נתיבות המשפט/ביאורים/רעו
תחזור הירושה ע' סמ"ע ס"ק ב' עד אע"ג שהוא ג"כ דרך קלל' כו' והוא תמוה מאוד אדרבה הא אין זה דרך קללה ואפשר שזהו כוונת הש"ך במ"ש שדבריו מגומגמין:
אבל עובר בקצה"ח הביא דברי הרמב"ם שפסק דבן יום א' אפילו לא כלו חדשיו נוחל ומנחיל ומביא בקצה"ח ראיה מדברי התוס' בב"ב קמ"ב ד"ה בן יום א' שמוכח שם מדבריהם דנפל בר ירושה הוא וכו' ע"ש ול"ד זל"ז כלל דשם לא כתבו התוס' רק בעובר שסופו הוא נפל הוא בר ירושה וזה כתבו התוס' שפיר דכיון דעובר בר זכיה הוא לרב ששת ובשעת ירושה היה העובר ראוי להיות בר קיימא א"כ מה בכך שמת העובר אח"כ ע"י סיב' כמ"ש הנ"י בר"פ החולץ ע"ש או ע"י מלאך המות הרי הוא כאדם גדול שמת אחר ירושתו משא"כ כשכבר נולד בשעת ירוש' כשלא כלו לו חדשיו דבודאי ימות כמת כבר הוא חשוב ע"ד שאמרו לענין מילה בשבת מחתך בבשר הוא בזה מודים התוס' דלאו בר ירושה הוא גם מה שהקשה על הרמב"ם מהא דכתובות ל"ט ביש בגר בקבר דמקשה הש"ס בשיתא ירחי מי קא ילדה דהא להרמב"ם מצי למימר דנולד לחמשה חדשים וחי אח"כ כמה ימים וכו' ע"ש לק"מ ואישתמיטתיה דברי המ"מ פ"א מה' יבום שכתב דהטעם דנוחל ומנחיל דלענין ירושה אוקמיה אדאורייתא דאף שהוא בן ח' אמרינן דבן ז' הוא ואשתהוי אשתהי וע"ש שכתב דבעינן גמרו שעריו וצפרניו ולפ"ז בבן שש כ"ע מודי דאינו נוחל ומנחיל דכמת גמור הוא חשוב לכל מילי ועוד דמאן לימא לן שאפשר שיהיה כלל אפילו שעה אחת כשנולד לו' חדשים ועוד כיון דבנה מת והאב יורשו והאב הוא הבועל והוא לעצמו ופקע אביה הוא בכלל מה דמסיק הש"ס בפי' האיבעיא יש בגר בקבר ופקע אב ואין לומר דמשכחת לה ג"כ דבנה הוי להוריש לאחר כגון שאחר ג' חדשים לבועל הראשון נבעלה ג"כ לבועל אחר והיה לה בן מהבועל האחר דז"א חדא דלג' חדשים ודאי לא משכחת לה שיהיה ועוד אפילו איכא עדים שנבעלה לה בזנות מ"מ הולד שתוקי דכי היכי דאפקרה נפשה לגבי האי אפקר' נפשה לגבי אחרים ונכסיו הפקר כמבואר בסימן רמ"ח סעיף ד' בהג"ה גם מה שכ' דלהרמב"ן שכ' דהפילה אשתו היינו שיצא הפדחת ואח"כ מת ע"ש מה שתמה עליו וטעות נזדקר לפניו בהרמב"ן כי בהרמב"ן פ' אלמנה לא נזכר דבר מזה רק ברמב"ן בב"ב קמ"ב כ' זה ושם כתב דמיירי שהיה בן ט' ומיירי שלא יצא הפדחת ע"ש וכוונתו דכיון שהוא כבר בן ט' ומת הוי כבן קיימא שנולד ואח"כ מת כיון דעובר אית ליה זכיה והוא בן ט' לא הוי נפל רק דמי לאדם שמת אך קשה דא"כ עובר בן ט' יפסול עבדים מתרומה לכך נראה דכוונת הרמב"ן הוא רק כשמת בשעת לידה אחר שנעקר לצאת שוב לא חשיב כעובר דעתיד להפיל אבל כשמת קודם שנעקר לצאת ע"כ מחמת הפלה הוא וכעובר שעתיד להפיל דמי ולא הוי יורש למפרע:
מתה כשהיה מעוברת עסמ"ע ס"ק ז' שכתב לחלק בין מתה לנהרג' וכן בין אם מתה אחר שנעקר הולד לצאת ע"ש ולפ"ז יש תימה על המחבר והרב בהג"ה שהשמיט דינים האלו ולכן נלפנ"ד דאף שאמת הוא שיש חילוק בין מתה לנהרגה כמבואר בש"ס היינו דאם מתה היא ודאי שהולד מת תחלה מטעם האמור בש"ס דאיידי דזוטר חיותיה עייליה ביה טיפתא דמלאך המות וכו' אבל בנהרגה א"א לומר כלל דודאי הוא שהיא מתה תחילה דודאי יכול להיות שמכח הכאת הריגה דהולד דזוטר חיותיה ימות תחילה דמה"ת יהיה זה ודאי שהאשה תמות תחילה ואפילו ראינו אותו מפרכת מ"מ הא אפילו במתה אמרו בש"ס שמפרכת כזנב הלטאה והש"ס לא קאמר רק דבנהרגה או אחר שנעקר הולד לצאת לפעמים יכולה האשה שתמות תחילה והולד ישאר חי. אבל ודאי דמזדמן לפעמים שהולד מת תחילה ומש"ה כשנהרגה האשה ונמצא הולד מת דמי להא דסי' ר"פ סעיף י' בנפל הבית עליו ועל אמו דהנכסים בחזקת יורשי האם והא דאמרו בש"ס היא מייתא תחילה היינו לומר דאפילו להך תנא דס"ל בב"ב דף קל"ח בנפל הבית עליו ועל אמו דיחלוקו מ"מ הכא הכל הוא להאם דודאי הוא שהולד מת תחילה אבל לדידן דקיי"ל בנפל הבית עליו ועל אמו שהנכסים בחזקת יורשי האם ממילא אין חילוק בין מתה לנהרג' והתוספות שהקשו בנדה מ"ד בד"ה איהו מיית ברישא שמצינו עובר נוחל ומנחיל דא"כ משכחת לה עובר נוחל ומנחיל וכן הקשו בב"ב ע"ש להמסקנא פריך דמפרש נוחל ומנחיל למעט חלק בכורה ולענין בכורה ודאי דאפילו הוא ספק אינו נוטל בכורתו כמבואר בסי' רע"ז סעיף י"א ובכמה דוכתי:
דברים שאין בהן ממש או ט"ח עש"ך ס"ק ד' דדוקא כשבאין להוציא מיד אחרים אבל אם הוא ת"י יורשין אותו ע"ש והוא דלא כמ"ש השל"ה הביאו בקצה"ח שכתב דהצדקה ממעות מעשר שהניח אין היורשין יורשין הט"ה ומחוייבין ליתן לעני הנמצא ראשון ולפעד"נ להביא ראיה לדברי הש"ך מהא דסי' רי"ד סעיף ח' בהג"ה שלא קנה שמעון האויר של ביתו וע"ש בסמ"ע ס"ק כ"ו שכתב בשם הרשב"א דאף דפירות א"א אפילו לשייר לעצמו כ"א במשייר דקל לפירות מ"מ האויר שעל ביתו ממילא משויר דלא נכנס בכלל המכירה ולכך א"י למכרו ע"ש וכי יעלה על הדעת דכשמת שלא יהיו היורשים יורשים את האויר ויהיה האויר הפקר בנכסי הגר א"ו דהיורש כרע' דאבוהי ומה שהוא שלו היורש יורשו ואף דבב"ב דקמ"ח אמרו דאם אמר יאכל פ' פירות דקל דלא אמר כלום ובהלוואתו לפ' מהני משום דהיורש יורשו וכתבו התוספות דאף דהיורש יורש ג"כ פירות דקל היינו משום שיורש ג"כ הדקל משמע דפירות בלחוד אין יכול להוריש ע"ש שאני פירות דקל דכשם שא"י לשייר אותן לעצמו בלא הדקל מהטעם שכתב הסמ"ע בשם הרשב"א הנ"ל א"י להורישו ג"כ וכן דירת הבית א"י לשייר לעצמו בלא הדיר' א"י להורישו אבל אויר וט"ה שיכול לשייר לעצמו יכול ג"כ להורישו כנ"ל ברור: