נתיבות המשפט/ביאורים/שדמ
לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא: עסמ"ע ס"ק ג' שכ' ומה"ט שפסק שם במרדכי בראובן שאמר לשמעון אותן י' ליטרין וכו' וז"ל המרדכי נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כי אין המעשה נשתנה בחליפי דברים וראייה מפרק החובל צ"ג גבי האומר קרע כסותי ורמינהו לשמור ולא לקרוע ואמר רבה לא קשה הא דאתי' לידיה בתורת שמירה אלמא היכא דאתא לידיה אע"ג דהדר ביה וא"ל לקרוע לאו כלום היא ובתורת שמירה קאי ה"נ בתורת מלוה קאי ולא נשתנה לעיסקא. ועוד ראיה דאמרינן בסוף הפועלים גבי מתנה ש"ח להיות כשואל ופריך הש"ס מתנה על מ"ש בתורה הוא ומשני ר"מ הוא ושא"ה דמעיקרא לא שיעבד נפשיה משמע הא שיעבד נפשיה לא מצי מתני עכ"ל. ומזה למד הרב בהג"ה דאחר שקיבל לשמור אפי' אם פטר אותו בפירוש שלא ישלם כשיגנב או יאנס דמ"מ חייב דל"מ לאתנויי בדברים דהא הרב בהג"ה קאי אדברי המחבר דמיירי באמר בהדיא שלא ישלם וע"ז כ' הרב דאחר שקיבל לשמור ל"מ לאתנויי בדברים והנה דברי המרדכי ודברי הרב הן תמוהין מאוד דמה שהביא המרדכי ראיה מקרע כסותי דאחר שבא לידו בתורת שמירה דחייב תמוה מאוד דאדרבה משם מוכח להיפך דהא אמר שם בהדיא דאם אמר ע"מ לפטור דפטור ואינו חייב רק כשלא אמר ע"מ לפטור וכ' המרדכי שם הטעם דכשלא אמר ע"מ לפטור הוי פטומי מילי ע"ש והרי מוכח בהדיא דכשאמר ע"מ לפטור כיון דלא שייך לומר פטומי מילי דפטור א"כ היכי כ' כאן דאחר שקיבל לשמור ל"מ לאתנויי בדברים משמע דאפי' תנאי גמור דע"מ לפטור לא מהני. וגם ראיה שהביא מסוף הפועלים תמוה דשם לא קאמר זה אלא אליב' דר"מ אבל אנן קיי"ל בדבר שבממון תנאו קיים במקום דידע ומחיל ועוד דאי משום מתנה על מש"ב הוא אפי' קנין לא מהני וא"כ היאך כ' דלא מצי לאתנויי בדברים דמשמע דקנין מהני ועוד דדמי להא דמבואר בב"ק ק"ט דיכול לעשות מגזל השבה ליד בעלים שיהיה לו דין מלוה או פקדון וכן מבואר בב"ק בהא דאמר שם כמאן דאמר יהיה לי בידך פקדון וא"כ מה"ת לא יהיה יכול לעשות ממלוה פקדון וליישב דברי המרדכי נ"ל דהמרדכי שהביא ראיה מהא דקרע כסותי לא ס"ל הטעם שכ' לעיל מיניה דהיינו משום פטומי מילי רק דס"ל דהטעם הוא דאף דדוקא קאמר מ"מ חייב והטעם דהא המתחיי' עצמו באתם עידי חייב אף בלא קנין ובשומרין בעי קנין אי לאו בהאי הנאה דמהימן ליה וכ' הש"ך בסי' מ' הטעם משום דאינו מתחיי' רק אחר שנאבד דמי לאסמכתא וכ"כ הש"ך סימן ש"א ס"ק ד' ה"נ ס"ל להמרדכי לחלק בין מחילה שמוחל מיד ובין שאינו מוחל מיד כגון בקרע אחר שקיבל שמירה אף דקרע לחוד ג"כ לפטור משמע דמה"ט פטור בלא אתא לידיה בתורת שמירה ואפ"ה באתי לדידיה בתורת שמירה חייב וע"כ הטעם הא דאין הפטור מועיל בדברים כיון דחיוב שעל השומר הוא חיוב ע"ת אחר שיפשע ל"מ הפטור דהוי כמוחל דבר שלא בא לעולם כיון שאכתי לא חל החיוב ודמי למוחל באסמכתא וכיון דדמי לאסמכת' בעי קנין ומזה למד המרדכי דה"ה במלוה שאמר לו שיהיה בידו למחצית שכר דחייב כיון שאין פוטר אותו ממלוה עד אחר שיעסוק למחצית שכר ואינו פוטר אותו מיד דג"כ בעי קנין והא דמהני באומר קרע ע"מ לפטור בלא קנין אפי' אחר שבא לידיה בתורת שמירה טעמא אחרינ' איכא במילתא והוא כיון דאם אמר לחבירו קרע כסות שלך ואתחייב אני לך חייב לשלם מטעם ערב כיון דעשה מעשה והוציא ממון ע"פ כמבואר בר"ן ריש קידושין ולפ"ז ה"ה אם אמר זרוק מנה לים ותפטר מחובך שאתה חייב לי מכבר ודאי דפטור ומכ"ש כשאמר קרע כסותי ותפטר מחוב הקריעה מכ"ש דפטור כיון דאפילו מביתו חייב לשלם כשעשה מעשה על פיו מטעם ערב משא"כ הכא בשומרין כשאינו פוטר אותו רק מחיוב אחריות של גניבה דלא שייך בזה דין ערב דבערב בעינן שיוציא ממון ע"פ מש"ה נמי לא נפטר בדברים בעלמא בלא קנין וגם מה שהביא המרדכי ראיה מפרק הפועלים י"ל דמדייק מלשון הש"ס דאמר שא"ה דמעיקרא לא שיעבד נפשיה ולא קאמר במאי עסקינן כגון דמעיקרא לא שיעבד נפשיה אלא ודאי דפסיקא ליה להש"ס דא"א להתנות כלל רק מעיקרא אפי' לר"י דס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים והא דמבואר בב"ק ק"ט דיכול לעשות מגזל מלוה יש לומר דשם מיירי שהגזלן היה בידו מעות ורצה להשיב לו וא"ל יהיה בידך לפקדון דאז אפי' לא היה הנגזל רוצה לקבלם היה חשיב השבה דהשבה בע"כ הוי השבה וכמבואר בסימן ק"ך באמר לו הלוה טול את שלך והמלוה אינו רוצה דהוי פרעון וה"ה בהאי דהמרדכי אם היה הלוה מביא המעות לפרעון ואמר המלוה יהיה בידך למחצית שכר ודאי דהוי פרעון רק דמיירי שהלוה לא הביא המעות בידו רק שהמלוה אמר מדעת עצמו שיהיה פקדון כשיעסוק בהן וזה לא מהני ודמי לאסמכתא ובעי קנין אבל כשהמעות בידו נעשה תיכף של המלוה דלא בעי קנין לפרעון רק תיכף כשנתרצה המלוה במה שייחד הלוה לפרעון א"צ קנין חדש בשעת גוביינ' תדע דהב"ד כשמוכרין לאחר להגבי' להמלוה כ"ז שלא עשה הלוקח קנין לא נעשה שלו וכשמגבין להמלוה גופיה לא בעי קנין דהא אמרי' מאימת אכיל פרי מכי שלמי אכרזת' וה"נ כשהלוה מגביהו בעצמו. ובזה י"ל דעת הרמב"ם דפסק דמלוה קונה במכר ובקידושין אינה מקודשת והטעם משום דתיכף כשמייחד דבר מיוחד לפרעון ונתרצה לו המלוה נקנה לו כמו מקדש במלוה דידה כשהמעות מזומן בידו לפרוע ואמר ה"א מקודשת לי בדמים אלו ונתנתם לתוך כיסה מקודשת כמ"ש מהרי"ט: והא דאמר בש"ס ושווין במכר שאינו קונה היינו שאינו קונה מדין מעות דבמעות בעין כשנותן לו פרוטה קונה כל המקח מדין מעות משא"כ מלוה לא דמי' למעות ואינו קונה רק כשמייחד לו הלוה קרקע או מטלטלין ידועים לפרעון ונתנו לו בחובו נקנה לו כנגד גביית החוב כנ"ל. אמנם דעת הרב נראה מדסתם ולא הגיה כן לעיל בסי' ש"ה גבי ש"ש ובסי' רצ"א גבי ש"ח במה שנזכר שם שיכול להתנות בפטור אחריות ולא הגיה שם הרב דלאחר שבא השמירה לידו א"י להתנות נראה דדעת הרב לחלק דוקא בשואל שיש לו קנין בגוף החפץ דשאלה ושכירות ליומא ממכר הוא וכיון שהוא בתוה"ז צריך לעשות קנין חדש דהאונסין דחייביה רחמנא להשואל אינו מטעם חיוב שמירה דהא מהאונסין א"י לשמור רק הטעם דעשאו רחמנא כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן דדידיה נאנס ומש"ה כשמחזיר בעינין קנין גמור ומשמע ליה הראיה שהביא המרדכי מהפועלים גבי מתנה שואל דאמר שם דמעיקרא לא שיעבד נפשיה לראי' ברורה אבל הראיה השניה שהביא מהא דב"ק גבי לשמור ולא לקרוע דמשמע דדין זה הוא בכל השומרין לא חשיב ליה ראיה כלל די"ל דשם הטעם הוא כמ"ש המרדכי לעיל מיניה שם דטעם הפטור משום דהוי פטומי מילי ע"ש וס"ל דבשאר שומרים החיוב אחריות מחיוב שמירה הוא חל מיד והמחילה הי' חל מיד כשפוטרו מחיוב שמירה ולא חשיב כמחילה על תנאי משא"כ שואל ליכא חיוב שמירה דא"א לשמור מאונסין רק החיוב הוא אחר שנאנס ודמי למחילה על תנאי:
נגנבו נגנבו השברים עסמ"ע ס"ק ז' שכתב דבגניבה לא מהני מה שאמר לו קודם לכן טול וכ"כ בד"מ ע"ש ולפעד"נ הוא תמוה דבד"מ לא נמצא כלל ובנ"י אף שכתב ונאנסו אין כוונתו למעט גניבה רק משום דיוקא נקט נאנסו לאשמועינן דקודם שאמר לו טול אפי' נאנסו חייב וגם כיון שכתב ונאנסו שנאבדו לגמרי וכו' כולל שניהם נאנסו ונאבדו ולא מסתבר כלל שאחר שאמר טול שלך יתחייב בגניבה דהא אפילו בהלואה למאן דס"ל פרעון בע"כ שמי' פרעון נפטר מגניבה כשא"ל טול ואיכא דפטר ליה אפילו מפשיעה כמבואר בסימן ק"כ ומאן דמחייב הטעם דקודם שנעשה קנין בהמעות להמלוה לא נעשה פרעון משא"כ שאלה ודאי דבאמר לו טול את שלך והוא אחר זמן שאלה דכשנשברו הוי בכללה זמן שאלה אפילו בהרי שלך לפניך הוי חזרה והיאך יכולין לחייב את זה שיהיה יושב ומשמר של חבירו בע"כ ועסי' ק"ך:
ואינו נקרא משואיל"מ עסמ"ע ס"ק ח' עד ולא כעיר שושן הנה דברי הסמ"ע א"א ליישבן בשום אופן כמו שתמה הש"ך וגם דברי הש"ך תמוהין דבשאומר שלא הפסידו כלל מה איצטריך לאשמועינן דל"ה מחוייב שבועה ולכן נראה לי ליישב דאפשר שזה גם כן כוונת הע"ש דמיירי שטוען שנפסד מחמת מלאכה וכן דייק הלשון דקאמר והפסידו דמשמע שהפסידו בידים מחמת מלאכה רק שא"ר לישבע ואמר להתובע שישבע כמה היה שוה וישלם ולכן קאמר דלא נקרא משואי"ל דמודה במקצת לא הוו אף דמחוייב לשלם המקצת דהא נחתינן לנכסיה כשא"ר לישבע כמבואר בסי' פ"ז מ"מ לא הוי מודה במקצת על השאר כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז דאם נתחייב במקצת מכח משואיל"מ דלא הוי מודה במקצת על השאר ומה לי שא"י לישבע או שא"ר לישבע במקצת ואי מצד גילגול ג"כ ל"ה מחוייב שבועה כיון דעיקר השבועה בא על טענת שמא של התובע: