נתיבות המשפט/ביאורים/שעא
ונתייאשו הבעלים: עש"ך ס"ק ב' שהביא בשם התוס' והרא"ש דיש לקרקע יאוש והוכיחו כן מהירושלמי ובתוס' בב"מ ובסוכה האריכו בזה ולכאורה יש לתמוה בזה הרבה חדא שהירושלמי סותר לש"ס דילן כמ"ש התוס' דמה"ת לא יועיל יאוש בקרקע דמה בכך שרחמנא מיעטי' מדין גזילה מ"מ יאוש נלמד מיאוש דאבידה כמבואר בב"ק ס"ו ומה"ת לא יועיל יאוש בעבדים וקרקעות ושטרות כיון דליכא מיעוט לו לענין יאוש וגם קשה קושי' הש"ך שהביא בסי' רל"ו שרימז לשע"א וכוונתו לקושי' שהביא הכפות תמרים אהא דאמרינן דאי איכא בי דואר דאייאושי אייאש נפשיה הא אין יאוש מועיל בקרקע וכן קשה מהא שכתב הת"ה סי' ש"מ דהטעם בהא דמי שאבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' דהוא מטעם דהוי יאוש קשה הא אין יאוש לקרקע ועוד קשה על הירושלמי דנהי דס"ל דיש יאוש לקרקע מ"מ מה"ת יקנה ביאוש לחודי' בלא ש"ר הא אפי' במטלטלין לא קנה יאוש בלא ש"ר ולכ"נ דהטעם בהא דאין יאוש לקרקע דהרמב"ן במלחמות כתב הטעם בפ"ב דמציעא בהא דאמר רבא נטלה ע"מ לגוזלה דיאוש לא מהני רק בדבר שאינו ברשותו לכך יאוש ש"מ לא מהני דכיון שהגיע לידו קודם יאוש נעשה שומר אבידה והוי כשומר של בעלים וכמונח ברשות בעלים דלא מהני יאוש ולפ"ז בקרקע דאמרו בש"ס דדוקא במטלטלין גזל ולא נתייאשו שניהם א"י להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שא"ב אבל בקרקע יכול הנגזל להקדישו דקרקע חשיב ברשותו וכיון דחשיב ברשותו ממילא ל"מ יאוש בקרקע ואבידת קרקע לא משכחת דהארץ לעולם עומדת ולפ"ז בחד דאתי מכח ד' שפיר כ' הת"ה דקנאו מטעם יאוש דבב"מ גבי מסותא אמרו דכל דליכא עדים בקרקע גזולה דא"י להקדשו דחשיב שא"ב דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינין וכיון דחד דאתי מכח ד' כשהיה הקרקע עומדת תחת הד' לא היה יכול להוציא בדיינין מהני יאוש ובזה א"ש ג"כ הא דמבואר בירושלמי דנתייאש ונשתקע שם בעלים דקני מדאורייתא והוא מה"ט דכיון דא"י (לתבוע) לשום א' מהבעלים ממילא א"י להוציא בדיינין ומהני היאוש וכן משכחת יאוש דמהני כשא"י להוציאו בדיינין ומש"ה מהני בקרקע יאוש לחודיה בלא ש"ר דהא דיאוש לא קני אמרו בב"ק ס"ו משום דבאיסור אתי לידי' וכבר נתחייב בהשבה ולפ"ז בקרקע דאינה נגזלת ולא מתחייב בהשבה דמה"ט נטלוה מסיקין או שטפה נהר פטור כמבואר בב"ק קט"ו מהני יאוש לחודי' כמו באבידה ומכ"ש בזכה בו אחר דודאי קנה דהא התוספות שם בד"ה כל שלקטו כתבו דאף דיאוש כדי לא קני מ"מ כל המחזיק בה זכה בה רק שאסור לשום אחד להחזיק מחמת שהיא צריכה לגזלן ליפטר בה מן הנגזל וכיון דבקרקע אפי' נגזלה מהגזלן פטור וא"צ לגזלן כלל הוי הפקר לכל העולם דכל המחזיק זכה בו ולפ"ז עדיף קרקע ממטלטלין דבמטלטלין בעינן ש"ר מדעת הגזלן משא"כ בקרקע כל המחזיק אחר יאוש קנה כיון שא"צ לגזלן וכן בעבדים דאבידה מהני יאוש כדמוכח בגיטין בסוגיא דעבד שנשבה וכן בגזילה מהני יאוש גרידא כיון דאינו מחוייב בהשבה וכן בשטרות דאבידה מהני יאוש למקני גוף השטר כמש"ל בסי' ס"ו: