים וגם דוחק גדול הוא לומר דבכ"מ דקאמר אם יש עדים דמבטל להמגו שיהי' כוונתו בעדים פסולים. לזה נראה דגוונא דהרא"ש מיידי שחתמו בשטר וקרובים דפסולי לאו מטעם דלא הימני' רק דגזירת הכ' הוא כמבואר בב"ב פרק ג"פ וכיון שחתמו בשטר ודאי דעידי השטר מפקי לקלא ושפיר דימ' אותו הרא"ש בתשו' למגו במקום קלא ע"ש ודוקא שטוען שהשטר בטיל מעיקרא כגון בעובדא דמיירי התם בתשו' שטען שהחוב נעשה מחמת שחוק אבל ודאי פרעתי יכול לטעון דאין חושש להניח שטר כזה והא דלא הימני' הרא"ש מטעם מגו דפרעתי הוא מטעם שהי' ע"א כבר דמיירי באופן שלא נתבטל עד הכשר עסמ"ע סי' מ"ה ס"ק ל"ד ובט"ז סי' ל"ו ס"ק א' ולשיטת הרמב"ם בסי' נ"א דא"י לטעון פרעתי בשטר בע"א אבל בעדים קרובים שהעידו בע"פ אמרי' נגדם מגו וכן בעדים פסולים שנעשו פסולים בב"ד דכל מעשה ב"ד קלא אית לי' דלא הימני' לאינשי אפי' חתמו בשטר אמרי' מגו דלאו בני אשוי' קלא נינהו דלא מהימני להו אינשי. ומ"ש ראיה בתומים ממשנה דעדיות פ"ח מתינוקת שהרהינ' באשקלון שאמרו חכמים אם אתם מאמינים שהרהינ' תאמינו שלא נטמא' שפי' הראב"ד דמיירי בעדים פסולים דקשה האיך יכולים עדים פסולים להעיד וע"כ דמיירי ג"כ שאמרת שהרהינ' וטהור' אני דלא מהימני' במגו במקום עדים פסולים ע"ש. ולפענ"ד נראה לתרץ דשם ודאי דהרהינ' באשקלון לפני הרבה עדים וכיון דהפסולים אמרו שהרהינ' לפני עדים כשרים הוי קלא דקמי נישואין שאסורה כמבואר באה"ע רק כיון שהם אמרו שלא נטמאה הוי כקול ושוברו בצדו ואף דבשבויה אף דקלא קמי נישואין אינו אוסר בשבוי' הקילו כמבואר בכתובות ובאה"ע מ"מ הרהינ' חמור משבוי' כמבואר בכתובות:

מבואר בדברי הרא"ש פ' הכותב פ"ח דא"נ פרוע במגו דמחלה וז"ל דאפי' להמפורשים דא"צ לשלם מ"מ לאו כ"ע דיני גמירי וכו'. והש"ך בסי' ס"ו חולק ע"ז וכן עיקר דאל"כ בטלת כל המיגות שבש"ס ולפענ"ד נראה דאף הרא"ש מודה בזה ושאני התם דאין זה מגו לטענה מעליותא דאם תמחול לגריעותא היא לדיד' דלמה לה להכניס עצמה במחלוקת הפוסקים לענין חיוב תשלומין וגם כיון שאמירת הפרוע אינה לצורך עצמה רק כמעיד לבעל ואין לך נוגע גדול מזה שירא למחול משום מחלוקת הפוסקים של חיוב תשלומין אבל שאר מגו לטענ' מעליותא אמרי' בכל אדם וכדעת הש"ך:

דין זה מבואר בתוס' בכתובות וב"ב ל"ג ובכמה דוכתי וגם הוא פשוט מסברא כיון דבטענה שהוא טוען עכשיו רוצה לגבות יותר ממה שהי' יכול לגבות בטענה שהי' יכול לטעון לאו מגו הוא והא שכ' הש"ך בשם ריא"ז גבי זה בני דנאמן משום דבידו לגרש' ואף אילו גרש' לא הי' מתיר' לכהן אף באמיר' זו מתיר' לכהן משמע דס"ל דאמרי' מגו לחצי טענה זה אינו דשאני התם דהא כתב הרא"ש בגיטין מ"ד באיסורין דנאמן לומר נטמאו טהרותיך משום דבידו לטמאותן כתב דזה לאו מטעם מגו הוא דאי טמאינהו בעי שלומי כו' אלא כיון דבידו הוי כבעליו עכ"ל הרא"ש וזהו ג"כ כסברת הש"ג וכן בבעל שאמר גרשתי למפרע נאמן מטעם דבידו ע"כ ג"כ לאו מטעם מגו הוא דהא איכא למ"ד אפי' אמר גרשתי למפרע נאמן מכאן ולהבא אף שרוצ' לפוטרו ממזונות דלמפרע וליכא מגו. ועוד דאם יגרשנ' תוציא גיטה ותגב' כתובת' משא"כ כשאומר גרשתי' ואין גיט' בידה יכול לומר פרעתי אלא ודאי דנאמן כשהוא בידו מטעם דהוי כבעליו כמ"ש הרא"ש לענין איסורין כיון דלאו מטעם מגו מהימן רק מטעם בעלים כמ"ש הרא"ש לענין איסורין מש"ה על מה שהוא בידו דהיינו לישראל מהימן לו' זה בני כיון דנגד ישראל בידו הוא הוי נגדו כבעלים משא"כ נגד כחן דאינו בידו להתיר' לו אינו נגדו כבעלים ואינו נאמן. נידון השני שכתבתי בפנים לומד בתומים מדברי הרשב"ם שהבאתי בפנים:

דין אם הקול סותר לטענה לומ' בתומים מסי' ק"ן סעיף ה' דנאמן לקוח בהחזיק ג' שנים אף דאיכא קלא ע"ש:    ותמוה לי דשם כיון דהחזיק ג' שנים לקוח טענה מעליותא הוא אף בלא מגו אבל בטענ' שא"נ בלא מגו אפשר דלא מהני להכחיש קול רק שהביא שם ראי' מב"ב קל"ה דאפי' לענין יבום מותרת ולא חיישי' לקול רק בא"א משום חומרא דא"א אמר התם דחייש לה משמע דהוא רק משום חומרא דא"א ובממון להחזיק נראה דאמרי' מגו להכחיש הקול:

הש"ך בס"ק ך"ב הקש' בהחזרתי במגו דנאנסו ולפמ"ש בפנים לא קשה:

הוא מדברי התוספות בכתובות ומדברי הנ"י פרק ח"ה גבי שתי כיתי עדים המכחישות ומה שתמ' בתומים בשלש' עדים יישבתי בפנים וגם קושיא הראשונ' לק"מ לפמ"ש. והנה מה שתמ' בתומים על מהר"י מינץ שהוכיח דין זה מדברי התוס' שהקשו במודעא הי' דברינו דא"נ הא יש להם מגו דמזויף וכו' והקש' מהר"י מינץ הא מגו בשנים לא אמרי' וע"ז תמה בתומים הא מגו דשתקי אמרי'. וגם תמה בתומים על התוס' דמה הקשו דלהימני' במגו דשתקי דלמא מיירי בהוחזק שלשה שנים ובא בשטר זה וא"כ הן שאמרו מודעא חזקתו בטיל' דחזק' מכח שטר וה"ל חזקה שאין עמו טענה משא"כ אם ישתקו והוי כשטר שאינו מקויים א"כ הלה דמוחזק ג' שנים נאמן דשטר מעליא הוא במגו דאי בעי שתק משטר רק סתם החזקתי ג' שנים ולא הוי מגו להוציא דלהחזיק קרקע אמרינן מגו. ולפענ"ד לק"מ דאין כוונת התוספות מגו דאי בעי שתקו לגמרי רק מגו דאי בעי שתקו מהא שאמרו כת"י זה רק היו אומרים סתם מודעה הי' דברינו דאז אין לו מגו לו' שטרא מעליא במגו דאי בעי כבוש לשטר' והי' אומר סתם לקוח והחזקתי ג' שנים דאם הי' כובש להשטר ודאי דנאמנים לו' מודעא ואונס דדוקא בעדים החתומים על השטר פליגי אי מהימנ' דהוי כחוזרין ומגידין אבל עדים בעלמ' ודאי נאמנים על מודעא ואונס אפי' אם יראה השטר כשאינו מקויים נאמנים כמו עדים אחרים דלא היו חוזרים ומגידים כיון שהוא אינו מקויים. גם מה שהקש' דמאי מגו הוא דלמא אינם רוצים להפסידו דמי המקח ואם ישתקו ויבטלו השטר אף דמי זבינא יפסיד לק"מ לפ"ז דהמגו הוא שישתקו מהקיום ויאמרו בע"פ שיודעין מהמכיר' ומדמי זבינא ומהאונס ומהמודע' כנ"ל דאז לא יפסיד דמי הזבינא. ולפ"ז גם דברי הר"י מינץ א"ש כיון דלא דמי לשאר מגו דשתקי כיון דע"כ צ"ל עדות שידעו מהמכיר' ומודעא כדי שלא להפסידו דמי זבינא שוב הוי מגו דבי תרי דאולי לא יסכימו על שקר אחד ואולי חושב שהב' לא יאמר שיודע מהמכיר' ויפסיד דמי הזבינא ולכך אמרו כת"י הוא זה ולא הוי מגו ומזה הוכיח דינו דבמקום שאף אם לא יסכים השני יועיל עדותו כמו שמועיל העדות שיאמר עכשיו אמרי' מגו וכמ"ש בפנים ומשה"נ כיון שחושב שהב' אומר זה כת"י א"כ אף אם יאמר אין זה כת"י רק שיודע מהמכיר' וממודעא ג"כ יתחייב להחזיר דמי המכיר':

דין הא' הוא מתשובת מהר"מ אדרבי ודין השני הוא מתוס' בכמה דוכתי:

דין זה הוא פשוט בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים ובתומים רצה לחדש דבמגו דאי בעי שתקו אפילו אמר בדדמי אמרי' ע"ש ולא שמיע לן:

דין זה נובע ממהר"ש בספר הכריתות ובתומים הקשה מהא דתנאי ומודעא דנאמנים במגו דשתקו ולא אמרי' דלמא אין רצונם להפסידן לגמרי ולפענ"ד לק"מ דהא התוס' בכתובות בסוגיא דהעדים שאמרו בד"ה הרי אלו נאמנים הקשו דהא מגו במקום עדים הוא ותירצו כיון שהצריכו חכמים קיום הכא לא חשיב כלל קיום כו' אלמא דאפילו דלא אמרי' ליה בעלמא מ"מ לענין קיום אמרינן ונאמנים משום דלא חשיב כלל קיום בכה"ג והכא נמי י"ל כן לענין מגו כזו כנ"ל:

כן הוא מפורש בפוסקים ובתומים:    ודין השני הוא בכנה"ג וגם בתומים הסכים עמו:

כן הוא בש"ך ושאר אחרונים ואף שבתומים מחלק בין אם המגו הוא לכפור יותר ממה שהוא כופר בטענה של עכשיו דאז לא אמרי' מגו דהעזה אבל אם הכפירות הן שוות רק שהוא מעיז בטענה זו שהיה יכול לטעון ודרך אחריו בספר קצה"ח מ"מ מוכח בכמה דוכתי דלעולם אמרי' מגו דהעזה לאפטורי ממון אפילו אם הכפיר' יעלה יותר בטענ' שהי' יכול לטעון:

כן מבואר בפוסקים דעיקר הטעם דלא אמרי' מגו במקום ע"א דהוי משואיל"מ ולא אמרי' משואיל"מ רק בש"דא ולא בש"דר רק בשבועת המשנה יש מחלוקת בסי' נ"ח ע"ש וכן אם ע"א מכחיש הטענה שטוען לא אמרי' מיגו לאפטורי משבוע' כמ"ש הר"ן בפרק שבועת הדיינים:

בתומים הקש':    דבי"ד סי' ק"ס בש"ך ס"ק כ"ח פסק דנאמן דלא קיבל מעות יתומים רק למחצ' אף שהוא היפך המנהג. ואפשר ליישב דדעת הש"ך לחלק כעין החילוק שמחלק בש"ס רפ"ב דכתובות לר' יהושע דאמר התם הרי השור שחוט לפניך הכא אין השור שחוט לפניך וכתבו התוס' דאפי' בהלה תבעו מ"מ כיון דהרי אין לה בתולים וא"כ א"י לומר בתול' אני וכו' הכא אין שור שחוט לפניך ונאמן במגו דאי בעי אמר לא הי' של אביך מעולם א"כ ה"נ יש לחלק כן דבסי' ש"ל גבי שכיר ע"ג עשה הפועל מלאכ' בתוך שדהו רק הספק אם בשכיר יום או באריסות למחצה או לשליש או לרביע משום הכי לא הוי מגו משא"כ ביו"ד דסי' ק"ס שיכול לומר לא קבלתי אצלך מאומ' והוי כאין שור שחוט לפניך:

מה שמבואר בזה לענין עדים מבואר בנתיבות דף כ"ב ולעיל בסי' מ"ו והדין דגבי לוה מבואר בסי' פ"ב והדין דגבי מלוה מבואר בכתובות כ"ב גבי האומר שטר אמנ' היא זה דמוקי לה באומר מלוה ובחב לאחריני מקש' התוס' והרא"ש דלהימן במגו דמחיל אלמא דהמלו' נאמן במגו:

מקור דין זה היא ריש כריתות:

יתבאר כל אחד במקומו:

בתומים תמה על הך דיעה דס"ל מגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' מהא דרב' דאומר מפני מה אמר' תורה מוד' במקצת ישבע. ופי' התוס' דלהימן במגו דאי בעי כפר הכל וכן אמר התם דבבנו דמעיז ומעיז דמהימן במגו אף דהוי לאפטורי משבוע'. ולענ"ד נרא' דלק"מ דהא דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' היינו דוקא במקום שאין השבוע' זו מחייבו ממון כשאינו יכול לישבע רק שבוע' בעלמ' המוטל עליו מחשש הודאת היתר כגון בשבועת שותפין אז לא מהני מגו לאפטורי משבוע' אבל במקום שהשבוע' מחייבו ממון כשאינו יכול לישבע כגון במוד' במקצת דכשהוא חשוד או שאמר אינו יודע חייב לשלם אלמא דרחמנ' הימני' לתובע כל זמן שאינו נשבע ואפשר דהוא מטעם כיון דלהתובע איכא חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליי ולהנתבע ליכא חזק' דאין אדם מעיז. ויהי' הטעם איך שיהי' מ"מ חזינן כיון דרחמנא הימני' לתובע כל זמן שאין הנתבע נשבע וכיון דעיקר החיוב שחייבי' רחמנא היא ממון הוי המגו לאפטורי מממון וממילא פטור אף משבוע' מק"ו דמה במקום דלא הימני' רחמנא לנתבע כלל אף בשבוע' וכשיש לו מגו מהימן בלא שבוע' מכ"ש במקום דרחמנא אלים לכח הנתבע להאמינו בשבוע' מכ"ש כשיש לו מגו שיהא מהימן בלא שבוע' והא דבשבועות שומרים כתב ר"י הלוי הטעם דאף כשיש לו מגו לא מהני לפוטרו בלא שבועה מטעם דהוי מגו לאפטורי משבוע' נראה דס"ל כהרמב"ם מבואר לקמן סי' צ"ב סעיף ה' דהי' בחשוד שומר פטור השומר וכן כשטוען השומר איני יודע לא נתחייב מטעם דהוי משואיל"מ רק מטעם דהוי כאומר א"י אם פרעתיך כמבואר בסימן רצ"א והטעם נ"ל בהאי דס"ל כדעת הנ"י שכתב בסוגיא דשאלה חצי יום בב"מ דהא דחייבי' רחמנא שבוע' לשומר בטוען נאנסו ולא בכופר הכל משום דכשטוען נאנסו חשדי' רחמנא לאמר בדדמי והטיל רחמנא שבוע' עליו כדי לדקדק אבל ודאי אם הי' אומר בברי ולא הי' חשש בדדמי ליכא חיוב ממון דלא גרע מכופר והנתבע טוען ברי ומש"ה לא מהני מיגו לאפטורי משבוע' שהוטל עליו רחמנא כדי לדקדק ועוד דבמקום דאיכא למימר בדדמי לא מהני מגו וכן בשבועת שותפים דחייבי' חז"ל שבועה מטעם דמורה היתר ולפי הוראת היתר שלו חושב שאומר אמת לא מהני מגו לאפטורי משבוע' דמחמת השבוע' יפרוש ולא יורה היתר לעצמו. וכן כשהשבוע הוא ליטול כיון דלא מהני המגו נגד הממון שהוא להוציא ומגו לאפטורי משבוע' ג"כ לא אמרינן ממילא חייב השבועה שהוא ליטול:

דין זה מבואר בסי' ע"ב סעיף י"ח בהג"ה ובסי' ע"ב ועיין מ"ש שם בביאורים:

דין זה הוא מתוספות ב"מ דף צ"ח עיין שם:

מגו מגברא לגברא היינו דוקא לענין שיהיו נאמנים להעיד עדות שלא יהיו נוגעים כמו בסי' קכ"א לענין שליח נעשה עד אבל בתובע ונתבע שיש להם מגו מגברא לגברא לא אמרינן ונתבאר בסי' צ"ו ע"ש: