נתיבות המשפט/ביאורים/ר
פתיחה
הנה בקנין חצר רבו הדיעות בטעם קנינו: שיטת הרי"ף בפ"ק דב"מ דחצר דגברא מטעם שליחות איתרבי וחצר דאיתתא מטעם ידה איתרבי ע"ש ולכאורה משמע מדבריו דחצר דאיתרבי גבי גניבה בין משתמרת ובין עומד בצדו הכל מטעם שליחות איתרבי דהא כתב זה ליתן טעם על הא דקטן לית ליה חצר משום דלית ליה שליחות ואי נימא דעומד בצידו מטעם ידו הוא גם קטן ליקני בחצר כשעומד בצידו:
שיטת הר"ן דאפי' משתמרת ואינו עומד בצדו מטעם ידו הוא מטעם דכל דבר שהוא זכות לו בחצירו המשתמר הוא נותן וידו אריכא הוא והוכיח זה דאי מטעם שליחות הוא במציאה אמאי קונה הא במציאה לא מהני שליחות ע"ש בב"מ במשנה דראה אות' רצין וממילא מוכח ג"כ מכח הוכחה זו דגם באינו משתמרת ועומד בצידו מטעם ידו הוא:
שיטת הרא"ש דעומד בצידו דהוא דומיא דידו בסמוכה מטעם ידו הוא ומשתמר מטעם שליחות: ולכאורה קשה על כל השיטות דלשיטת הרי"ף קשה חדא הוא דבב"מ י"א אמרינן בהדיא גבי ממון חצר משום ידו איתרבי ולא גרע משליחות אלמא דגם בממון איכא בחצר גם משום יד:
?(ב) קשה הא בר"פ הזורק מצריך לחצר דגניבה וחצר דגט ואי נימא חצר דגט מטעם ידו וחצר דגניבה מטעם שליחות וא"כ א"א למילף גט מגניבה דהא בגט לא שייך שליחות דאין חבין לאדם כמבואר בב"מ י"ב וא"צ להצריכתות דאמר התם:
?(ג) קשה הא הרא"ש הביא דברי הרי"ף דקטן לית ליה חצר משום דחצר דגברא מטעם שליחות משמע דס"ל כוותיה ובסוגיא דראה אותן רצין כת' דבעומד בצדו מטעם ידו הוא:
(ד) קשה דאי הכל מטעם שליחות הוא א"כ עכו"ם דלאו בר שליחות הוא אין קונה לו חצר דהא אין שליחות לעכו"ם כמו לקטן ובע"ז ד' ע"א מוכח דאית ליה חצר דהא מקשה שם ותיקני ליה כליו וכלים מטעם חצר הוא כמ"ש הש"מ ד' ט' (ובקצה"ח סי' קצ"ד כת' לחלק דבעכו"ם כת' רש"י הטעם בגיטין ך"ג בהא דאנן לדידהו לא הוי שליח משום דאיתקיש שליח לשולחו וכיון דחצר לא שייך גבי בן ברית לא שייך להקיש שליח לשולחו ולכך אית ליה חצר לעכו"ם מטעם שליחות משא"כ בקטן כתב רש"י ר"פ האיש מקדש הטעם בהא דאין עושה שליח לגדול משום דעיקר שליחות בגט כתיב דהוא רק בגדול מש"ה גם לחצר א"י לעשות לשליח ע"ש ולפע"ד הוא תמוה דדדאי גם בעכו"ם שייך הטעם שכת' דש"י גבי גט דכיון שעיקר שליחות בגט כתיב ובגט הוא רק בגדול ובישראל ולא בעכו"ם) ולשיטת הר"ן שכת' דהכל מטעם יד הוא קשה דא"כ גם קטן יהי' לו חצר הואיל ואית ליה יד וכן קשה לשיטת הרא"ש דס"ל בעומד בצדו הוא מטעם יד א"כ קטן יקנה עכ"פ בעומד בצידו:
לכן נלפענ"ד דבקטן ודאי חצר לאו מטעם יד הוא דבין לסברת הר"ן שכת' בחצר המשתמרת כיון דכל דבר שהוא זכות לו בחצר המשתמר הוא נותן מש"ה הוא ידו ובקטן כיון דלא שייך סברת הר"ן הנ"ל דקטן לאו בחצר המשתמרת הוא נותן דבקטן אבידה מדעת היא כדמוכח בב"ב פ"ז ולכך לא הוי יד בקטן וכן בעומד בצדו אף שהוא דומיא דידו בסמוכה מ"מ בקטן לאו יד הוא דהנה בגדול וישן בצדו מוכח מהר"ן בגיטין פ' הזורק במשנה דכנסי שט"ח זה דלא מהני בנותן בידה כשהי' ישינה משום דלא מינטר והא דאינה מתגרשת בחצר המשתמרת כשהי' ישינה בצדו משום דבעינן עומדת בצדו. ולפ"ז מוכח מדבריו דבממון בחצר המשתמרת דלא בעינן עומד בצידו קונה אפי' כשהוא ישן משא"כ במקום דבעינן עומד בצדו ישן לא חשיב עומד בצדו דבסמוך לחוד לא סגי דליהוי דומיא דידו רק שיהי' עומד בצדו ודעתו עליו לשומרו ולכך ישן לא חשיב עומד בצדו וא"כ ה"ה בקטן דלית ליה דעת כלל ואינו שומרו כלל לא חשיב עמידתו עומד בצדו. ועוד כיון דעיקר קרא דחצר בגניבה כתיב דהוא רק בגדול דקטן אינו קונה במציאה ובגניבה כיון דליכא דעת אחרת מקנה אותו ולכך לא חשיב עומד בצדו ידו רק בגדול וכעין שכת' רש"י בקידושין ר"פ האיש מקדש לענין שליח בקטן ע"ש משא"כ בקטנה דגזירת הכתוב הוא דחשיב ידה ע"י עמידתה בצידו אף דאין דעתה לשמור וקטן מקטנה לא ילפינן והא דתלה בש"ס הא דקטן לית ליה חצר משום דלית ליה שליחות ולא אמר בפשיטות משום דלא שייך גבי' לא משתמרת ולא עומד בצידו כמש"ל להר"ן צריך טעם זה משום מתנה דלא בעי עומד בצידו ולא משתמר משום דדעת אחרת מקנה אותו וא"כ גבי מתנה גם קטן היה לו לקנות לכך אמרו בש"ס הטעם משום דבמתנה בכה"ג ודאי משום שליחות הוא כמ"ש הר"ן הובא בש"מ ב"מ י"א בד"ה ורבים הקשו דחצר הוי שלוחו של המקבל משום דדעת אחרת מקנה אותו והוי גם כן שלוחו של בעל הממון עיין שם ולענין מתנה אמר דקטן לית ליה חצר כיון דבמתנה כה"ג מטעם שליחות וכיון דלית ליה שליחות לקטן לית ליה חצר ומאן דאמר דקטן אית ליה חצר סביב דילפינן קטן מקטנה והוי מטעם יד ולהרי"ף והרא"ש שכתבו דחצר דגברא מטעם שליחות איתרבי אף דבעומד בצידו מטעם יד הוא אין כוונתם רק על חצר המשתמרת ואינו עומד בצדו דומי' דחצר קטן שאינו שייך רק בחצר המשתמרת דהא קטן אפי' עומד כאינו עומד בצידו חשיב ובחצר כזה כתבו שפיר דחצר דגברא מטעם שליחות הוא וקטן כיון דלית ליה שליחות חצר נמי לית ליה רק בקטנה הוא גזירת הכתוב שיהי' עמידתה בצידו חשיב יד:
ולפ"ז בעכו"ם להר"ן קנה בין משתמרת בין באינו משתמרת ועומד בצידו כיון דתרווייהו מטעם יד הוא רק במתנה דישראל קונה אפי' באינו משתמר ואינו עומד בצידו דהוא מטעם שליחות לא קנה עכו"ם הואיל ולית ליה שליחות ולהרי"ף והרא"ש לא קנה עכו"ם ע"י חצר רק בעומד בצידו דהוא מטעם יד אבל במשתמרת ואינו עומד בצידו דהוא רק מטעם שליחות לא קנה עכו"ם כנ"ל ברור. ולפ"ז נתיישבו כל הקושיות הנ"ל דלכל השיטות יש בחצר משום יד ומשום שליחות כמש"ל ועיין בראב"ד שהביא השיטה בסוגיא שם דמשמע דאיכא תרי ריבוים שכתב וז"ל ואיצטריך היקישא דיד כו' והקישא דשליחות ושפיר מצריך בגיטין בהא דאיצטריך ריבוי' דיד בגט כיון דכתיב בגניבה ג"כ יד ואי תיקשי הא איצטריך ריבוי גבי גט משום קטנה דלא שייך בגניבה דזה אינו דהא ע"כ הא דילפינן חצר בקטנה בגט ע"כ הוא כיון דצ"ל דהאי ונתן בידה דכתיב בגט דלאו ידה ממש הוא דהא רבי רחמנא ונתן מ"מ אלמא דידה היינו דשותה כמ"ש רש"י בב"מ דף י' בד"ה משום ידה ע"ש מוכח ממילא דאפי' בקטנה דהא קרא דנותן בידה על כל הנשים המתגרשות קאי אפי' בקטנה ולזה מקשה הש"ס כיון דכבר גילה רחמנא בגניבה דידו היינו רשותו נילף גט מניה וא"כ בגדולה ע"כ מתגרשת בחצר וא"כ ע"כ ידה דכתיב בגט ג"כ היינו רשותה וממילא גם בקטנה מתגרשת בחצר דהא קרא אכל הנשים המתגרשות קאי:
והא דאמרינן בש"ס דילפינן מציאה מגט אף דבר"פ הזורק אמרינן דלא ילפינן מגט נראה דדוקא אלו לא היה כתיב כלל חצר בגניבה והיינו לומדין במה מצינו מגט ועל מה מצינו פרכינן מה לגט שכן בע"כ משא"כ כשיש בגניבה כלל ופרט דמרבינן כעין הפרט וכיון דחצר דקטנה יד הוא גבי גט שוב הוי חצר דקטנה כעין הפרט כיון דשוה ליד בגט אבל בקטן דלא מצינו על חצירו שם יד לא הו' כעין הפרט ולא ילפינן קטן מקטנה. והני תרי ריבוים שכתב הראב"ד אף דלא מצינו בקרא תרי ריבויי אפשר לו' דהוא מטעם דרש"י כתב דהריבוי הוא לגלות דידו היינו רשותו והקשה בשטה דא"כ למה לי הכלל ופרט ולפי הנ"ל א"ש דהכלל ופרט צריך לריבויי דשליחות אף במקום דלא הוי דומיא דידו ואתי שפיר נמי קושית התוס' ב"מ דף י' בד"ה ת"ל המצא תמצא דהא בגט ליכא כלל ופרט ולפי מ"ש אתי שפיר כיון דבגט ליכא שליחות רק משום יד א"צ רק ריבוי א':
ולפ"ז נתיישב מה שהעיר חכם א' אהא דר"פ הזורק דמשני מה לגט שכן בע"כ דנילף קידושין מגט מהיקשא דויצאה והיתה ואח"כ נילף גניבה מקידושין כמ"ש התוס' בקידושין דף מ"א בד"ה מה לגירושין ע"ש ולפמ"ש א"ש דמקידושין ליכא למילף ידו בגניבה דבקידושין כיון דאיכא דעת אחרת מקנה מקודשת אפי' באינה משתמרת ואינה עומדת בצידה מטעם שליחות לרב פפא כמבואר באה"ע סי' ל' סעיף א' ע"ש וא"כ ליכא למילף יד בגניבה דהיינו בעומד בצידו באינו משתמרת דהוא רק מטעם יד בגניבה דשליחות ליכא באינה משתמרת משום דאינו דומה לשליח שהשליח משומר הוא כמ"ש הפוסקים משא"כ היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אמנם להנך דלא סברי הא דרב פפא תקשה כנ"ל וע"כ צ"ל בישוב זה משום דהרשב"א בקידושין ד' ס' כ' דלאו לכל אנפי מקשינן יציאה להוי' ע"ש ממיל' לא קשה קושיא הנ"ל:
ולפמ"ש צדקו דברי רש"י ותוס' והר"ן שהביא הש"ך בסי' רמ"ג סק"י דקטנה ג"כ לא זכי בחצר המשתמרת כשאינו עומד בצדו כיון דלאו דומיא דידו הוא שאינו סמוכה ולא הוי רק מטעם שליחות ואין שליחות לקטנה ואף שהר"ן בעצמו כתב דחצר המשתמרת ג"כ מטעם ידו הוא מ"מ בקטן לא הוי יד כמש"ל רק דבקטנ' בגט רבי רחמנא מגזירת הכתוב דקני' מטעם ידו ובעינן דוקא דומיא דידה בסמוכה כנ"ל ברור:
ולענין אי קונה בחצר כשהוא ישן כבר נתבאר לעיל בסמוך דבחצר המשתמרת שא"צ לעמוד בצידו קנה אפי' כשהוא ישן משא"כ באינו משתמרת דצריך עומד בצידו וכשהוא ישן לא חשיב עומד בצידו כמ"ש הר"ן בגיטין במשנה דכנסי שט"ח:
ולענין אי יש חצר להקדש הנה המ"א בא"ח בסי' קנ"ד סק"ג הביא בשם אגודה וז"ל מצא דבר בבהכ"נ זכה בו ולא אמרינן דחצר בהכ"נ קונה להקדש דאין יד להקדש ע"ש ובאגודה למד דין זה מהקדיש בור ונתמלא מים דאין מועלין במה שבתוכן והוא מטעם דאין יד להקדש ע"ש אמנם הרמב"ן ב"ב דף ע"ט כ' די"ל דהקדש קנה לה רק שאין מעילה בזכייתה ע"ש והיינו דאין מעילה רק כשהוקדש ע"י ישראל דכתיב מקדשי בני ישראל ואפי' להתוס' דפליגי בזבחים דף מ"ה וס"ל דמועלין בקדשי עכו"ם בקדשי בד"ה מ"מ כשהקדיש שלא ע"י אדם כלל אין מועלין בו אלמא דס"ל לרמב"ן דיש יד להקדש והנה בתיו"ט פ"ג דמעילה תמה על הא דאין יד להקדש דניהו דאין יד להקדש הא מ"מ יש שליחות להקדש דהא הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו וחצר מטעם שליחות הוא ע"ש ועיין בקצה"ח בסי' זה ולפענ"ד נראה לתרץ קושית התיו"ט דהא הנ"י בב"מ במשנה דראה אותן רצין כתב דבמציאה א"א לזכות בחצר מטעם שליחות דמגביה מציאה לחבירו אפי' עשאו שליח לא קנה משום דבממון בעינן שליחות של בעל הממון ע"ש בנ"י וגם משום דבמציאה הוי חוב לאחריני לא מהני שליחות ואינו קונה רק מטעם יד והואיל ואין יד להקדש לא קנה חצר בהקדש במציאה ואפי' למה שהביא בש"מ בשם הר"ן בב"מ דף י"א דזכה גם במציאה בחצר מטעם שליחות מדרבנן מ"מ אפשר דלא תיקנו רק בהדיוט כמו שתיקנו ד' אמות כדי דלא ליתי לאנצויי ובהקדש לא שייך זה:
אך הא קשה דהא מצינו ג"כ יד להקדש דהא כתב הש"ך בסי' רנ"ה דאין שאלה בהקדש באתי ליד גזבר מטעם דהגזבר קונה במשיכה ע"ש אלמא דיש יד להקדש והגזבר יד הקדש הוא וא"כ מה"ת לא יקנה במציאה ומוכח לכאורה כדעת הרמב"ן הנ"ל דיש יד להקדש אמנם נראה דצדקו דברי האגודה וליכא מחלוקת כלל בין האגודה להרמב"ן דמציאה לא מהני יד הגזבר כיון דגזבר גופיה מטעם דשליח דרחמנא הוא ובמציאה לא מהני שליחות מטעם שכתב הר"ן דבממון בעינן שלוחו של בעל הממון וגם משום שהוא חב לאחריני וכשם שלא עשאו רחמנא שליח לשום אדם לזכות לזה ולחוב לאחריני כך לא עשאו שליח לזכות להקדש ולחוב לאחריני ובזה מודה הרמב"ן ואף דהר"ן בנדרים דף ל"ד כתב גבי ככר של הפקר המונח בחצירו של אדם דיכול לזכות ע"י חצירו להקדש שאני התם דהדיוט מזכה ע"י חצירו להקדש דשייך גבי' מיגו דאי בעי זכי לנפשי' ע"י חצירו זכה נמי להקדש ע"י חצירו משא"כ ע"י חצר דהקדש אין ההקדש זוכה מטעם הנ"ל והרמב"ן מיידי בבור ונתמלא מים ובשובך ונתמלא יונים דאין כאן חב לאחריני דהא אי לאו בירא ושובכא דהקדש לית כאן מים ויונים וההקדש גורם להמים ויונים שיבואו ולזה הוי שפיר הגזבר יד דהקדש ושלוחא דרחמנא וגם בהפקר א"צ שליחות של בעל הממון דהא ליכא בעל הממון כלל משא"כ במציאה דכ"ז שלא אתי ליד זוכה לא יצא מרשות הבעלים ולכך בעינן שליחות מבעל הממון דוקא ולזה א"ש המשנה דפ"ו דשקלים במצא מעות בהר הבית דהמעות חולין ולא זכה בהם הקדש שרימז לזה המ"א שם ע"ש ול"ק כלל מזה לשיטת הרמב"ן הנ"ל דבמציאת ממון הרמב"ן מודה דאין יד ושליחות להקדש אבל אם מזכה א' דבר א' להקדש ודאי דאפי' לא מסרו להגזבר רק לחצר הקדש בפני הגזבר דהקדש זוכה בו דהגזבר יד הקדש הוא והחצר זוכה מטעם שליחות כמו שר"ג זיכה המעשר עני ע"י ר"ע שהיה יד עניים ע"י שהשכיר החצר להעניים כמבואר בב"מ י"א וכן בנותן מתנה להקדש ודאי קנה ע"י חצר של הקדש דאיכא שליחות מבעל הממון וגם ליכא משום חב לאחריני ולכך זכה בו הקדש. ומה שהקשה הקצה"ח על האגודה דהא בהכ"נ חצר השותפין הוא נראה לפענ"ד דמ"מ הוצרך האגודה לטעם דאין יד להקדש דכיון ששיעבדו הקהל הבית לצורך הקדש של בהכ"נ לא גרע מחצר המושכר להקדש דהא חצר המושכר קונה לשוכר והגזבר יד הקדש הוא ורוצה לזכות לצורך הקדש וגם דעת שכינה איכא לכך הוצרך האגודה ליתן טעם להא דהמוצא מציאה בבהכ"נ ובבהמ"ד דהרי הוא שלו דאין ההקדש זוכה בו מטעם דאין יד להקדש גם מה שהקשה הקצ"הח בהא דאמר בשבועות דף כ"ד גבי יש אוכל אכילה אחת דמוקדשין אית להו שאלה ואמאי הא העזרה חצר הקדש הוא וזוכה להקדש ע"ש ומזה הוכיח דאין חצר להקדש ולפענ"ד אין מזה ראיה דודאי לענין שלא יהיה המקדיש יכול לחזור בו גם כן הוי הקדש תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא מהני זכיה מטעם שליחות כמבואר בגיטין דף י"א לענין שיחרור עבד וגם בעינן בממון שליחות של בעל הממון ובעי' שיאמר דוקא זכה אבל ודאי היכי דל"ש חב לאחריני ולא שליחות של בעל הממון ודאי יש חצר להקדש אך בפשיטות היה לו להקשות דהא הש"ך בסי' דנ"ה כתב דאחר שבא ליד הגזבר דאין בו שאלה שוב דמשיכת הגזבר הוי כמו משיכה ע"ש וא"כ ה"נ כיון שמסרו לכהנים שלוחי ררחמנא ושחטו וזרקו מה"ת יהיה מהני בו שאלה אמנם גם הא ל"ק דבאמת כתבו התוס' בכריתות דף י"ג בד"ה ארבע חטאות דאין שאלה אחד שחיטה וזריקה וע' בבה"ז שם שתמה דהא בשבועות שם אמרינן על משנה זו דיש אוכל אכילה אחת דלא קתני מידי דאית ביה שאלה פריך והרי מוקדשין דאית ביה שאלה וקתני וכו' אלמא דיש שאלה אחר שחיטה וזריקה ע"ש ובאמת לק"מ דבשבועות כוונת הש"ס דלא חשיב מידי דמצינו בו לפעמים שאלה ובהקדש היה עכ"פ אפשר בשאלה קודם שחיטה ולא קתני רק מידי דא"א בו שאלה כלל ופריך שפיר דהא מוקדשין אית ביה שאלה וקתני ומוקי לה בבכור אבל בכריתות דאמר התם אקדשי' מיגו דאיתוסף איסור וכו' דלשיטת הש"ס זו א"א לאוקמא בבכור כמו שהוכיחו התוס' שם וע"כ ל"ל דלא חשיב שבועה משום דעדיין אפשר בשאלה דעל השבועה אפשר בשאל' לעולם משא"כ בהקדש אף דהי' אפשר בשאל' מ"מ עכשיו אחד שחיטה א"א בשאל' ולא קתני וסוגיא דשבועות וסוגיא דכריתו' מתחלפו' דבשבועות ס"ל דלא חשיב במתני' אפילו דבר שהיה אפשר בשום פעם בשאלה ובכריתות ס"ל דלא חשיב רק מידי דאפשר עדיין בשאלה מה שא"כ הקדש דלא אפשר בשאלה עכשיו לא חשיב וא"ש כנ"ל:
ובענין חצר המושכר אי קונה לשוכר או למשכיר עיין סי' שי"ג מבואר דחצר המושכר קונה למשכיר אף ע"פ שהיא שכורה ביד אחרים ותמה הסמ"ע דהא בסי' ר"ס סעיף ד' פסק המחבר דכשהמשכיר והשוכר דרין ביחד ונכנס לתוכו צבי שבור דזוכין בו שניהם ע"ש ולפענ"ד נרא' לחלק בחצר המושכר דאף דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו מ"מ חצר המושכר אינו קונה לשוכר רק כשהוא מדעתו של המוכר ואמר שיקנה לו חצירו השכור לו אבל כשבא מציאה לתוכו שלא מדעת השוכר קנוי הוא לבעה"ב והטעם נראה דודאי חצדר המושכר מיקרי ג"כ ידו של השוכר מטעם שכ' הר"ן הובא בנ"י במשנ' דראה אותן רצין דכיון שכל מה שהוא זכות לו מניח בתוכו חשיב כידו וא"כ ה"ה חצר המושכר כיון שהשוכר מניח כל מה שיש לו בתוכו הוי כידו אך מ"מ כיון דגוף החצר של המשכיר והוא יד המשכיר רק שהשוכר שכרו הוי ממש כשוכר יד בעה"ב ומבואר בסי' ר"ע סעיף ג' בשוכר פועל דהוי כשוכר ידו למלאכתו והדין הוא דמציאת פועל לעצמו וע"ש בטור וב"י הטעם משום דלאו להכי אגריה וכן הדין בבתו הקטנה דמציאת' לאביה משום דבתו הקטנ' כחצר וכיד אביה דמיא ואם שכר א' לבתו הקטנ' מ"מ מציאת' לאביה והוא מטעם כיון דאפילו שכר ליד אביה ממש מציאתו לעצמו א"כ ה"ה אם שכר בתו דהוי כשוכר ידו דמציאת' לאביה והוא ג"כ מטעם משום דלאו אדעתא דהכי אגדיה ומש"ה נמי בשוכר חצר של בעה"ב ונכנס מציאה לחצר שלא מדעת השוכר המציא' לבעל החצר מטעם שכ' הש"ך בסי' שי"ג דמיידי שלא מדעתו של השוכר המציא' של בעל החצר משא"כ בסי' ר"ס דמיירי בצבי שבור וגוזלות שלא פרחו וכ' הסמ"ע בסי' רס"ח סקט"ו דבצבי שבור בעינן שיאמר שיקנה לו שדהו ומבואר בסי' ר"ע דאם שכר פועל לכל מלאכ' שיצטרך והראהו ללקט מציאות דהמציא' של בעה"ב ועיין בטור דה"ה בעבדו העברי כשהראהו ללקט מציאות והוא מטעם דיד פועל ועבדו כיד בעה"ב וקנה אפי' למאן דאמר המגבי' מציא' לחבירו לא קנה חבירו כמבואר בב"מ דף י' ע"ש מש"ה בשכירות בית וחצר כשרא' מציא' שנכנס להחצר ואמר תקני ליה הוי ממש כהראהו ללקט מציאות דמה לי אם שכר ידו של בעה"ב והראהו ללקט מציאות דהוא של שוכר והכא נמי אם שכר חצירו של בעה"ב דהוי כשוכר ידו של בעה"ב וראה את המציא' הנכנסת ואמר יקנה לי שדי הוי ממש כהראהו ללקט מציאות דהמציא' של השוכר וא"ש הא דנקט בסי' ר"ס צבי שבור וא"ש ג"כ הא שהקש' הראב"ד על הרמב"ם שפסק דחצר המושכר קונה למשכיר מהא דחצירו מושכר לו בב"מ דף י"א דאלמא דהשוכר קונה ע"י חצר המושכר לו וגם אנן קיי"ל כן כמבואר לעיל בסי' קצ"ח סעיף ה' בשם הרמב"ם דאם הי' ביתו של מוכר מושכר ללוקח והחפץ מונח בתוכו דקנ' המטלטלין מדין חצר אף שהרמב"ם והמחבר בסי' שי"ג כתבו דחצר המושכר קונ' למשכיר ולא לשוכר והוא מטעם זה דמה שהשוכר רוצה שיקנ' לו חצירו המושכר לו קונה החצר להשוכר אבל להיפך כשחצירו של לוקח מושכר למוכר והחפץ מונח בהחצר המושכר אין החפץ נקנה להלוקח המשכיר מחמת שמונח בחצירו המושכר להמוכר דלא נקרא חצירו של המשכיר שיקנ' החפץ ע"י דדוקא נגד מציא' דלאו אדעתא דהכי אגרי' נקרא החצר חצירו של המשכיר כיון שלא שכרו השוכר לזה משא"כ לשאר חפצים ששכרו השוכר לאלו החפצים ואדעתא דהכא אגרי' נקרא נגד אלו החפצים שהניח השוכר שהוא המוכר לתוכו חצירו של השוכר אמנם בתשובת מהרי"ט סי' ס"ה ח"א כתב דקנה המשכיר דנקרא חצירו של המשכיר ובסי' קצ"ה סעיף ה"ו מבואר להיפך גבי אם הי' חצירו של לוקח מושכר למוכר דקונה מטעם מעות ולא מטעם חצר עיין שם [ואחר כך הגיע לידי ס' מחנה אפרים כתב גם כן כדברי לחלוק על מהרי"ט מטעם אחר והוא משום דכל הקנא' בעינן הוצאה מרשות לרשות וכיון שהוא שכור' למוכר עדיין לא יצאו החפצים מרשות המוכר אבל כשהן ברשות מוכר והשכיר מקומן יצא מרשות מוכר לרשות לוקח כיון שהקרקע יצא מרשותו לחצאין לקנין פירותיו עיין שם] ולפענ"ד נראה דעיקר הטעם הוא הטעם שכתבתי:
וחצר המושכר הוא לאו דוקא וה"ה אם שאל לו החצר דשאל' ושכירות קונין דתרוייהו יש בהן קנין פירות כדמוכח בעירובין דף ל' בד"ה ולא ידענא שהקשו דלמה להם לקבל שכר לשיילה האי איתתא בק"ס אלמא דחצר השאול ג"כ קונ' לשואל ואף דבפועל בעינן דוקא בשכר כמבואר בש"ך סימן ק"ה גבי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא מהני רק בשכר אבל בחנם לא הוי כשואל גופו שיהי' לו דין פועל דשאני פועל שאין לו דין עבד רק כשמשכיר עצמו בשכר דבחנם יכול לחזור בו אפי' בדבר האבוד כמבואר לקמן סי' של"ג סעיף ד' בהג"ה ע"ש וגם השוכר יכול לזכות לאחר ע"י חצירו המושכר לו דחצירו הוא לגמרי רק לענין מציא' דשלא מדעתו לא הוי שלו משום דלאו אדעת' דהכי אגריה:
ובענין אם המפקיד הקנה להנפקד דבר המופקד אצלו שכתב הט"ז בסי' קפ"ט דאין הנפקד קונה מטעם חצירו ומוכיח לה מהא שכ' הרשב"ם בב"ב פ"ה שרשות הנפקד שהחפץ מונח שם הוי רשות המפקיד עיין שם ובמהרי"ט ח"א סימן ס"ה דחה זה מכמה טעמים.
א דבמה קנה המפקיד לרשות הנפקד הא בעינן כסף או חזקה.
ב בלא ייחד לו מקום אין מקום זה קנוי לו כלל.
ג כיון דמקנ' לו הפקדון הרי חצירו ומתנתו באין כא' ונקנ' להנפקד ע"ש והדין עמו ובקצות החושן סי' קפ"ט רצה לסתור ראיות המהרי"ט ולי נראה רהעיקר כמהרי"ט דמ"ש בקצה"ח לסתור ראיה א' של מהרי"ט דלשאל' לתשמיש קונה בתשמיש עמ"ש בסי' קצ"ב דלענין שיהי' חצירו לקנות על ידו לא מהני שאלה לתשמיש עד שיהי' לו קנין ממש בגוף החצר ע"ש גם מ"ש נסתור ראיה הב' דאף דלא ייחד לו מקום כיון דאושליה מעיקרא לכל מקום שיניחו כל מקום מקומו הוא ג"כ לאו סתיר' היא דמ"מ כיון שיש רשות להנפקד להוציאו ממקום זה ולהניחו במקום אחר מיקרי מקום זה חצירו של הנפקד גם מה שכתב לסתור טעם הב' שא"י המפקיד להקנות להנפקד המקום ליתא דודאי המפקיד יכול לבטל ולמחול להנפקד שלא יהי' שום חיוב עליו ולהחזיק הפקדון בביתו בדיבור בעלמא ואין זה צריך ראיה לכן העיקר כמהרי"ט וגם בקצה"ח גופיה מביא ראיה ברור' במהרי"ט מקידושין דף מ"ז דהמקדש אשה בפקדון שיש לו בביתה דמקודשת ע"ש וראי' ברור' היא ולענין אי קונין זה מזה בחצר השותפין עמ"ש רסי' קע"ו:
פרטי דינים היוצאים מהפתיחה
חצירו של אדם שאינו משתמר ועומד בצדו לכ"ע הוא מטעם יד כיון שהוא דומיא דידו בסמוכה ודוקא בגדול אבל בקטן לא חשיב עומד בצדו יד כיון דבגדול ובישן בצדו לא קחשיב יד משום דאין דעתו לשמור וקטן שאין לו דעת כישן דמי ובקטנ' אף דג"כ אין לה דעת מ"מ כיון דבגט גזה"כ הוא דחשיב חצירה ועומדת בצדה יד לכן גם בממון חשוב חצירה ועומדת בצדה יד וכיון דבגדול עומד בצדו מטעם יד שהוא מש"ה עכו"ם ג"כ קונה בחצירו כשהוא עומד בצדו כיון דיש לו יד ויש לו דעת לשמור ל"ד לקטן:
חצר המשתמר ואינו עומד בצדו להרי"ף והרא"ש מטעם שליחות הוא ולכך בין קטן ובין קטנה ובין עכו"ם לא קנה בחצר המשתמר בלא עומדת בצדו הואיל ואין להם שליחות והש"ך בסי' רמ"ג חולק וס"ל דקטנה קונה בממון בחצר המשתמרת ואפילו בלא עומדת בצדו והעיקר כרוב הפוסקים ולהר"ן אפילו בחצר המשתמרת בגדול בדבר שהוא זכות לו מטעם יד הוא כיון דכל דבר שהוא זכות לו בחצירו המשתמר הוא נותן וכידו אריכת' דמי ולדידיה קונה בעכו"ם אפילו בחצד המשתמרת ואינו עומד בצדו כיון דמטעם יד הוא ועכו"ם אית ליה יד:
אמנם בקטן וקטנה דלא שייך גבייהו טעם הר"ן הנ"ל דקטן וקטנ' לאו בחצר המשתמרת הם נתונים דלאו בני שמיר' נינהו דכל מה שבידם חשיבי אביד' מדעת וגם אין שליחות להם ולכן אף הר"ן מודה דאינן קונין בחצר המשתמרת בלא עומדת בצידה וחצר המשתמרת קונה בגדול אפי' בישן כיון דהחצר מצד עצמו משומר הוא אבל בחצר שאינו משתמר דבעינן עומד בצדו ישן לא חשיב עומד בצדו ולא קנה:
חצר שאינו משתמר ואינו עומד בצדו לשיטת הרי"ף והרמב"ם לא פסקו כר"פ בב"מ י"א לא קנה כלל אפילו במתנ' ולהרא"ש ור"ן שפסקו כר"פ קונה במתנה מטעם שליחות כיון דאיכא דעת אחרת מקנ' מש"ה קטן וקטנה ועכו"ם דלאו בני שליחות נינהו לא קנה וע"ב סקע"ו דהא דחצר קונה אפי' שלא מדעת בכל גוונא לא הוי רק מטעם שליחות ולכך קטן וקטנה ועכו"ם דלאו בני שליחות נינהו לא קנה:
חצר הקדש אי זוכה להקדש ע"ב דבמציאת ממון לא קנה חצר להקדש אפילו להרמב"ן בב"ב ע"ט דס"ל דיש יד להקדש מ"מ היינו דהגזבר יד הקדש הוא והגזבר גופי' שלוחא דרחמנא הוא ובמציא' דאית בה חב לאחרים לא מהני ביה שליחות ועוד במציא' כיון דכל כמה דלא אתי לידו לא יצא מרשות בעלים ובממון בעינן שלוחו של בעל הממון ולכך לא קנה החצר להקדש במציא' אבל הקדיש בור ונתמלא מים ובשובך ונתמלא יונים כיון דאי לאו בורו ושובכו של הקדש לא הי' כאן מים ויונים אין כאן חב לאחרים וגם הפקר לית ליה בעלים כלל ולא שייך שלוחו של בעל הממון כלל ולכן קנה החצר להקדש לכ"ע במתנ' להקדש כיון דאתי לחצר כשבא לחצר הקדש זכה בו ההקדש כיון דאיכא שליחות מבעל הממון וגם ליכא חב לאחרינא וכן אם א' מזכה ע"י חצירו להקדש דבר הפקר המונח בחצר שלו קנה הקדש מטעם דאי בעי זכי לנפשי' זכה נמי להקדש קדשים שנמסרו ליד הגזבר אפי' שאלה לית בהו דהוי כמו משיכ':
חצר ששכרו או שאלו בקנין להשתמש בו הוי חצירו וידו של שוכר ודמי ממש לשוכר פועל כמו שהשוכר פועל המציאות לפועל מן הסתם משום דלאו אדעתא דהכי אגרי' רק אם הבעה"ב אומר לפועל שיזכ' המציא' בשבילו אז המציא' לבעה"ב ה"נ כששוכר חצירו של חבירו דהוי כשוכר ידו של חבירו למלאכתו המציא' שמונח בחצר הוא של המשכיר מן הסתם מטעם הנ"ל דלאו אדעתא דהכי אגרי' אם לא כשהשוכר רואה את המציא' שנכנס לחצר ואמר יזכה לי אז המציא' להשוכר ומכ"ש כשא' מהם נתן מתנ' להשוכר ואפילו אם המשכיר עצמו נותן מתנ' לשוכר בחצירו המושכרת לו ודאי דקונ' השוכר ע"י חצר וכן יכול השוכר לזכות לאחרים ע"י חצר המושכרת לו אבל כשהשוכר נותן מתנה להמשכיר ומניחו בחצירו המושכרת לו אין המשכיר קונה ע"י חצירו כיון שהיא מושכרת לו:
כללא דמילתא חצר המושכר והמושאל הוא ממש כידו של השוכר והשואל מטעם שכתב הר"ן:
משומר לדעת המוכר: עש"ך סק"א שתמה על דיעה זו דהא בקידושין דף כ"ז קאמר סתמא דהש"ס מהא דר"ג בעישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע היה מטעם אגב ואי איתא לדרב פפא ל"ל טעמא דאגב ת"ל דקנה מטעם חצר אלמא דלית הילכתא כר"פ ע"ש ונלפע"ד ליישב דבהא דעישור שאני עתיד למוד אף דאיתא לדר"מ וקני מטעם חצירו מ"מ בעינן ג"כ לטעמא דאגב דנהי דבמעשר שנתן לר"י אפשר לומר דהקנין היה מטעם חצירו מ"מ בהא דמעשר עניים שנתן לר"ע כדי שיזכה בו לעניים א"א לומר כלל ומטעם חצר דלא מיבעיא לדעת הכ"מ ברמב"ם פ"ד מהלכות מכירה הלכה ו' דברשות המופקדים אצלו לא מהני שיקבל עליו הנפקד ויזכה להלוקח ע"י חצירו עד שהלוקח ישכור את מקומו של הנפקד בודאי לא היה ר"ע יכול לזכות לעניים ע"י חצירו ששכר אצל ר"ג אלא אפי' להמגיד שם דיכול הנפקד לזכות על ידי חצירו להמקבל מ"מ הא כתב הש"ך בסי' קכ"ה ס"ק ל"ב דכשלא הגביהו הנפקד לזכות להמקבל ובא לזכות ע"י חצירו בעינן דוקא שאחר שאמר הנותן להנפקד זכו בשביל פ' בעינן נמי שיאמר הנפקד אח"כ יזכה חצירי להמקבל וכיון דלא קתני במתניתין שאמר ר"ע אח"כ יזכה חצירי להעניים כמו דקתני שם במתני' וקבלו שכר זה מזה אלמא דבאמירת ר"ג במה שאמר לר"ע שיזכה בו להעניים לחוד סגי וזה א"א מטעם חצר וע"כ צ"ל שהקנה לעניים מטעם אגב וכל הוכחות הש"ס בקידושין לא היה רק מהמעשר עני שנתן לר"ע משא"כ בכ"מ בהא דר"פ דאמר שהוא מטעם חצר הוא רק בהא דמעשר שנתן לר"י בעצמו והי' יכול לזכות בו מטעם חצר ובהא לא היה יכול לומר מטעם אגב מטעמא דאמר התם דט"ה אינו ממון לקנות באגב ואפ"ה היה יכול ר"ג להקנות להעניים המעשר עני באגב אף דט"ה אינו ממון דהנה לכאורה קשה בהא דט"ה אינו ממון דהא בפסחים מ"ו סבר ר"י דאף דט"ה א"מ מ"מ חשיב ממונו משום דאי בעי מיתשל עליה והוי לגמרי ממונו א"כ ה"נ יהיה חשיב ממון לענין לקנות באגב מטעם הואיל ואי בעי מיתשל אך יש לחלק דמטעם הואיל לא חשיב ממון רק גבי חמץ דהא אפי' גורם לממון חשיב ממון גבי חמץ משא"כ כשאר דברים כמו כן י"ל דמטעם הואיל ואי בעי מיתשל עליה לא חשיב ממון רק לגבי חמץ ולא לענין שאר דברים ועוד דכיון דהמקבל א"י ליתשל עליו לא הוי ממון לגביה כיון שהמקבל אין לו בו אלא ט"ה דלאו ממון הוא. אמנם בש"מ כתב במעשה דר"ג דהתבואה היה עדיין טבולה למעשר ונתן לר"י המעשר ומה שעתיד להפריש ובלא זה ל"ק דהא בלא"ה טבל הוא ולא נתן לו רק מה שעתיד להפריש והרי בע"כ יצטרך להפריש ויהיה שייך לר"י ול"ש לומר אי בעי מיתשל עליו נמצא שלא יהיה לו במה שעתיד להפריש רק ט"ה וט"ה א"י להקנות באגב ולכאור' קשה דנהי דט"ה לאו ממין דל"ש גביה אי בעי מיתשל מ"מ הא הטבל שוה להסיק תחת תבשילו או לשאר הנאות וממון גמור הוא דז"א דבטבל הטבול לתרומ' ולתרומת מעשר אסור בהנאה של כילוי ומטעם דילפי' מהיקש כמבואר בשבת דף ך"ו דכתיב את משמרת תורומותי בשתי תרומות הכתוב מדבר א' טהורה וא' טמאה ואיתקש תרומה טמאה לטהור' מה טהורה ההיתר שבה דהיינו אכילה אינו מתחיל אלא משעת הרמה אבל בטבל' אסורה בהדלקה והדר מקשינן טהור' לטמאה שיהיה אסור בהדלק' ובהנאה של כילוי בטבלה (וע' במל"מ פ"ב מהל' תרומות הי"ד) וכיון דהנאה של כילוי אסור ממילא לית בהתרומות מעשר דין ממון רק משום ט"ה דאית ביה ושפיר קאמר דט"ה לאו ממון לקנות באגב ולפ"ז גבי טבל למעשר עני שהקנה ר"נ לר"ע דהנא' של כילוי מותר גבי מעשר עני דל"ש בזה ההיקשא דאת משמרת תרומותי וא"כ טבל של מעשר עני ממון גמור הוא דחזי אצלו להדלקה ולשאר הנאות של כילוי שפיר יכול להקנות באגב ומזה היה הוכחת הגמרא בקידושין משא"כ טבל הטבול לתרומת מעשר דהנא' של כילוי אסור בה ולית ביה רק משום ט"ה שפיר קאמר דט"ה א"י לקנות באגב והוצרך ר"פ לו' דהוא מטעם חצר:
מיהו אם המוכר עש"ך ס"ק ב' שתמה ע"ז דהא להך דיעה דס"ל דבדעת אחרת מקנה במשומר לדעת המוכר סגי אפילו בכה"ג קנה כדמוכח בב"מ בסוגיא וכן קשה הלשון חצר עצמו ומה בא למעט כמו שתמה בט"ז ע"ש ולפעד"נ דהאי ומיהו אין מקומו כאן וצ"ל בראשון ההג"ה וקאי אהמחבר דחצר המשתמר קנה ע"ז כתב רמ"א ומיהו אם המוכר השכיר לו החצר עצמו פי' שאותו החצר עצמו המשתמרת השכיר לו המוכר והמטלטלין של המוכר מעורבין והוא שכר באותו חצר מקום הפירות שקנה מיקרי חצר שא"מ ואינו קונה וא"ש ג"כ הל' חצר עצמו וכוונתו דדוקא שאם אותו החצר עצמו השכיר לו המוכר והיו מטלטלין שלו מעורבין אז מיקרי חצר שאינה משתמרת אבל כשהיה מטלטלין של מוכר בחצר הלוקח ומכר לו מקצתן אף דעדיין מטלטלין של המוכר מעורבין מיקרי חצר משתמרת אף דהמוכר יש לו רשות כניסה ויציאה בהחצר להפירות שלו מ"מ לא הרי רק כאכסנאי שאינו מבטל שמירת הלוקח וקנה אפי' לדעת המחבר כמבואר בש"מ וע"ז כתב הי"ח דבמכר ומתנה קנה בכה"ג ואתי למעוטי דאם היו המטלטלין לגמרי בחצר הלוקח שאינו משתמרת דאפילו במכר או מתנה לא מהני וכמ"ש הב"י בסי' זה ע"ש והטעם נראה כיון דעיקר הטעם דקנה במכר הוא משום דשמירת הנותן חשיבא ליה כשמירתו וכמ"ש הסמ"ע סק"א וכיון דבחצר שא"מ אפי' המקבל בעצמו שומר החצר מבחוץ כל שאינו עומד בתוך החצר ממש שיהיה דומ' לידו שהיא בסמוך לא קנה כמו שאבאר בסמוך א"כ מה"ת יהיה שמירת הנותן עדיף משמירת המקבל ובמה שהנותן עומד בתוך החצר ודאי משום זה לא חשיב החצר כיד המקבל ובזה נסתר ג"כ סברת ש"מ שכ' דמתנה חשיב לעולם חצר המשתמרת כיון שאין אדם רשאי ליטלו אף אם לא קנאו המקבל חשוב משתמרת ולפי מה דקי"ל דאפי' אם המקבל שומרו לא חשוב חצר המשתמרת כשאינו עומד בצדו דהא הרמ"א לא הביא רק הך דיעה בהג"ה ולא הביא החולקין ולפ"ז גם מתנה אף שהיא משומרת מכח הנותן לא מהני כיון דמ"מ לא דמי החצר ליד המקבל וע' עוד בסמוך מ"ש: והנה אף שכתב הב"י דבחצר שאינו משומר לא לדעת המוכר ולא לדעת הלוקח דלא קנה מ"מ אם ראובן נתן מטלטלין לשמעון והשכיר לו מקום הפירות והיה הפירות מעורבין לדיעה זו דס"ל דאפילו משומר לדעת הנותן סגי דקנה שמעון ואחר זמן הקנ' שמעון ללוי אותן מטלטלין שקנ' מראובן והשכיר לו ג"כ הזכות שהיה לו בחצירו של ראובן להנחת הפירות קנה לו אף דהחצר אינו משתמר לא לשמעון הנותן ולא ללוי המקבל מ"מ קנה כיון שהוא משתמר להנותן של נותן שלו וראיה לזה דהא על משנה זו בהא דר"ג נתן המעשר לרבי יהושע והשכיר לו מקומו מוכיח ר"פ דינו דבדעת אחרת מקנה מהני אף בחצר שאינה משתמרת וכתבו התוספות שם דביתו של ר"ג לא היה משתמר נגד הזקנים משום דהפירות שנתן היו מעורבין עם הפירות של ר"ג עיין שם ושם במתניתין תנן עמד ר"י ואמר תרומות מעשר שאני עתיד לתרום נתון לראב"ע ומקומו מושכר לו ואף דהחצר לא היה משתמר לא לר"י הנותן ולא לראב"ע המקבל והיה סגי בזה משום דהיה משתמר לדעת של ר"ג שהיה הנותן של ר"י הרי מוכח כמ"ש:
דוקא בתוכו לכאורה קשה כיון שעמד כל כך בסמוך עד שהחצר משומר על ידו מה"ת לא יהיה דינו כחצר המשתמר ונראה כיון דעיקר הטעם דחצר שא"מ לא קנה דבעינן דומיא דשליח שהוא משתמר ומשום הכי כל שהחצר אינו משתמר אף שהוא משמרו לאו שליח הוא כיון שהחצר עצמו אינו דומה לשליח ולכך בעינן דוקא בתוכו שיהיה דומ' לידו שהיא סמוכ' ומזה מוכח לחצר שאינו משתמרת ועומד בצדו מטעם יד הוא דקנה ומשום הכי בעינן סמוכ' ממש דאי מטעם שליח רק דבעינן עומד בצדו משום שיהיה משתמר כמו השליח שהוא משתמר ודאי דאין לחלק בין בתוכו או חוצה לו ואפילו בסמוך לא בעינן רק אפילו מאה אמה ויכול לשומרו יקנה אלא ודאי דמטעם יד קנה ומכל מקום בעינן גם כן שיהיה משומר על ידו דבלאו הכי לא הוי דומיא דידו דידו גם כן משתמר הוא ומש"ה אם השדה גדול' ומונח בצד האחר שאינו משתמר על ידו שם לא קנה ועמ"ש באה"ע סי' קל"ט: והנה מה נקרא אינה משתמרת נרא' דדוקא כשהיא מגולה בלא מחיצות נקרא אינה משתמרת אבל כל שיש מחיצות סביב אף שאינו נעול במנעל נקרא חצר המשתמרת וכן מוכח בגיטין פ' הזורק וראיה לזה דהא כלים מטעם חצר הוא כמבואר בשיטה ואם כן קשה למאן דסבירא ליה דבעינן דוקא בתוכה א"כ כלי בסימטא אמאי קנה דהא לאו משתמרת היא ועומד בתוכה אי אפשר בכלי אלא ע"כ דמחיצות הכלי כמחיצות החצר וחשיב בחצר המשתמרת:
דד' אמות של אדם עש"ך סק"ה עד ונרא' לתרץ לרעתם הא דהוצרכו לתקן משיכה בסימטא כו' ע"ש ולפענ"ד נראה בפשיטות דהוצרכו לתקן באם המוכר עומד שם ג"כ דאז בוודאי אין הלוקח קונה בד"א ומשיכה קונה בסימטא אפילו אם המוכר בא שם מקודם וזכה בהד"א והנה בקצה"ח כתב דלהר"ן דמחלק בין קדם הכלי או לא והטעם דבקדם הכלי נקנ' מקום הכלי לבעל החצר בסימטא ולפ"ז בקידושין דמהני ד' אמות אף ברה"ר ולכך אפי' זרק לה הבעל הקידושין ברה"ר ואחר כך באתה האשה לתוך הד"א של הקידושין מקודשת דהמקום שהיה הקידושין מונח עליו לא נקנה להבעל דהא רה"ר לאו מקום קנין הוא להבעל רק לענין קידושין עשאו קנין ד' אמות אף ברה"ר ולפענ"ד א"א לו' כך דא"כ אפילו בקדם הבעל גופיה לתוך ד"א ברה"ר ואח"כ באתה האש' יכול לזרוק לה גיטה וקידושה דהא הבעל לא היה לו קנין בתוך ד"א ברה"ר רק להאשה ובהדיא אמרינן בגיטין ד' ע"ח ונחזי הי מנייהו קדים אלא ע"כ צ"ל דהחכמים נתנו לענין גיטין וקידושין לרה"ר דין סימטא בין להבעל בין להאשה וכמו שהבעל יכול לבטל קנין הד"א של האש' ברה"ר כמו כן יכולין כליו ומעותיו של בעל המונחין ברה"ר לבטל קנין האשה כנ"ל ברור:
או אפי' בדיבור בעלמא עש"ך סק"ו שכתב דבעינן דוקא שיאמר זכה דהוא תמוה בעיני דממ"נ במאי מיירי אי מיירי שהי' הלוקח גם כן במעמד בשאמר לו זכה ודאי דבתן סגי דהא קנה הלוקח במעמ"ש ובמעמ"ש בתן סגי ואי מיירי שלא היה הלוקח במעמד כשאמר לו זכה אפי' זכה לא מהני לענין שלא יהיה הלוקח יכול לחזור בו כמבואר לק' סי' דל"ה סעיף כ"ג בזיכה ע"י אחר דיד הלוקח על העליונ' ובש"ס אמרינן דהיה ברשות המופקדים משקיבל עליו וקנה ומשמע דקנה לענין שאין שניהם יכולין לחזור בו לכ"נ דודאי מיירי כאן שלא היה הלוקח במעמד דאם היה הלוקח במעמד קנה מדין מעמ"ש ולדעת המחבר קנה אפי' בע"כ של הנפקד כמבואר בסי' קכ"ו דא"צ שיקבל עליו הנפקד וגם הרב רמ"א לא הגי' שם אלא ע"כ מיירי כאן שהלוקח עשאו להנפקד שליח לקנות וכיון דהנפקד נעשה שליח חצירו של השליח שהוא הנפקד בחצירו של הלוקח דמי ואפילו לא אמר זכה רק שנתרצ' המוכר ואמר להנפקד שיעשה קנין בשביל הלוקח וקיבל עליו הנפקד ואמר חצירי יזכה לו קנה וכן אפי' אמר תן נראה דדוקא במתנה פליגי הפוסקים אי תן כזכי אבל במקח וממכר שקיבל המוכר הדמים הרי מחוייב ליתן להלוקח החפץ וכחוב דמי דאמרינן ביה דתן כזכי דהא כתב הר"ן בגיטין פ' התקבל וז"ל אע"ג דאמרי' גבי עבד כל האומ' תנו כאו' זכו דמי היינו טעמא משום דכיון דהרבה פעמים נותן דמי עצמו ויוצא וכו' ועיין בב"י באה"ע סי' ק"ח שכתב וז"ל דה"ה כחוב ע"ש והיינו משום דכבר קיבל הדמים בעד שיחרורו ה"ל כחוב א"כ מכ"ש במו"מ דודאי קיבל כל דמי שוויו דה"ל כחוב דאמרינן ביה דתן כזכי וכן כל הפוסקים שכתבו דשיחרור הוי כחוב משום דאי לאו דעביד ליה נייח נפשי' לא הוי שחררי' ושיחרור הוי כמוכרו לו כמבואר פ' השולח נראה דמכ"ש במכר שקיבל כל דמי שווין דהוי כחוב דאמרינן ביה תן כזכי אמנם בסי' קכ"ה סעיף וי"ו ובש"ך ובתומים שם כתב דאפשר דאפי' בחוב כשלא מסרו לידו עתה לא הוי תן כזכי:
כלי של אדם ע' בש"מ ב"מ דף ט' שכתב בשם הרשב"א ושאר מפרשים דכלים מטעם חצר קונה ועמש"ל דכלי נידון כחצר המשתמרת וא"צ לעמוד בצדו ולפ"ז במקום דאין חצר המשתמרת קונה כגון בקטנה בסי' רמ"ג גם כלי לא קנה:
אא"כ מדד ברא"ש דהוא מרא דהאי דינא מבואר הטעם דודאי לא הוי דעתו דליקני לי' כליו כיון דמחוסרין מדיד' אלא לדעתא שימדדם ואח"כ ימשכם ויזכה בהן וכו' ע"ש מוכח מלשונם דבדבר שא"צ מדידה כגון שהמדה ידוע שכבר מדדם המוכר או אחר או דבר שא"צ מדידה קנה בלא מדידה וכ"כ הרא"ש בהדיא ובהכי מיושב קושיית המהרש"א שהקשה בדברי התוס' בד"ה זיל קני שכתבו שם דבסימטא בעינן דא"ל זיל קני או מדידה דאם כן מאי איבעי' ליה בכליו של לוקח ברשות מוכר בלא א"ל זיל קני ולפמ"ש מיושב דמיבעיא להו בדבר שא"צ מדידה:
לך וקנה: עש"ך סק"ז דה"ה אם נתן לו רשותו להניח שם הכלי קנה דלא כהרמ"ה וכו' ודלא כמ"ש בב"ה ע"ש: ונלפענ"ד דהעיקר כהרמ"ה דהנה לכאורה קשה לשיטת התוס' והרא"ש שהביא הסמ"ע ס"ק ט' הא דתלה הש"ס בכ"כ דף פ"ה הא דכליו של לוקח ברשות מוכר בהא דכליו של מוכר ברשות לוקח דאי חד קנה אידך לא קנה הא התוס' שם בד"ה כליו של לוקח כתבו וז"ל דאע"ג דאמר ר"י בכ"מ שיש לו רשות להניחו דילמא לא אתי למעט אלא רה"ר אבל מוכר שמא משאיל לו המקום שיקנה שהוא מוכר לו וכו' ולכאורה משמע מדברי התוספת דהאיבעיא בש"ס הוא אי המוכר משאיל לו המקום ללוקח או לא וא"כ שוב אין שייך כלל לתלות זה בזה דאף אי כליו של לוקח בר"מ לא קנה מ"מ י"ל דהרשות בטל לגבי הכלי וכליו של מוכר ברשות לוקח ג"כ לא קנה דהא דכליו של לוקח בר"מ לא קנה הוא מטעם דאינו משאיל לו המקום וממילא לא קנה ליה כליו כיון דאין רשות להניח שם והוי כרה"ר וכליו של לוקח ברה"ר לכ"ע לא קנה וכליו של מוכר ברשות לוקח ג"כ לא קנה דהרשות בטל לגבי הכלי ועוד דהא הפוסקים תלו האיבעיא בש"ס אי הרשות בטל לגבי הכלי ולא בעי אי המוכר משאיל המקום או לא ועוד קשה להבין הסברא מה זה ענין לו' דהרשות בטל לכלי. לכ"נ דהא היה פשיטא ליה להש"ס דהמוכר משאיל המקום ללוקח כמ"ש בתוספות ואין כוונת התוס' בלשונם שמא המוכר משאיל לו' דזה הוא הספק בש"ס דז"א כמ"ש אך כוונתם לתרץ סוגיית הגמ' ולו' אפשר דזה היה פשיטא ליה להש"ס דהמוכר משאיל המקום ללוקח והאיבעי' בש"ס הוא כך דהנה לכאורה קשה על הא דמספקינן בכליו של מוכר ברשות לוקח אי קנה הא בב"מ דף ק"ב פריך הש"ס גבי קולט מן האויר הרי הוא שלו הא אויר חצירו הוא ומשני משום דאויר שאין סופו לנוח הוא ופי' בש"ס דהיינו משום דמפסיק כלי ואין סופו לנוח עג"ק ופריך הש"ס הא מיבעיא ליה לרבא אי אויר שאין סופו לנוח קנה ומשני שאני הכא דמפסיק כלי ע"ש (") ולפ"ז קשה דבכליו של מוכר ברשות לוקח ודאי לא קנה לוקח דהא אויר שאין סופו לנוח הוא ומפסיק כלי דבהפקר כה"ג לא קנה ומה"ת יקנה במו"מ כיון שאין סופו לנוח בחצר כיון דמפסיק כלי ומאי מיבעיא ליה לש"ס וע"כ צריך לחלק דשאני התם בב"מ דמיירי בחצר שכיר לשיטת הרמב"ם לק' בסי' שי"ג ואין המשכיר יכול לסלק הכלי מהמקום חשיב הפסק כלי הפסק שיהא חשוב אויר שאין סופו לנוח שלא יקנה ואפילו לרש"י ותוס' שם שכתבו דמיירי בחצר שלא השכירו אפשר לחלק כיון דמיירי שאין המשכיר שם וא"י לסלק הכלי חשיב הפסק הכלי להפסק משא"כ הכא דאין הלוקח משאיל המקום להמוכר ואפי' אם הלוקח משאיל המקום מ"מ הא לא שאלו לזמן ידוע ויכול לסלק תמיד הכלי מהמקום לא חשיב הפסק הכלי להפסק. ולפ"ז קאי האיבעיא בש"ס בענין זה אי אויר כלי ככלי דמי ונקרא אויר כלי או שאויר כלי לאו ככלי דמי רק אויר הכלי שייך לבעל החצר ואויר חצירו הוא ולא אויר כלי וזהו כונת הפוסקים במ"ש אי הרשות בטל לגבי הכלי או הכלי בטל לגבי הרשו' כוונתם על אויר הכלי אי אויר כלי בטל להכלי או להחצר: אמנם אף אם ת"ל דאויר כלי לאו ככלי ואויר חצר הוא אכתי תליא האי איבעיא בענין האיבעיא בש"ס דב"מ אי אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא דנהי דהפסק כזה לא חשיב הפסק שיהא גרע מחמת הפסק כלי מאויר שאין סופו לנוח מ"מ כיון דהחפץ לא מונח עג"ק ממש דהא הכלי מפסיק בין הקרקע להחפץ הרי לא מונח רק באויר החצר ואין סופו לנוח עג"ק דהא המקשה בכ"מ דלא ידע משנויא דש"ס דמפסיק כלי ומ"מ חשיב ליה כאויר שאין סופו לנוח כמו שכתב הש"מ שם והשתא הספק בכליו של לוקח בר"מ תליא ג"כ בספק זה דאי אויר שאס"ל כמונח דמי א"כ כליו של לוקח כר"מ לא קנה דנהי דכליו כידו הוא וכשהכלי תופסו הוי כתופס בידו מכל מקום הא אף להמוכר יש בחפץ זה תפיסת יד מכח אויר חצירו דהוי ג"כ כידו דהא אויר כלי כאויר חצר יחשב ואויר שאס"ל כמונח דמי והאויר קני מצד עצמו א"כ האויר ג"כ ידו של המוכר חשיב והוי יד שניהם תופסין בו דלא קנה הלוקח ואי אויר שאס"ל לאו כמונח דמי א"כ אין להאויר קנין בעצמותו ולא חשיב ידו של מוכר ממילא קנה לוקח דהא אין להמוכר שום תפיסת יד בזה החפץ דאוירו לאו כלום הוא כיון שאס"ל. ולפ"ז שפיר תלאו זה בזה דאם כליו של לוקח כר"מ קנה א"כ ע"כ צ"ל או דאויר כלי ככלי דמי או דאויר שאס"ל לאו כמונח דמי וא"כ בין אי נימא דאויר שה"ל לא קנה אי דאויר כלי ככלי דמי או דאויר שס"ל לאו כמונח דמי בין אי נימא דאס"ל לא קנה או דאויר כלי ככלי דמי דמבטל קנין הרשות ומש"ה בכליו של לוקח כר"מ קנה מחמת שאין להמוכר קנין בהחפץ מחמת הרשות א"כ בכליו ש"מ ברשות לוקח לא קנה לוקח דבמה יקנה כיון דאין אויר חצירו קונה לו כיון שהוא אויר שאס"ל א"נ מטעם דאויר כלי ככלי ואף דאין קנין לבעל הכלי כיון שאין לו רשות להניח שם מ"מ אין שם אויר חצר על אויר הכלי ומבטל קנין החצר כיון דאויר כלי ככלי וכן אם נאמר דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קני משום דאויר כלי כאויר חצר דמי ואויר שס"ל כמונח דמי והפסק כלי כי האי לא חשיב הפסק א"כ ממילא כליו של מוכר בר"ל קנה לוקח ואין להקשות כיון דגם לכלי יש קנין א"כ הוי ג"כ כיד המוכר תפוס בו דז"א דהא הלוקח אינו משאיל המקום למוכר וכליו של אדם אינן קונין במקום שאין לו הרשות להניחם ולא הוי כיד המוכר תפוס בו וא"ש נמי הא דבכליו של לוקח ב"מ מהני כשאמר ליה המוכר זיל קני דהוא מטעם דהוי כאומר שא"ר שיקנה לו חצירו ודמי למשאיל לי' האויר של הכלי ג"כ הפי' (וכצ"ל בכ"מ דאיכא אומדנא דמוכח כגון בהיה הבעל מוכר קלתות ה"ל כאלו פי' בהדיא וא"ל זיל קני) וממילא לא הוי שוב כיד המוכר תפוס בו וכליו קונין ללוקח משא"כ בכליו של מוכר ברשות לוקח לא מהני זיל קני דאם נאמר דאשס"ל לא קנה מה בכך שא"ל המוכר זיל קני במה יקנה כיון דאויר חצירו אינו קונה לו כיון דאויר שאס"ל הוא וא"כ ע"כ צריך לו' בשיטת הרמב"ם והמחבר דס"ל דכ"ז שאינו משאיל לו ג"כ האויר של הכלי ואין האויר והכלי שלו לא קנה ולכך ס"ל דתרוייהו לא קנה. ולפ"ז נ"ל דלכ"ע דזיל קני הוא דוקא דאז מקנה לו ג"כ אויר הכלי כיון דא"ל שיקנה הכלי הרי ע"כ השאיל לו באופן שיהיה יכול לקנות על ידו וע"כ השאיל לו ג"כ אוירו משא"כ בנתן לו סתם רשות להניח שם הכלי ודאי לא קנה דהא אפילו מן הסתם צ"ל דנותן לו רשות להניח הכלי דבלא"ה ליכא למיבעי מידי דהא בהדיא אמרו דכליו של אדם קונה אלא במקום שיש לו רשות להניח כמ"ש התוס' וכן נראה דהעיקר דזיל קני דוקא וכן מיסתבר דאלת"ה צ"ל להש"ס לו' דא"ל זיל קני הול"ל סתם דנתן לו רשות להניח הכלי:
כשם שאין כליו של לוקח ומ"מ חילוק דין יש בכליו של לוקח ב"מ מבכליו ש"מ ברשות לוקח דבכליו של מוכר ברשות לוקח מהני מדידה לדעת המחבר כמבואר לקמן סעיף ז' דכי אמר כור בל' דכשגמר כל המדיד' דקנ' אף דמיירי בכליו ש"מ ברשות לוקח וכתב הב"י הטעם משום דכשמדד הוי כאלו אמר זיל קני דמהני להרי"ף משא"כ בכליו של לוקח בר"מ לא מהני מדידה רק כשא"ל זיל קני כמבואר ברא"ש ובטור ולכאור' קשה כיון שכתב הב"י דמדד ה"ל כאלו א"ל זיל קני א"כ גם בכליו של לוקח ברשות מוכר ליקני כשמדד ואח"כ מצאתי בלח"מ ברמב"ם פ"ד מה' מכירה ה"ז ליישב זה וכתב ז"ל דהמדידה שהוא בתוך כלי ש"מ הוי ודאי כאלו משאיל לו הכלי כיון דהוא מענין המדיד' אבל הרשות צריך שיאמר לו זיל קני ואפי' שימדוד לו מהני המדידה לומר דהוי כאלו משאיל לו הרשות דאין זה מענין המדיד' ע"ש ולפמש"ל יש להסביר הדברים דבכליו ש"מ ברשות לוקח תיכף כשהגיעו המטלטלין לאויר חצירו נקנו לו כמו שהקשה הש"ס בב"מ ד' ק"כ ומשני שם ש"ה דמפסיק כלי וכתבתי לעיל דכשיש לו רשות לסלק הכלי לא חשיב הפסק הכלי להפסק ומש"ה בכליו ש"מ ברשות לוקח קנה כשמדד לו כל הכור שכתב הב"י דהוי כאומר לו זיל קני כוונתו דהוי כאלו אמר שאיני שואל ממך מקום העמדת כלי ותוכל לסלקו וממיל' יקנה לך אויר חצרך משא"כ בכליו של לוקח בר"מ שיהי' המדידה חשיב כאלו אמר לו שמשאיל לו המקום בחצרו שיקנה ע"מ זה לא אמרינן:
אפי' אמר לו המוכר זיל קני: ולפ"ז מכ"ש דהך דיעה פליג אהא דסעיף ז' בכור בל' דמיירי בכליו ש"מ ברשות לוקח וקאמר שם דיכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה דמשמע דאחר שגמר מדידת כל הכור קנה והטעם כתב בב"י דמדיד' חשיב כאלו אמר לי' זיל קני וכמש"ל וא"כ לדעת הי"א אלו דאפילו זיל קני לא מהני מכ"ש דמדיד' לא מהני ותימ' על הרב שלא הגי' בסעיף ז' דלי"א אפי' אחר מדידת כל הכור יכול לחזור בו ואפשר שסמך עצמו עמ"ש בסעיף זה דזיל קני לא מהני וכ"ש דמדיד' לא מהני:
היו הפירות בסימטא: עסמ"ע ס"ק ט"ו שכ' דאפי' היו בכליו של לוקח מ"מ יכול לחזור בו קודם שיגמר מדידת כל הכור וכו' ע"ש ולכאורה סותר ד"ע שכתב לקמן ס"ק כ"א על מ"ש המחבר דכשהוא ברשות הלוקח קנה אע"פ שלא מדד וכתב הסמ"ע שם דה"ה אם היה בכליו של הלוקח בסימטא דקנה כמו ברשות לוקח ונראה כוונתו דודאי אף שהפירות הן בסימטא ובכליו של לוקח כשיש שם כל הכור שאמר לו למכור והרי נגמר כל הקנין של כל הכור ביחד ואינו מחוסר רק מדיד' ולכך קנה אף שלא מדד דכלי של לוקח קונה בסימטא אפי' בלא מדיד' להרי"ף כמבואר בסעיף ג' וכאן בס"ק ט"ו כוונתו דאם היו הפירות בסימטא היינו על קרקע הסימטא דאין בו קנין ומ"ש דאפי' היו בכליו של לוקח כוונתו שמדדו אח"כ לתוך כליו של לוקח ומש"ה יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה דכיון שאמר כור בל' והקפיד שלא יתפוס הקנין עד שיגמור הקנין על כל הכור וכ"ז שלא גמר ליתן הסאה אחרונה לחוד כליו של לוקח ולא קנה הסאה אחרונ' שלא קנה כלל כיון שהקפיד שלא יתפוס הקנין עד שיוגמר הקנין על הכל ובכליו של מוכר ברשות לוקח הטעם פשוט דכיון דלא קנה רק כשמדד לדעת המחבר שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם לכך בעינן דוקא שימדוד כל הכור כיון דאמר כור בל' חזינן שהוא מקפיד האיך תהי' המדיד' כמ"ש הט"ז אבל כשנתן בתוך כליו של לוקח העומד ברשות לוקח כיון שנעש' בפניו קנין טוב כ"כ שיש בו תרתי לטיבותא הוי כמו משכו בפניו דמהני אפי' לא נגמר הקנין על כל הכור וראשון ראשון קנה ומשמע מדברי המחבר דאחר שגמר מדידת כל הכור אפי' עירה כל סאה וסאה על הקרקע בסימטא דמ"מ קנה דאיגלאי מלתא שקנה כל סאה וסא' למפרע וכדעת הרא"ש שהביא הטור ושלא כדעת הב"י דס"ל דבעינן שיהי' כל הכור ביחד עומד בכליו דבלא"ה נתבטל משיכת הראשונה בשעת גמר קנין האחרון:
וי"א דכל שגילה דעתו הנה בש"מ על ב"ב כתב דלדיעה זו ה"ה בהך דסי' ר"ג בפרה וטלה בכור חיטין אף שהוא ראוי לחלוק לא קנה והרב רמ"א לא הגיה שם ועמ"ש שם דיש לחלק והנה בד"מ כתב דאפי' נתן לו דמים על כל סאה וסאה דמ"מ לא קנה עד שגמר מדידת כל הכור וכאן לא כתבו בש"ע ועמש"ל בסי' קפ"ב דלפענ"ד עיקר כהרשב"א והריטב"א דכשנותן לו דמים בעד כל סאה וסאה דראשון ראשון קנה וראיה ממכר י' שדות בי' מדינות ולא נתן דמי כולן ומ"מ קנה כנגד מעותיו וא"י לו' לדמי כולן הייתי צריך ע"ש:
לקבל אחריות: עסמ"ע ס"ק כ"ד ונראה דשמין החבית כפי מה שהיה שוה בשעה שפתח כמי השומא שכתב הסמ"ע ואפילו אם נתקלקל יותר קודם העמד' בדין א"צ לשלם רק כשעת נזק דהא פחת נבילה דניזק הוא ול"ד להא דב"ק דף ל"ד דכחש מחמת המכה כשעת העמדה בדין משום דא"ל קרנא דתורא קבירא ביה דהתם שאני דהוא מטעם שכתב הש"מ שם דדרך להחזיק שור החי שמא יתרפא משא"כ הכא דהוא רק גורם ואינו חייב אלא מטעם דחשבינן אותו לברי היזיקא א"כ דמי לפחת נבילה שכתב בשטה שם הטעם משום דקילקול הנבלה כשמשהה אותה ידוע והיה לו למוכרה תיכף ע"ש וה"נ דכוותיה דהא ברי היזיקא (ולפ"ז ל"ק מה שהקשה הט"ז מהא דנפקד ששלח יד והחמיצה דמשמע דאחר פטור (ויש שם חסרון קצת תיבות בהט"ז) ולפמ"ש ל"ק דהנפקד ששלח יד נעשה גזלן על הכל ואין שמין לגזלן ולכך נתחייב באונסין ואפי' על מה שהחמיץ אח"כ חייב משא"כ אדם אחר אינו חייב רק מה שנפחת בשומא מיד כשנטל ועל מה שהחמיץ אח"כ פטור) ויש ללמוד מכאן דאם אמר אחד לחבירו הבא לי סחורה פ' ידועה שדמי' קצובין ואקנ' אותה ואח"כ לא רצה לקנות דמשלם לו יציאותיו דדמי להך דהכא וגם דמי להא דסי' י"ב בא"ל לך ואני אבוא אחריך דחייב מצד גורם היזק:
דלמדיד' בעלמא נתכוין: לכאורה תמיה דהא הרשב"א בגיטין דף ך' כתב גבי זקן שהיה מלוה לכל בני הכפר דמקשה הש"ס הא בעינן ספר מקנה דמשני שאני זקן דידע לאקנויי והקשה הרשב"א שם הא הלוים לא ידעו שהזקן הקנה להם ודמי לעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה ותי' שבדעת אחרת מקנה שאני וכן הנ"י פ' חזקת הבתים גבי רב ענן דשקיל בידקא בארעא כתב וז"ל ושמעינן מהכא דאילו ידע המוכר אע"ג דלא ידע רב ענן הזוכה קנה ואע"ג דהעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה תי' הראב"ד דש"ה דאיכא דעת אחרת מקנה וכו' וא"כ קשה ה"ה הכא אמאי לא מהני מדידת הלוקח (אח"כ בא לידי ס' מחנה אפרים וראיתי שהביא זה לפסק הלכ' דבדעת אחרת מקנה אף שלא נתכוין בשעת קנין לקנות קנה) אח"כ מצאתי בקצה"ח סי' ער"ה שהקשה זה אהך דהכא מה בכך שלא נתכוין לקנות רק למדיד' בעלמא הא בדעת אחרת מקנה לא בעינן כוונה וכתב דתרי ראב"ד נינהו ומזה סתר ג"כ מה שפסק מהר"י מינץ ובעבודת הגרשוני ובצ"צ גבי לפטור בהמה מבכורה דאף שעשה העכו"ם משיכה כל שעשה שלא בכוונת קנין דלא מהני וסתר בקצה"ח דבריהם מכח דברי הרשב"א והנ"י הנ"ל ולפעד"נ דהראב"ד והרשב"א והנ"י לא כתבו זה רק שאם בשעה שעשה הקונה הקנין בלא כוונת קנין נתכוין המקנה לקנין מש"ה קנה כיון שנעשה קנין בכוונת קנין מהמקנה וס"ל דאין חילוק בין כשהיה בשעת קנין כוונת קנין המקנה או כוונת קנין מהקונה מש"ה בגיטין גבי זקן דידע לאקנויי דנתכוין המקנ' לקנין קנה וכן בהך דרב ענן דשקיל בידקא בארעא ובנה עליו בחזקת שלו והמזכ' ראה וידע דאמרינן דנתכוין ליתן במתנה בודאי דבלא"ה לא היה קונה רב ענן וכיון שבשעה שעשה רב ענן הקנין בקרקע נתכוין המקנה להקנות מש"ה קנה רב ענן אילו היה ידע המזכה בשעת מעשה משא"כ הכא דהמוכר והלוקח נתרצו שניהם בפיסוק דמים זה לקנות וזה למכור וא"כ כמו דאמרינן בלוקח שלא נתכוין בשעת מדיד' לשם קנין לקנות אלא הי' בדעתו למדיד' בעלמא ואם ירצה לחזור יהי' הרשות בידו לחזור ה"נ אמרינן במוכר שלא נתכוין במדיד' זו להקנות רק למדיד' בעלמא דהא המוכר ולוקח היו שוין בריצוי זה ועוד יש לחלק בין מתנה למכר דבשלמא במתנה שפיר אמרינן דדעת אחרת מקנה אותו שאני דהא המקבל אלו הי' ידע מזה ודאי היה רצונו לקנות ואומדנא דמוכח הוי בכל דוכתי כאלו נתרצה משא"כ במוכר ולוקח מה בכך דהמוכר נתכוין להקנות מ"מ אומר הלוקח אין רצונו עדיין לקנות שיתחייב בדמיו ואפשר דעתו שלא יעשה קנין עדיין כדי שיהיה יכול לחזור בו עדיין מש"ה בעינן כוונה לשם קנין:
דאם מדד הלוקח קנה: במל"מ פ"ד מה' מכירה תמה דהא בי"ד בטור סי' קל"ב כתב דאם הי' העכו"ם מודד והגביה מתחלה לקנותו קנאו וכתב הב"י דאף ע"פ שהגביהו בשעה שמודד לא קנה מפני שלא הי' כוונתו רק למדידה ע"ש. ובקצה"ח כתב דדעת אחרת מקנה הוא מטעם זכי' ובעכו"ם לא מהני זכי' ע"ש (והנה אם דעת אחרת מקנה הוא מטעם זכיה יתבאר אי"ה בסי' רל"ה וער"ה) ולפעד"נ דבלא"ה ל"ק דהא כתב המהרי"ט חלק ח"מ סימן קמ"א דרשותו קונה לו שלא מדעתו והאי דעדר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה התם שאני דהוי מעשה קנין ולא קנה אלא מדעת ובכוונה אבל רשותו קונה שלא מדעתו עכ"ל ולפ"ז א"ש דהא דפסק הכא דקנה אף שלא נתכוין הוא מטעם דהגבהה מטעם ידו הוא וידו לא גרע מחצירו דידו נמי רשותו הוא וקונה לו שלא מדעתו (ואף דבישן עדיפא חצירו מידו דחצירו קונה אפילו כשהוא ישן וידו לא קנה כשהוא ישן כמש"ל הוא מטעם דידו אינו משתמר כישן ואפילו עומד בצדו לא מהני עד שיהא משתמר מחמתו ובישן לא משתמר ידו אבל בחצר המשתמרת משתמר אפילו כשהוא ישן כמש"ל משא"כ בניעור ודאי לא גרע ידו מחצירו וקנה אפילו שלא מדעתו) וכיון דהגבהה זו מעשה קנין אפילו שלא מדעתו הרי עשה הלוקח מעשה קנין בפני המוכר והוי כאלו משך בפני המוכר דקנה ומבואר בב"מ די"א דהא דחצירו קונה שלא מדעתו הוא מטעם דלא גרע משליחות ע"ש ואם כן ה"ה ידו שלא מדעתו לא הוי רק מדין שליחות דהא חצירו איתרבי מדין ידו (ואח"כ בא לידי ס' מחנה אפרים וכתב בהדיא בה קנין משיכה סי' ה' דהוא רק מטעם שליחות ע"ש) וכיון דבעכו"ם לא מהני שליחות ממילא אין חצירו המשתמרת קונה לעכו"ם רק מדעתו דהא מטעם יד כמ"ש הר"ן בב"מ במשנה דראה אותן רצין משא"כ שלא מדעתו דאין חצר קונה שלא מדעתו רק מטע' שליחות לא קנה כעכו"ם וא"כ ידו בעכו"ם לא קנה לו שלא מדעתו דהוא ג"כ מטע' שליחות דא"ש הא דיו"ד סי' קל"ב ובזיכה מן ההפקר שלא בדעת קני' יתבאר אי"ה בה' הפקר ובהלכות אבידה ומציא':
וי"א דאם המדה של מוכר עסמ"ע ס"ק ך"ח עד שלא הי' דעתו שיקנהו הלוקח עד שיתמלא המדה וכו' והוא תמוה דהא לדיעה זו בעינן דוקא שיערה אותה ולא סגי במה שיתמלא המדה וגם כל דבריו שבס"ק זה תמוהין ומגומגמין לכ"נ דט"ס הוא וצריך לציין על דברי המחבר על היתה המדה של אחד מהם וע"ז כתב כיון דהמוכר הוא המודד וכו' כוונתו דמ"ש המחבר היתה המדה של אחד מהן ע"ש הכוונה בין שהמדה של לוקח בין שהוא של המוכר והי' ק"ל להסמ"ע דמה"ת לא יקנה בכליו של לוקח ברשות לוקח דהסמ"ע זה קאי על סעיף ט' דמיירי ברשות לוקח וכן משמע לשון הג"ה דמיירי ברשות לוקח דאמר עד שיער' אותה דמשמע אפילו על הקרקע וקרקע סימטא לא קני ולכך ציין הסמ"ע על הרב בהג"ה לכך פי' הסמ"ע דמיירי דהמוכר מודד במדה של לוקח לכלי של מוכר העומד ברשות לוקח וקאי על אי ברשות לוקח המבואר בסעיף ט' ולכך לא קנה ע"י המדידה אף שהיה המדה של לוקח כיון דאין המוכר נותן תוך המדה רק כדי למדוד בה לכליו אמרינן דמסתמא לא היה דעתו שיקנהו הלוקח וכו' משא"כ כשהמדה של לוקח והמוכר מודד בה וכו' פי' דדוקא כשהמוכר מודד לתוך המדה של לוקח שישאר במדה של לוקח שיקחנה כך לביתו אז קנה משא"כ כאן ומה שמסיים וזה נראה פשוט דגם כשהמדה של המוכר והמוכר מודד בה וכו' ונראה דהג"ה ט"ס וצ"ל של הסרסור וכמ"ש הסמ"ע שאם לא מכרו לו רק ב' לוגין דהוי כנתמלא המדה, וזהו לשיטת המחבר דס"ל כהרי"ף והרמב"ם דכלי ש"מ ברשות לוקח קונה במדיד' וע"ז כתב הרב בהג"ה די"א דבעינן דוקא שיערה והוא דעת הי"א שהביא בסעיף ה' דאפילו זיל קני לא מהני ומכ"ש מדד ולפ"ז ל"ק מה שהקשה הט"ז על הסמ"ע ע"ש:
הנוטל כלי מבית האומן: עמש"ל סי' קפ"ו פרטי דינים השייכים לכאן:
וכן בשאר דרכי הקנייה עסמ"ע ס"ק ל"ב מ"ש בשם הד"מ ותמוה לי דהא הב"י ריש סימן ק"ץ הביא שם דעת הר"ן דבאדם חשוב לחליפין דמי דקנה במטלטלין קנין גמור משא"כ בכל חלקי הקנין המוזכר ברסי' ק"צ לא קנה במטלטלין רק למי שפרע דלא עדיף ממעות: