נתיבות המשפט/ביאורים/קנח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
אבל בבקעה: ואם היה כותל ונפל אם מחייבין אותו לבנותו נראה דתליא במחלוקת לבין רש"י ותו' ב"ב דף ב' בפירושא דהש"ס דנפל שאני דלפי' התוספת שם דהטעם היא משום דרגילין לעשות תשמיש צנוע בחצר ע"ש ולפ"ז בבקעה דאין הטעם רק משום עין הרע בשעה שעומדת בקמותיה ועיין בתוס' בד"א גינה שאני ובהרא"ש שם במ"ש לענין חצר במקום שלא לנדור דבגינה אין הטעם משום היזק ראייה של תשמיש צנוע רק משום עינא בישא ולפ"ז בנפל אין מחייבין אותו כמו בלמעלה מד"א אבל לפי' רש"י שם שפי' דנפל שאני משום שכבר נתרצו וכתב השטה מקובצת בשם ר"י דמסתמא נתרצו לסלק ההיזק ראיה לעולם ואפילו למאן דסבירא ליחה ההיזק ראיה לא שמיה היזק אם כן י"ל דה"ה דבבקעה מחייבין אותו בנפל וכן מוכח מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס זוז שכתב דאין כופין אותו לעשות רחב יותר מהמנהג כשנפל דהוי כמו למעלה מד' משמע דתירוצא דנפל שאני קאי אף לפי המסקנא:
יש מי שאומר: עש"ך ס"ק ב' מה שתמה והסמ"ע יישב זה שאחר שתיקנו שיעשו חזית וכשליכא חזית משניהם איכא ריעותא וגרע ומה שכ' דגם בכותל חצר אם נפל כו' כוונתו שלמעלה מד"א דעד ד' אמות שיכול לכוף אחד את חבירו מבואר בהדיא בש"ס דאפילו נפל לרשותא דחד מינייהו דהוא של שניהם ובתירוצא דהש"ס דמשני בדקדים חד ועסמ"ע ס"ק ט' דהיינו דאפשר שיכנס אפשר לומר דדוקא בבקעה שייך לומר שיכנס כגון בעת שאינו זרוע דהוא רה"ר מה שאין כן בחצר לעולם נתפס כגנב על הכניסה:
עד ד' אמות: עסמ"ע ס"ק י"ב כיון שהיא עומד' במקום דירת ב"א ושייך ביה היזק ראיה כו' ולכאורה תמוה דא"כ אמאי כתב בסעיף ט' שיכול למחות לכתחלה וכן בסעיף ז' באם גדר הניקף בקנים שאינו נותן לו רק דמי קנים הא במקום דאיכא היזק ראיה ודאי דיכול לכופו על עשיית מחיצה בגויל וגזית כדי שלא יצטרך לתבוע אותו בכל פעם וגם הלשון של נטירה בר זוזא שכתב המחבר אין לו מקום כלל גבי חורבה וכל הסעיפים אינם מובנים יפה ולכן נראה דהרמב"ם כלל בהלשון חורבה הן חורבות חצירות ובתים הן חורבות שדות וכתב ברישא באם היה לו שלש חורבות סביב חורבה של הניקף כזה דאין מחייבין אותו כלל בין בחורבת בתים וחצירות בין בשדות כיון דאין המקום ההוא ראוי לא לזרוע בתוכו ולא להשתמש בתוכו תשמיש של חצר כיון שרוח רביעית הוא פתוח לרה"ר ועור דיכול לומר דאפילו בלא מקום שלי היית צריך לגדור בפנים מפני הבהמות והאנשים של הרה"ר:
אלא דבר מועט כפי שיראו: וא"ל דמ"ש בחצר כשכונס בתוך שלו דא"צ ליתן לו כלום דשאני התם בחצר דאין מציל אותו רק מהיזק של עצמו ומזה א"צ ליתן לו דעל המזיק להרחיק עצמו משא"כ הכא שמציל אותו מהיזק דכני רה"ר לכך צריך ליתן לו כפי מה שנהנה:
אין הניקף צריך לשלם כלום: ולא דמי להא דסי' קנ"ז סעיף י' בבנין העשוי לימשך דחייב בכל דשם מיירי דניכר שרוצה לעשות תקרה שרוצה לשמש בהכותל וע"כ רוצה לזכות בחצר כותל ותיכף כשרוצה לזכות בהכותל זוכה בו כמה שכתבו הנ"י והרשב"א וכשזוכה מחוייב לשלם תיכף מה שאין כן הכא מיירי שאינו ניכר שרוצה לתת תקרה אינו משלם אלא כשנהנה וכמש"ל בסי' קנ"ז עיין שם:
היקף יתירה: עסמ"ע ס"ק י"ט עד ואם יש בו שליש או רביע להוצאות כו' ועש"ך ס"ק ד' שכתב שדברי הסמ"ע תמוהין ולא כתב למה וכוונתו נראה שקשה על הסמ"ע דאם כן אם השדות בכלל הן עשר על עשר שעולין ק' חתיכות של אמה על אמה ושדה הניקף מחזיק שמונה על שמונה עולה ס"ד נמצא שהשדות של המקיף אין מחזיקין רק ל"ו אמה שהוא מעט יותר מחלק שליש נגד שדה הניקף א"כ יצטרך הניקף ליתן קרוב לשני חלקים והמקיף מעט יותר מחלק שליש ואם היה המקיף עשה גדר בינו לבין הניקף לא היה נותן יותר ממחצה ומה"ת יגרע כח הניקף מחמת שהרחיק המחיצה משדה של הניקף ומה בצע להניקף בכך במה שהרחיק המחיצה משדהו ועשאו סביב שדהו שיתן מחמת זה יותר ממחצה לכן נראה שיש ט"ס בסמ"ע וכצ"ל יתן ג"כ חלק משליש או רביע להוצאות כו' כלומר שיתן החצי מהשליש או רביעי והטעם ברור דהא א"צ ליתן חלק רק מכפי מה שגרם לו הניקף יתירא כמבואר בש"ס וממילא אם השדות בכלל הן י' על י' שעולין ק' חתיכות של אמה אמה ושדה הניקף הן ה' על ה' שהן כ"ה חתיכות א"צ ליתן לו רק חלק שמינית דמשלשה חלקים א"צ ליתן לו חלק דבזה לא גרם לו מאומה וא"צ ליתן לו רק חלק ממה שגרם לו היקף יותר וכיון ששדות של המקיף עולה ע"ה וא"כ אפילו אם לא היה שדות הניקף באמצע שדותיו והיה כל שדות המקיף ביחד וריבוע שיש בתוכו ע"ה חתיכות מאמה על אמה עולה הריבוע יותר מח' וחצי על ח' וחצי וממילא עולה היקף ארבעה מחיצות ערך חמשה ושלשים אמה ועכשיו ששדה הניקף בתוכן הן עשר על עשר וצריך להקיף במחיצות של ארבעים אמה נמצא שלא גרם לו הניקף היקף יתר רק חמשה אמות שהן חלק שמינית ומה"ת יהיה צריך ליתן יותר מחלק שמינית ובכה"ג דלעיל שחלקו הניקף הן ח' על ח' שחלק המקיף אינו עולה רק ל"ו שהן ט' חלקי כ"ה וחלק הניקף עולה ט"ז חלקו כ"ה שאז צריך הניקף ליתן להמחיצות ההיקף של עשר על עשר שהן ארבעים אמות נמצא לפי הנ"ל שהניקף צריך ליתן החצי מט"ז חלקי כ"ה של המ' אמות שעולה י"ב אמות וד' חמשיות והמקיף נותן כ"ז אמות וחלק חמישי' ואם היה הריבוע שלו שעולה ל"ו אמות ביחוד היה הריבוע שלו ו' על ו' והיה ההיקף רק כ"ד אמות ועכשיו נותן כ"ז אמות וחלק חמישית הטעם כיון דעכשיו הריבוע שלו ריבוע ארוך דהא יש לו שני רצועות של אורך עשר אמה ושני רצועות של ח' אמה ואם היה עושין ריבוע ארוך מעשר על יותר משלש וחצי רוחב ואם היה מקיף אותן בכה"ג עולה כ"ז אמות וחלק חמישית ולכך עשו חשבון הכולל שיתן ממה שמגיע על חלקו לפי ערך התשבורת אמות נגד חלק המקיף שאם יהי' שליש או רביע שיתן החצי וכיוצא בו אך בפרישה לא משמע כן ודברי הב"ח יש לפרש כמ"ש ולזה כוון הש"ך:
אלא דמי קנים: הטעם כיון דהרביעית אינו רק של קנים אין לו הנאה מכלום רק כפי הנאה של קנים אבל אם גדר הכל בגזית אפי' גדרה מקיף חייב ליתן לו גזית כשהמנהג הוא כך מטעם שכתב הרמב"ן דדמי לשדה העשויה ליטע כיון שדרכו ליגדור בך:
שאמר לו קודם שגדר הרביעית: וקשה דהא הרמב"ן בחי' לב"ב כתב דרב הונא דסבר דלפי מה שגדר הוא מטעם דס"ל דהוי כשדה העשויי' ליטע דעומד לכך לגדור כפי מנהג העולם ובשדה העשוי ליטע א"י לומר טול עצך ואבניך וא"כ קשה לפי מ"ש הסמ"ע בסי' שע"ח ס"ק ד' דאפי' בשדה העשויה ליטע שומעין לו וכן בסמ"ע ס"ק י"ג גבי חורבה דדוקא כשיש לו לבנות בלי קיפוח פרנסתו ע"ש א"כ ה"נ יאמר לו אפילו אחר שבנה טול עצך ואבניך ונראה דדוקא ביורד שלא ברשות שירד לשדה חבירו לבנות יכול לומר טול עצך ואבניך משא"כ הכא ששניהם צריכין להגדר דמי לשותף המבואר בסי' קע"ח בהג"ה דדוקא כשמיחה יכול לומר טול עצך ואבניך אבל כשלא מיחה א"י לומר טול עצך ואבניך והכא נמי כיון שהוא טובת שניהם א"י לומר טול עצך ואין להקשות כיון שכתב הרמב"ן דהוי כשדה העשויה ליטע אם כן אמאי מחזיר רק ההוצאה היה לו ליתן ג"כ שבח דז"א דדוקא בירד להשביח אדעתא דחבריה כמו בסי' שע"ה משא"כ הכא דאדעתא דידיה השביח ועסי' שצ"א בש"ך ס"ק ך':