נתיבות המשפט/ביאורים/רנה
א"נ לומר אחר שהקדיש עסמ"ע ס"ק ח' דמיירי בעסוקין באותו ענין והוא תמוה מאוד דמה ענין יש לחלק בין עסוקי' באותו ענין או לא וגם מה הפרש יש בין בריא לשכ"מ לכן העיקר כדברי הע"ש והש"ך דמיירי תכ"ד אך עדיין צריך טעם מה הפרש יש בין בריא לשכ"מ ונראה לפענ"ד דקוטב דברי הרמב"ם בנויין על שני דברים שפסק כר' אליעזר בערכין פ' שום היתומים דחיישינן לקנוניא אף דאפשר בשאלה מטעם דדיבורא קיל ליה משאלה כמבואר בפוסקים שהביא הש"ך ס"ק ו' וגם ס"ל דהקדש אפי' תכ"ד אין יכול לחזור בו ולכך בבריא אף שאמר תכ"ד חיישינן שרוצה בו ולכך אומר מנה לפלוני בידי ומשא"כ בשכיב מרע דלא חיישינן לקנוייא ובודאי קושטא קאמר וכיון דאמר תכ"ד אמרינן שלכך נתכוין מתחילה והוי כאילו אמר כל נכסי הקדש חוץ ממנה זו כמו בתמורה דף כ"ד דאמר ר' יוסי אם לכך נתכוין מתחילה דבריו קיימין וכמו שכתבו התוספות בב"ק דף ע"ג ד"ה ונמלך דאפילו אי תוך כדי דיבור לאו כדיבור דמי מ"מ לפרש דבריו מהני תכ"ד ובשכ"מ הוי כמו לפרש דבריו ולכך יכול לגבות מהקדש אף דלא הוי רק מלוה ע"פ משום דהך מנה לא היה דעתי להקדיש כלל משא"כ לאחר כד"ד דא"י אפילו לפרש דבריו כמ"ש התוספת הנ"ל והוי הקדש גמור וממילא א"י לגבות החוב אפילו הוא אמת מ"מ א"י לגבות מן ההקדש משום שהיא מלוה ע"פ רק בשטר מקייים דאף דחזקה שאומר אמת מ"מ הא לא הודה רק בהלוואה ולא בשטר ואפי' אם הודה בשטר מ"מ הא אפילו עד אחר חיישינן שאומר בדדמי מכ"ש לבע"ד וכל זמן שאין השטר בידו אינו גובה מלקוחות דלא פלוג רבנן:
אבל חולה שהקדיש עיין ש"ך ס"ק ו' וס"ק ח' שהאריך ליישב קושית הראשונים א' הא שכ"מ שהקדיש יכול לחזור בו ב' הא יכול לאתשולי עליו ואפילו בבריא ליכא למיחש לקנוניא כדאמרינן בערכין דף ך"ב ג' להס"ד שמיירי בלא נקיט שטרא הא מלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי ומתרץ הש"ך וזה תורף תירוצא דאף דמסתמא קאמר מנה לפ' בידי ודאי מנה של פקדון דהא אמר זה כדי שיגבה מן ההקדש זה המנה ואי איתא שכוונתו למנה של הלוואה היאך יאמר לגזול הקדש דהא מע"פ אינו גובה מההקדש אלא ודאי כוונתו על מנה של פקדון וממילא לא קשה ג"כ הקושיא הב' דאפשר בשאלה דשאלה מטעם מיגו הוא וכיון דאמרינן שכוונתו על מנה של פקדון הוי מיגו במקום חזקה. ועוד הביא תי' הראשונים דמיירי שכבר מסר ליד גזבר דכשבא ליד גזבר שוב א"א בשאלה והגה תירוץ הש"ך מלבד שהוא דוחק גדול כמבואר למעיין דאדרב' כיון שמע"פ אינו גובה ממילא א"י לבוא לידי גזל וא"ל שכוונתו דלמה לו להודות הא לא יגבה מההקדש ז"א דאפשר לומר שכוונתו להודות כדי שיגבה מנכסים שיבוא לו אחר כך וידוע לכל מעיין שתירוצו הוא דוחק גדול אך ביותר יש לתמוה עליו וגם על הרמב"ן שמפרש דמיירי באמר בהדיא מנה פקדון הא מרא דשמעתא הוא רב הונא ובגיטין אמר רב באמר מנה סתם אין נותנין דחיישינן למנה קבור ועיין תוספת שם דפקדון חיישינן טפי למנה קבור ומסתמא רב הונא לא יחלוק ארב רביה ועוד שכתב הרמ"א בתשובה סי' צ"ב דכל שלא אמר תנו חיישינן למנה קבור וידוע דכמו דטענינן ליורש טענינן ללוקח והקדש הוי לוקח גם מה שתירץ דהוי מיגו במקום חזקה תמוה לי דע"כ לאו מטעם מיגו אתינן עלה דמטעם מיגו ודאי דלא היה גובה מהקדש דאין לך מגו להוציא גדול מזה ואפילו היה לבע"ד גופיה מיגו לא הוי מהימן להוציא מלקוחות אלא ודאי דאנן הכי קאמרינן כמבואר בב"מ דף י"ג דכשהלוה מודה בחובו אי לא הוה חיישינן לקנוניא היה מהני אפילו לטרוף מלקוחות עיין שם דמקשה אי כשחייב מודה אפילו יש בו אחריות נמי מוכח בהדיא דכשהלוה מודה בחובו מהני אפילו להוציא מלקוחות אם לא במקום דאיכא חשש קנוני' וכיון דאפשר בשאלה ודאי דליכא למיחש לקנוני' דלמה לו לעשות קנוניא כיון דאפשר לו לשאל על נדרו וממילא מהני הודאתו אפילו נגד לקוחות ולאו מטעם מגו הוא וכמו דאמרינן בעירובין לענין שא"צ לידור הנאה כשיגרשנ' דכיון דאפשר בשאלה ליכא למיחש לקנוני' והתם ודאי לאו מטעם מיגו הוא וה"נ דכוותיה גם הא שתירצו דמיירי במסרן ליד גזבר נראה דסותר התירץ דמיירי במנה של פקדון דכיון דמסר הכל בחזקת שהוא שלו שיהיו של הקדש היאך נאמן שוב לומר אח"כ שאינו שלו להכחיש דבריו הראשונים גם תמיה לי מ"ש הש"ך בס"ק ו' בד"ה ונראה שלזה כוון הרמב"ן כו' והיא תמוה מאוד דכוונת הרמב"ן כמ"ש דמיירי בשכ"מ שהקדיש מעכשיו לתרץ הקושיא שהקשה תוס' דהא יכול לחזור בו וע"ז תירץ דמיירי בהקדיש מעכשיו דאז בודאי א"י לחזור בו דכיון שאמר מעכשיו ואמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי דמעכשיו הוא כבריא או דמיירי שהקדיש כשהיה בריא ונעשה שכ"מ: ומ"ש הרמב"ן אחר כך והוא שהקדישן נמי ע"ד רבים הוא לתרץ הקושיא השני דהא אפשר בשאלה ומעולם לא עלה על דעת הרמב"ן לומר דמיירי בקנין כמו שעלה על דעת הש"ך ומה שנלפענ"ד ליישב קושית הראשונים דמה שהקשו התוספות דמה"ת לא יהיה נאמן הא יכול לחזור בו נראה לפענ"ד דעד כאן לא מבעי' ליה בש"ס בהקדיש כל נכסיו אי יכול לחזור בו רק בעמד אבל בחליו נראה דא"י לחזור בו וכ"כ הנימוקי יוסף בדף רכ"ח ע"א ע"ש וכן נראה דהא מבואר בס"ס קכ"ב באומר הולך דהוא כזכי בשכ"מ דאין יכול לחזור בחליו וכן מבואר בסי' ר"ן דכשמסרו לידו א"י לחזור בחליו רק כשעמד חוזר בו. וכתב הט"ז בסי' קך"ה דאף דכל שחוזר אם עמד חוזר במתנתו היא דוקא כשהקנין הוא מטעם דברי שכ"מ אכל כשהקנין הוא מצד מסירה א"י לחזור בחליו כשמת רק אם עמד חוזר דהוי כתנאי אם ימות מחולי זה עיין שם וזיכוי ע"י אחר הוי כמשך המקבל בעצמו דא"י לחזור בחליו רק אם עמד כמ"ש הסמ"ע בסי' ר"נ עיין שם ולפ"ז נראה דבהקדש כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי והרי הקנין של הקדש דדמי למסירה לאו מטעם דברי שכ"מ הוא רק מטעם אחר הוא כמסירה וכמשיכה מצד אמירה לגבוה דמי ממש לקנין שבא מחמת זיכוי ע"י אחר דא"י לחזור בחליו רק אם עמד: ועוד נראה דאפילו אם נאמר דהוי ממש כשאמר מתנת שכ"מ מ"מ אינו יכול לחזור בחליו כשמת אח"כ דנהי דמתנת שכ"מ הוי כאומר שיקנה לאחר מיתה מ"מ הא מבואר בנדרים דף כ"ט דבהקדש אם אמר שור זה עולה אחר שלשים דאף דקיי"ל במקדש אשה אחר שלשים דחוזרת מ"מ בהקדש אחר שלשים א"י לחזור בו עיין שם ברא"ש ובר"ן הטעם וה"ה אם אמר ה"ז צדקה אחר שלשים דא"י לחזור בו ולפ"ז נראה דא"י לחזור בו בחליו אמנם בסי' ר"נ סעיף ג' בסמ"ע ס"ק י"א כתב דיכול לחזור בחליו אמנם לפענ"ד תמוהין דברי הסמ"ע דהא בטור לא כתב שום דבר מזה ודברי הרב בהג"ה שם יש לפרש באופן אחר שמקודם כתב דין עניים ואפילו אם תפסו העניים וע"ז כתב וכן דין הקדש וכו' אבל באמת בחליו אינו יכול לחזור בו אפילו נאמר דיכול לחזור בו בחליו וע"כ מטעם דהוי כמקדיש לאחר מיתה נראה דע"כ צ"ל דס"ל כדעת הרשב"א הביאו הר"ן בנדרים שם דס"ל דבמקדיש לאחר שלשים דיכול לחזור ופלוגתא דאמוראי הוא בירושלמי ע"ש בר"ן וא"כ יש לומר דרב הונא ס"ל כמ"ד בירושלמי דא"י לחזור במקדיש לאחר שלשים ממילא דה"ה שכ"מ שהקדיש לאחר מותו אינו יכול לחזור בחליו ולא קשה קושית התוספות שהקשו דלמה לי הטעם דאין אדם עושה קנוניא הא בלא"ה יכול לחזור בו ולפמ"ש א"ש דבחליו אינו יכול לחזור ולפ"ז מיושב ג"כ קושיא השני' שהקשו דלמה לי הטעם שאין אדם עושה קנוניא הא בלא"ה ליכא למיחש לקנוניא דהא יכול לאיתשולי דהא אפשר בשאלה וכדאמרינן בערכין ולפמ"ש לק"מ כיון דמיירי בהקדישו כשהוא שכ"מ ויכול לחזור כשאמר משום דהוי כתנאי אם מת מחולי זה וקיי"ל דאין מתירין הנדר עד שיחול הנדר בנדר לזמן וכ"ש בנדר על תנאי וה"נ קודם מיתה הוי קודם חלות הנדר דאין יכול להתיר כמבואר בי"ד סי' רכ"ח סעיף י"ז ע"ש דל"מ לדעת הרא"ש דס"ל בנדרים דף כ"ט דהא דהמקדיש אחר שלשים אינו יכול לחזור בו אין הטעם משום דבהקדש כאומר מעכשיו דמי רק מטעם נדר אם כן בודאי דאין מתירין לו קודם חלות הנדר אלא אפילו לדעת הר"ן שם דס"ל דהטעם הוא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט עם מעכשיו ע"ש מ"מ נראה דהוי כמו קודם חלות הנדר חדא דאפילו אי נימא דהוי כמו מעכשיו ממש הא כתב הסמ"ע בסי' קצ"ה דמעכשיו היינו שמתחיל מעכשיו ולבסוף יוגמר וא"כ קודם הגמר ודאי דאין מתירין הנדר קודם שחל ועוד נראה דהא שכתב הר"ן דהוי כמו מעכשיו הוא רק לענין שא"י לחזור בו כמ"ש הר"ן בהדיא וז"ל כמעכשיו לענין דלא מצי הדר ביה וכו' והטעם נראה דהא דס"ל לר"י דחוזרין משום דאתי דיבור ומבטל דיבור ואמירה לגבוה כיון דבמסירה להדיוט דמי ולא אתי דבור ומבטל מעשה אבל ודאי דא"א לומר דהוי כמו מעכשיו דתנאה שיהיה חל למפרע ההקדש דא"כ במקדיש לאחר שלשים יהיו מועלין בו למפרע דהא למפרע קדוש ובהדיא מחלק בנדרים בין פדאן הוא לפדאן אחרים דבפדאן אחרים אין חוזרות וקדושות ואי למפרע קדוש ודאי לא מהני פדאן אחרים וא"כ ודאי דהוי קודם חלות הנדר דאין מתירין אותן אך להיפך קשה דתפשוט דיכול לחזור דאי אינו יכול לחזור ודינו כבריא שהקדיש מיד א"כ בלא"ה נאמן כיון דיכול לשאול על הקדישו זה אינו דאיבעיא לא היה רק בהקדיש כל נכסיו אז שייך אומדנא דאין אדם משייר לעצמו נגד הקדש אבל במצוה מחמת מיתה ודאי דיכול לחזור וא"כ י"ל בהא דרב הונא דמיירי בשכ"מ שמצוה מחמת מיתה. ועוד יש לומר דהא אפשר לומר דרב הונא גופא ג"כ מספקא ליה אך קושית התוספות הוא דאי מספקא ליה א"כ ממילא יכול לחזור בו כמו שפסקינן בש"ע בסי ר"נ דיכול לחזור בו דמחמת ספיקא אוקי בחזקת מרא קמא אמנם לפמש"ל ניחא דאדרבא מחמת שיכול לחזור בו א"א בשאלה כנ"ל והא דכתבו כל הפוסקים דבבריא אינו נאמן מיירי שהקדיש בתנאי דלאחד מיתה כמו בשכ"מ א"נ שהקדיש באופן שא"י להתיר כגון ע"ד רבים או שמסרן ליד גזבר כמו שכתבו כן בפירושא דש"ס אך בפירושא דהש"ס דבריהם דחוקים ולפמ"ש מיושב הש"ס בפשיטות דרב הונא קמ"ל רבותא דאף דשכ"מ א"א בשאלה מ"מ נאמן מטעם דאין אדם עושה קנוניא ומיושב קושית התוס' בערכין דף י"ג בד"ה בשאלה דהקדש קמפליגי ובזה מיושב ג"כ הקושיא שהקשו לפי מה דס"ד הש"ס דרב הונא מיירי בלא נקיט שטרא אם כן מה בכך שנאמן מכל מקום הא מלוה על פה הוא ומלוה על פה אינו גובה ממשעבדי ולפמ"ש נתיישבו דקושיא זו לא שייך רק לפי שיטתם שפירשו דמיירי שהקדיש בשהיה בריא או במעכשיו שא"י לחזור בו א"כ מה בכך שמודה שמחויב מכבר מנה לפלוני מ"מ הא מלוה ע"פ הוא קודם ההקדש ואינו גובה אבל לפי מה שכתבתי דמיירי בהקדש דשכ"מ שאינו קונה אלא לאחר מיתה ובב"ב דף קע"ה בעי הש"ס שכ"מ שהודה צריך לומר כתבו או א"צ וכתב הנימוקי יוסף דהיינו כיון דבבריא אין כותבין עד שאמר כתבו שלא לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר וכיון דבשכ"מ שהודה הודאתו הוי כהודאת בריא בעי' אי צריך לומר כתבו ע"ש וכיון דפשיט התם בש"ס דאצ"ל כתבו מוכח דמההודאה ואילך הוי במלוה בשטר כמו בבריא בשאמר כתבו וגובה ממשעבדי שיעשו אח"כ ועסמ"ע סי' רנ"ג ס"ק ע"ז דבהודאה של שכ"מ הוי ככתיבה בשטר גמור לטרוף ממשעבדי וע"כ צ"ל הא דמקשה הש"ס לרב ושמואל הא מלוה ע"פ אינו גובה מיורשין היינו כשעדיין לא כתבו העדים השטר אבל כשכבר נכתב הוי מלוה בשטר וכן מבואר בהרמב"ן שהביא הסמ"ע ע"ש ולפ"ז בהודאה ודאי דמשעת הודאה ואילך וכתיבה הוי במלוה בשטר דהא א"צ לומר כתבו ובודאי טרף מההקדש שהקדיש כשהוא שכ"מ דאינו חל עד לאחר מיתה והרי הוא כמשעבדי שיעשו אחר ההודאה שטרף מהן ולפ"ז לא מיבעיא להרא"ש שכתבתי לעיל דס"ל במקדיש לאחר זמן דלא הוי כאומר מעכשיו רק שא"י לחזור בו מטעם נדר א"כ ודאי דהבע"ח טורף שחובו מוקדם אלא אפילו לדעת הר"ן שס"ל דהוי כמעכשיו מ"מ נראה דלא כתב הר"ן רק דאמירה לגבוה יש לו דין מסירה להדיוט לענין שא"י לחזור בו כמאן דאמר מעכשיו אבל ודאי דלא דמי לשאר מעכשיו שאין הבעל חוב יכול לטרוף מהלוקח בתנאי מעכשיו שכלה זמן קיים התנאי אחר זמן החוב דהכא שאני דלא אמר מעכשיו ואין ההקדש חל למפרע כמו שהוכחתי לעיל א"כ בודאי דאם כבר נכתב השטר מחיים דיכול לטרוף מהקדש שאינו חל עד לאחר מיתה דשיעבוד של החוב כפדאן אחרים דמיא וא"כ לפי הס"ד דמיירי בדלא נקיט שטרא מ"מ איכא למיבעי שפיר אם נאמן כשאמר מנה לפלוני בידי ורשאין העדים לכתוב עתה שטר דשכ"מ א"צ לומר כתבו וטורף מההקדש או אינו נאמן:
בשעה שהקדיש היינו תכ"ד עש"ך ס"ק ח' שתמה מהא דב"ק דף ע"ג דמקשה הש"ס מהא דתמורה אעדות ובקצה"ח תי' דהך סוגיא דמרובה אידחי' לה מהא דרפ"ב דנזיר בהא דתנן הריני נזיר מהגרוגרת ב"ש אומרים הרי זה נזיר דב"ש לטעמיה דאמרינן אין שאלה בהקדש בנזירות וכו' וכתבו התוספות שם דמיירי תכ"ד וכיון דלא מהני שאלה לא מהני תכ"ד ומיסתבר טעמי' דהא הרמב"ם פ"ב משבועות כתב דחזרה תכ"ד מהני שזה דומה לטוע' וכיון דהקדש טעות הקדש לב"ש ממילא לא מהני חזרה תכ"ד ע"ש ולפ"ז בתמורה דקיי"ל בתמור' דף י"ז דתמורה בטעות הוי תמור' ואין שאלה בתמורה כמ"ש הרמב"ם פ"א דתמורה לא מהני ג"כ חזרה תכ"ד כמו לב"ש בהקדש וממילא הא דאמר רבי יוסי בתמור' דף כ"ח דתכ"ד לא מהני בתמורה הוא אפילו תכ"ד קטן א"כ ברישא דמשנה דקתני דלא מהני בהקדש לר"י תכ"ד מיירי ג"כ תכ"ד קטן ומשום חומרא דהקדש החמירו וממילא אידחיא סוגיא דמרובה וזהו כוונת התוספות במנחות פ"א שסיימו שם עולה ושלמים נמי שמחקו הצ"ק ולפי' הנ"ל א"ש דהתוספות מביא ראיה כמו בתמור' דודאי לא מהני תכ"ד א"כ אפילו עולה ושלמים דקתני ברישא נמי לא מהני תכ"ד ע"ש בקצה"ח ואף שאמר דבר חכמה לפענ"ד לא נהירא דבשלמא המ"ל שכתב דסוגיא זו אידחיא כתב שפיר דאיכא פלוגתא דאמוראי וסוגיא דמרוב' אתיא כמ"ד דס"ל תכ"ד קטן ואנן קיי"ל כמ"ד תכ"ד גדול אבל (לא) לומר דסוגיא זו דלא כמאן ואישתמיט מש"ס זה משנ' מפורש' דנזיר דע"כ טעמא כמו שמפורש בנזיר ועוד דמנ"ל להרמב"ם לדחות סוגיא דמרוב' מקמי סוגי' דנזיר לכן נלפענ"ד נהי דמרבינן בתמורה י"ז דתמור' בטעות הוי תמור' היינו לעקור שם תמור' לגמרי שיהיה חולין וזה דרשינן מיהי' לרבות שוגג כמזיד דבשוגג הוי תמור' ובזה באמת לא מהני תכ"ד להוציא לחולין אבל אם תכ"ד החליף מעול' לשלמים ושישאר שם תמור' כגון שאמר הרי זה תמורת עולה ותכ"ד אמר שלמים בזה מהני תכ"ד כיון שלא עקר שם תמור' מיניה ובמנחות פ"א דלא מהני תכ"ד באומר הרי עלי תוד' מחולין ולחמה ממעשר נראה דשם טעמא אחרינא איכא דודאי יכול לחזור לגמרי מההקדש אבל הכא שאמר בתכ"ד רק לחמ' מן המעשר ומחיוב תוד' לא חזר בו והוי כאומר הרי עלי תוד' ע"מ שלא אביא לחם דע"כ מביא תוד' ולחמ' דהוי מתנה עמש"ב כמו באומר הרייני נזיר ע"מ שאשת' יין ואף דלא אמר בל' ע"מ נרא' דאם אמר הריני נזיר שאשת' יין דג"כ הוי מתנה עמש"ב דהא מצינו ג"כ בש"ס בתי תירש במקום שיש בן דהוי מתנ' עמש"כ וכיון שנשאר חייב בתוד' ע"כ מביא לחמה מהחולין לכן העיקר כתירוץ המ"ל על הרמב"ם ומה שנלפענ"ד לתרץ דברי הרמב"ם אין כאן מקומו:
וי"א דבכל ענין לכאורה י"ל דלא פליגי דהרמב"ם מיירי בהודאה גמורה וס"ל דמהני הודאה גמורה ולכך פסק דא"נ והטעם כמ"ש הב"י בשם הר"י בן מגא"ש כיון דאיכא למימר דשלא להשביע הודה אע"ג דמייתי ראיה דדרך הודאה קאמר אטו מי הוי ידעי דמייתי ראיה אבל בתובעו והודה נראה דהרמב"ם מודה ופטור דס"ל דלא מהני הודאה גמורה ומיירי דוקא בתובעו והודה שפיר כתב נאמנין אפילו בלא אמר תנו ועוד נראה דאף הרמב"ם לא קאמר אלא כשמודים היורשים שלא ציוה להם אביהם יותר רק מפני צווא' זו פרעו אז א"נ אבל אם אומרים שבינו לבינם ציוה להם אביהם גם כן ואמר תנו או שהן עצמם ידעי מהחיוב ופרעו נאמנים והא דאינו נאמן במיגו כשטוענין שמפני צוואה זו פרעו אפשר דסבירא ליה דהוי כמיגו במקום עדים:
חזר ואמר לנו אבינו פרעתי אינן נאמנין עש"ך ס"ק י"ז שכתב וגדולה מזו דאפילו לא טענו היורשים שאמר אביהן שפרע טענינן להם שמא פרע כו' לכאורה קשה דודאי מסתם חיישינן שמא פרע משא"כ הכא דל"מ להר"י דמיירי שאמרו היתומים שאמר להן אביהן פרעתיו דאז ודאי שלא פרעו אח"כ ולהרמ"ה שהביא הטור סבירא ליה דבאמר תנו אינו נאמן לומר אפילו שפרע אח"כ ועל כן מטעם כיון שציוו' להיורשים מסתמא לא פרע בעצמו:
גובה מהלקוחות עסמ"ע ס"ק ך"א דמיירי בשטר הודאה ודוקא כשכבר נכתב ושטר הודאה בטל גובה ממשעבדי: