נתיבות המשפט/ביאורים/קנד
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
פתחו לחצר השותפין: הרמב"ן בחי' לב"ב הקשה הא אפי' לפתוח פתח חדש בביתו שיש לו כבר בחצר אסור ומה קמ"ל בזה ותי' דנ"מ ביש לו פתח אחר ורוצה לסותמו ולפתוח בבית שקנה אסור ע"ש והנה לפי מה שפסק הרב בהג"ה ס"ד דאפי' בבית שיש לו כבר אסור לסתום פתח זו ולפתוח במקום אחר לא א"ש תי' זה ונראה דנ"מ במקום שקנה רשות לפתוח פתח במקום שירצה וקמ"ל דמ"מ אסור לעשות פתח בבית שקנה מחדש בחצר אחרת:
אלא כמו שבנאו: עט"ז שהקשה מהא שכ' הרא"ש גבי ב' שקנאו חורבה דאף שבנה תחלה העליי' בדבר קל דיכול לשנות לדבר כבר משום דיכול לומר אילו הייתי רוצה לבנותו תחילה בדבר כבד. הייתי בונה לא הפסדתי זכותי א"כ הכא נמי נימא כך ולפענ"ד דדין זה ל"ש רק גבי פתח דכנגד הפתח אין לו תשמיש לחבירו הן משום ד' אמות המגיע לכל פתח והן משום היזק ראיה וא"כ אף שמקודם בשעה שבנאו בפעם א' יכול לעשות בהבנין פתחים לחצר כפי מנהג המדינ' או כפי סך הפתחים שפתח חבירו מ"מ כשלא פתח רק במקום זה וזה פתח במקום זה לא מבעי במקום שיש לו ד"א לכל פתח הוי כשותפים שחלקו עצמן ברוחות שכיון שזכה האחד נקנה חלק השני להאחר וה"נ הוי כחלקו עצמן באיזה מקום שיהיה לכ"א הד"א שלפני הפתח ושאר החצר יהיה לשותפות אלא אפי' במקום שאין לו ד"א לפני הפתח כמבואר לקמן בסי' רפ"ח מ"מ כיון שלפני הפתח אין ראוי להשתמשות וכיון שעשה פתח במקום אחר והשתמש השני במקום אחר הוי בעשה זכי' בהשתמשות שלו שיהיה יכול להשתמש בו במקום ההוא משא"כ בכיסוי ארזים על העליה כיון שאין לחבירו זכות רק מחמת שלא עשה מתחלה בארזים ודמי למה שמבואר בסעיף ח' דכשמחזיק בלי עשות שום מעשה דל"ה חזקה וה"נ יכול לומר שמחמת שלא היה לו ארזים בפעם ההוא סוכך בשקמים ועכשיו יש לו וגם חבירו לא עשה שום מעשה לזכות שלא יהיה חבירו רשאי לסכך בארזים ואפשר להעמיס זה בדברי הט"ז ולפז"נ דה"ה בשנים שקנו חורבה ובנה זה בית ועליה על גבו וזה לא בנה רק בית שיכול אח"כ לבנות עליה לפותחה לתוך ביתו דבמה שלא בנה ולא עשה שום מעשה לא הוא ולא השני לא נעשה חזקה ודמי לארזים ושקמים המבואר בסימן קס"ד סעיף ד' ועוד דבפתח שמתחלה היה לו רשות לעשות שני פתחים ולא עשה רק פתח א' דמי לסתימת חלון ופתח דהוי חזקה מיד כיון שהיה יכול לעשות מתחלה ולא עשה:
דאפילו לתוך ביתו: עסמ"ע ס"ק ד' עד אבל לבנות ע"ג עלייתו או אחורי ביתו וכו' ולכאורה קשה כיון דיכול לבנות בית חדש ולפתוח לתוך ביתו א"כ מה"ת לא יהיה יכול לקנות בית חדש ולפתוח לביתו לדעת הי"ח בהג"ה מ"ל שבונה מחדש או קונה מחדש ונראה דדוקא על המקום שהיה לו כבר אחורי ביתו מותר לבנות דהחצר נשתעבד להמקומות שהיה שייך להחצר והי' יכול לבנות עליו מתחלה ולכך לא הפסיד זכותו במה שלא בנה קודם בשעה שנעשה החצר אבל אם קנה מקום מחדש אסור לבנות עליו בית ולפתוח פתח לביתו לדעת היש חולקין בהג"ה:
שנים שיש להם בשותפות: עט"ז עד דזה פשוט שיכול השותף למכור לאחרים הרבים וכו' והיא תמיה בעיני דמה"ת יהיה יכול למכור לרבים כיון דמקודם בשעה שקנאו ביחד הי' להם השתמשות שוה בשוה ועתה ימכור להרבה ב"א שיהי' להם הרבה חלקים להשתמשות ולזה לא יהי' לו רק חלק אחד ועוד דמנין לו להט"ז זה ועוד דכיון שיכול למכור לשנים א"כ אף הוא עדיין נשאר שם יהי' יכול למכור עוד לא' להיות שותף עמו דמה לי שנים אחרים או הוא ואחר דאטו אם ימכור לשנים אחרים יהי' אסור לאחד מהן למכור לשותף הראשון לעולם לכן נראה דהעיקר כהסמ"ע:
ובפתח כנגד פתח לא מהני חזקה: עסמ"ע סק"י שכתב דשטר או קנין מהני להך דיעה דס"ל דחטעם הוא משום הקפדה רק חזקה לא מהני כמו כקוטרא ובה"כ והרמב"ן בפירושיו כתב הטעם משום דיכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול והרמב"ן לשיטתו דס"ל דהוא מטעם מחילה א"ש טעם זה ולהנך דס"ל דבעינן טענה שקנה כקנין וחזקת נ"ש שיהי' ראיה לטענתו מדלא מיחה ואם כן לכאורה כל שההיזק יותר גדולה הראיה מדלא מיחה אלימא יותר אמנם הרא"ש בב"ב דף כ"ג כתב הטעם דסבר לא בעינא למחויי דכ"ע ידעי דאין אדם מוחל על היזק כזה וע"כ כוונת דבריו הוא שג"כ אין אדם מוכר היזק כזה:
כופין ע"מ סדום: לכאורה קשה כיון דבהפתח זוכה בד' אמות כנגד הפתח א"כ קשה מ"ש מחלוקת חצר בסי' קע"ד סעיף א' באם א' רוצה שיתן לו חלקו על מצר שלו שג"כ היא מדת סדום כמו שפסק שם המחבר ופליג שם הרא"ש וס"ל דצריך להעלות בדמים עד שיתרצה חבירו א"כ ה"נ יהי' יכול לומר אני רוצה שיהי' פתח שלי בכאן כדי שאזכה כאן בהד' אמות ואם יפול הגורל שיהי' פתח שלו בכאן יצטרך השני להעלות בדמים כמו התם ועסמ"ע שם סק"ז ועיין תוס' ב"ב י"ב ע"ב ד"ה מעלינן ליה שכתבו שיכול לומר לא ניתן לך חזכות שיש לנו בשדה זו רק בדמים יקרים גם מה שסיים הרמ"א דאם שניהם כא' חסרים ועשו פשרה ביניהם קשה אמאי לא יטילו גורל כמו בחלוקת חצר לכן נראה דכאן מיירי כשכבר חלקו החצר ולא עשו כותל ביניהם שמחלו זה לזה ההיזק ראיה ומ"מ אסור לעשות פתח כנגד פתח ומש"ה כופין אותו על מדת סדום דדוקא אם יש לו זכות באותו מקום שרוצה לזכות בו השני יכול לומר לא אתן לך הזכות שיש לי באותו מקום כ"א בדמים כמ"ש התוס' שם כנ"ל אבל כשאינו נותן לו משלו מאומה כופין אותו על מדת סדום א"נ דמיירי באופן המבואר בסי' קע"ב שאינו זוכח כלל בהד"א שלפני הפתח וכיון שאיני נותן לו משלו כופין אותו עמ"ס וא"ש נמי מה שלא כתב שיטילו גורל כי גורל לא נתקן רק במקום שחולקין גוף חקרקע דזח נלמד מחלוקת הארץ כמבואר לקמן סי' קע"ג משא"כ הכא שאין כאן חלוקת גוף הקרקע אין בו דין גורל ואם אחד חסר מעט ואחד הרבה נראה דאם זה משלים לו החסרון המועט דכופין אותו על מדת סדום ודוקא כשאין בו רק חסרון מעות אבל אם יש לו חסרון בגוף הקרקע יכול זה לומר הקרקע שוה לי דמים הרבה כמו בב"ב שם דף י"ב ע"ש:
אם אינן גבוה ד' אמות: עסמ"ע ס"ק י"ב שכתב דאם מתחיל תוך ד"א אף דגובהו נמשך למעלה יכול לפתוח כנגדו והש"ך כתב בסק"ד דאין דבריו נכונים והדין עמו דיכול לומר דבני ר"ה רואין אותי כשאשתמש למטה אכל כשאשתמש למעלה אין בני ר"ה רואין אותי ואתה תראה אותי אף כשאשתמש למעלה ודמי למי שיש לו פתח א' דלא יעשנו שנים דאמר בש"ס חטעם דבפתח א' יכילנא לאצטנועי ממך בב' לא מצינא לאצטנועי ממך:
פתח קטן לרה"ר ורצה להרחיבו: משנה שאינה צריכה היא דהא אפילו אם לא הי' לו פתח כלל מקודם יכול לפתוח פתח חדש לרה"ר ואפי' אם הוא כנגד פתח של חבירו כמבואר בסעיף ג':
פתח אחד של ד"א: הש"ך והט"ז חולקין על זה ע"ש ונראה דמיירי שהשני פתחים הן במקום אחד רק מעט הפסק ביניהם אבל כשהן בריחוק מקום ודאי דאסור כמו שכתוב בהג"ה בסעיף ד' דא"י לשנות הפתח ממקום זה למקום אחר:
ואע"פ שהוא גבוה: הרמב"ן ויקשה דמ"ש גבי חצר דאין מחייבין אותו לבנות למעלה מר"א ע"ש ונראה דקושיית הרמב"ן הוא דאפילו חלון שכנגד חלון או כנגד חצר אף שמפסיק רה"ר באמצע דאינו נוטל מאויר חבירו כלום ואפ"ה אסור אפילו למעלה מד' אמות מדסתמו הש"ס ופוסקים וע"כ האיסור מטעם שרשיפא וא"כ קשה מ"ש מחצר דמותר למעלה מד"א ובזה נסתלק מה שתמה הקצה"ח על הרמב"ן והנה ברמב"ן תי' על קושיא זו דלא עבידי אינשי לאותובי שרשיפא בחצר ולפ"ז בכותל שבחצר יכול לעשות חלון למעלה מד' אמות:
כגון שבא וסייע עמו: עט"ז שכתב דסייע עמו הוי חזקה לאלתר לכ"ע וכו' והוא תמוה לכאורה דהא בסי' קמ"ב סעיף ג' מבואר דלי"א אפילו סייע לא הוי חזקה:
כיון דממילא: עסמ"ע ס"ק ך"ג עד ודמי לקוטרא בקצה"ח כתב דלטעם זה אפילו בין גג לחצר שחבירו ניזק ואינו מזיק מ"מ כיון דדמי לקוטרא לא הוי חזקה ע"ש ואפשר לומר דגג דלא קביע תשמישתי' לא דמי לקוטרא אך מכל מקום להטעם שכתב המחבר כיון דממילא אפילו בין גג לחצר לא הוי חזקה:
יכול לסתור כשירצה: ונראה דהיינו כשיש לו איזה צורך בסתירת הכותל ישן כגון שנבנה מתחלה על מקום שלו לבדו וכיוצא דאם אין לו שום צורך כופין אותו על מדת סדום ומקבל חצי מעותיו:
ראשון בעליה: היינו אם בא לעשות פתחים וחלונות בעליה צריך לדקדק שישאר מקום לחבירו שיהיה יכול לפתוח ג"כ בעליה שכנגדו פתחים וחלונות כמותו שלא יהיה פתח וחלון כנגד פתח והחלון דס"ל דהאויר שיעבד המלך בשעת קניית הקרקעות ממנו לכולם בשוה וכשותפין דמיא והרא"ש והרשב"א ס"ל דהאויר לא מכר ולא שיעבד כלל והפקר הוא ומי שקדם זכה ונלפענ"ד דלהרא"ש והרשב"א אף שבנה אחר מקודם ופתח חלונות לרה"ר מ"מ לא זכה בהאויר שעל פני רה"ר שיהי' שלו לעולם דהא אמי' בקונה אויר חורבה צריך שיקנה חורבה לאויר ואויר לבד א"א להקנות דהוי דבר שאין בו ממש כמבואר בסי' רי"ב ומכ"ש הכא בהפקר דליכא דעת מקנה דאין קנין מועיל שיקנה האויר של הפקר רק עיקר הטעם הוא כיון דהפקר הוא ויכול להשתמש בהאויר דהפקר וכיון שפתח החלון בהיתר שוב אסור חבירו לפתוח כנגדו ולהזיקו כמו שאסור לעשות רפת נגד אוצר וכמו שדימה אותן הרשב"א הביאו הסמ"ע ס"ק ל"ח ולפ"ז אם נשרף הבית שיש בו חלון וקדם השני ובנה ופתח חלונו לרה"ר שוב אסור הראשון כשיבנה אח"כ לפתוח חלון כנגדו שעכשיו נקרא הראשון מזיק ועליו להרחיק וכן הדין ברפת ואוצר שאם נשרף האוצר ואח"כ קדם השני ועשה רפת א"י לבנות אוצר אח"כ ולסלק הרפת כיון דבשעת עשיה לא הי' שם מזיק עליו ועיין עוד בסמוך מ"ש:
דעת הרא"ש שפותח חלון: הריב"ש הביאו הב"י כתב דהרא"ש מפרש פלוגתא דר' זירא ור' אילעאי בב"ב דף נ"ט בחלון צורי וכוונתו דאי ס"ד בחלון מצרי ובחלון צורי לכ"ע יכול למחות אפילו למעלה מד' אמות אף דר' זירא ס"ל דליכא היזק ראיה בחלון שלמעלה מד"א ואפ"ה יכול למחות א"כ היכא פסק הרא"ש כאן דבמקום דליכא היזק ראיה א"י למחות ומשמע אף בחלון צורי אלא ודאי דס"ל דהפלוגת' הוא בחלון מצרי (צורי) והוא תמוה מאד דהרא"ש בפסקיו כתב בפי' דהפלוגתא הוא בחלון מצרי (צורי) וכן תמה המהר"א ששון בסי' פ"ז ע"ש וכן הטור פסק תרווייהו כהרא"ש בפסקיו בזו וכתשובת הרא"ש בזה לכן נלפענ"ד דתשובת הרא"ש זו מיירי בחלון ומצרי דוקא אבל בחלון צורי שהוא קבוע ודאי דיכול למחות והוי חזק' אף דליכא היזק ראיה כדמוכח מר' זירא דס"ל בחלון למעלה מד"א דליכא היזק ראיה ואפ"ה יכול למחות והוי החזקה בצורי כיון שהוא קבוע וכן מוכח מהרמב"ן שהביא המחבר בסוף סעיף זה שאין לו חזקה ואף דהרמב"ן בחידושיו ס"ל דהמשנה מיירי במקום שאין בו היזק ראיה ואפ"ה חלון קבוע יש לו חזקה ויכול למחות אלא ודאי דבחלון מצרי מיירי דאינו קבוע הוא והמחא' והחזקה נצמח רק מכח היזק ראיה וע"ז כתב הרא"ש דכמקום דליכא היזק ראיה א"י למחות וליכא חזקה דס"ל להרא"ש דחזק' לא הוי רק במקום שיכול למחות ולעכב והא דהוי חזקה בהורידו לפירות אף דא"י לעכב הוא מטעם כיון דבגוף אכילת הפירות יכול לעכב רק שמחמת שכירות א"י לעכב ועליו להודיע לעדים כיון דלא ידיע מלתא דשכירות ולא תלינן מסתמא בשכירות ולפ"ז א"ש ג"כ דברי הרא"ש בפסקיו שכתב בהא דאמר שמואל ולאורה כ"ש הוי חזקה וז"ל ומסתברא דאפי' למעלה מד' וכו' ע"ש שלכאורה הוא תמוה דהא הרא"ש ס"ל דהפלוגתא הוא בחלון מצרי הוי חזקה למטה מארבע אפי' אינו לאורה א"כ ע"כ מילתא דשמואל מיירי למעל' מד' דלמטה מד' אפילו אינו לאורה הוה חזקה ולפמ"ש א"ש דהחלון המצרי אין בו חזקה רק משום טעמא דהיזק ראיה ובמקום שאין בו היזק ראיה ליכא חזקה לדעת הרא"ש משא"כ לאורה דהוי קבוע כחלון צורי לעולם הוי חזקה וכמש"ל והרמב"ן בחידושיו שהביא המחבר נראה דאף דהרמב"ן בחידושיו מוקי למתני' במקום שאין בו היזק ראיה ואפ"ה קתני דיש לו חזקה והיינו משום דהרמב"ן ס"ל דלעולם הוי חלון למטה מד' אמות קבוע מ"מ מביא דברי הרמב"ן שכתב ר"פ לא יחפור גבי סמיכת דבר המזיק כשאין שם דבר הניזק דאף דיכול למחות מ"מ לא הוי חזקה וה"נ לדידן דס"ל דחלון המצרי לא הוה קבוע ואין הטעם רק משום היזק ראי' ולדבריו ג"כ לא הוי חזקה אף שיכול למחות ובקצה"ח הקשה על הריב"ש דס"ל דהוי חזקה משום דהי' לו למחות אף שא"י לעכב מהא דבעל אין לו חזקה כיון שידוע דפירי אית ליה וה"נ ידוע שיכול לפתוח חלון בע"כ ולפענ"ד נראה לחלק דחזק' הוא רק כאכילת פירות של חבירו ובבעל כיון שידוע דאית לי' פירא ואינו אוכל פירות משל חבירו דדידיה קאכל ליכא חזקה משא"כ הכא שנהנה מאויר חבירו ואיכא אכילת פירות בשל חבירו ואינו ידוע אם אכל הפירות לפי שעה בע"כ או במכירה מחוייב למחות:
א"י למחות בו: כיון שאינו מזיקו ותמי' לי דהא יש לחוש שאח"כ יטעון ראובן שהלונו קדם לחצירו דאז יהיה ראובן נאמן ולא יצטרך לסתום כמבואר לקמן סעיף י"ח שאם א"י מי קדם שהמחזיק נאמן:
בדינא ודיינא: ואף דבשאר נזקין יכול לסמוך בדליכא דבר הניזק וא"י לומר שא"י למיקם בדינא ודיינא הטעם הוא דשם עושה בשלו וכל זמן שאין חבירו ניזק על ידו יכול לעשות בשלו מה שירצה משא"כ כאן שנהנה מאויר חבירו ואי לאו דכופין אותו על מדת סדום הי' יכול למונעו תמיד רק משום דהוי זה נהנ' וזה לא חסר כופין על מדת סדום וכיון דיצטרך למיקם עמו בדינא ודיינא אין לך חסר גדול מזה ולכך יכול למונעו מליהנות באויר חצירו ולפ"ז באם רוצה לעשות חלון נגד חורבת חצר חבירו שרה"ר מפסיק ביניהן שאינו נהנה מאויר חבירו מותר רק כשיש חצר אסור משום היזק ראיה ובחורבה דליכא היזק ראי' מותר כמו בשאר ניזקין שיכול לסמוך בדליכא דבר הניזק:
אבל בפותח לרה"ר: עסמ"ע ס"ק ל"ח וברשב"א ובב"י שהביאו מיירי בדליכא ד"א ברה"ר וכתב הטעם משום דאין משתמש בשל חבירו כלום ולכאורה הוא תמוה מאד דאם הרה"ר אינו רחב רק אמה או שני אמות ממילא משתמש בשל חבירו ג"כ בשני אמות דהא חלון צריך לאורה של ד"א ואם נאמר בדעת הרשב"א א"כ כשכונס תוך שלו אמה אחת יהיה יכול לעשות חלון על חורבת חבירו וכיון דלהרשב"א חורבה דמי לחצר מה"ת יהי' יכול לסמוך על חורבה יותר מעל חצר ולכן נלפענ"ד דהרשב"א מיירי בשני בתים שהיו עומדים בצידי רה"ר כמבואר בשאלה ומקודם הי' לראובן חלונות ולשמעון לא הי' חלונות ואם הי' רוצה שמעון לעשות חלון בכותלו הי' ראובן מעכב שלא יעשה נגד חלונו שעל המזיק להרחיק עצמו ואח"כ כשנפל ביתו של ראובן דיינינן להחורב' כאילו הבית עומד מטעם דסתם חורב' עשוי' להבנות וכמו שהיה קודם ה"ז יכול לומר לו כיון שנפל ביתך ואין אני מזיקך יכול אני לזכות בהאויר שהאויר הפקר הוא רק שהיה אסור לי לעשות שלא אהי' מזיקך וכיון שעכשיו איני מזיקך יכול אני לעשות חלון כמ"ש למעלה בסעיף י"ד ע"ש דדמי לרפת שיכול להעמיד בדליכא אוצר ואין אני רוצה להשתמש באויר שלך כלל רק באויר שעל רה"ר וקח לך אויר שלך ובנה לך כותל ואדרבה לך נאסר לעשות חלון בכותלך שעכשיו אני קדם ואסר לך להזיקני אבל לבנות כותל להאפיל עליו רשאי שא"י ליקח האויר של חצר חבירו שלא מדעתו אבל אם היה קודם חצר בצידי רה"ר אסור לו לפתוח חלון אף שנחרב החצר דכל חורבה עשוי' להבנות כמו שהיה קודם וכשיעשה חצר הרי יזקיני בראי' וצריך הוא לסותמו שלא יזיקני בראיה ואף שיש לו אויר שני אמות ברה"ר מהפקר מ"מ כיון שנוטל ג"כ אויר משל חבירו יכול לומר לא ניחא לי למיקם עמו בדינא ודיינא ואפשר כיון דיכול לומר אינני רוצה ליטול משלך דאויר רק משל רה"ר א"צ לסתום החלון קודם שיש לו הדבר הניזק דדוקא כשאינו נוטל רק משלו יכול לומר כיון שאני חסר מחמת הדינא ודיינא שאצטרך איני מניחך ליהנות משלי אבל הכא יכול לומר משל רה"ר אני נהנה ובנה את האויר שלך ומחמת שאין אתה רוצה לבנות לא אפסיד האויר של הרה"ר וכשכונה החצר ודאי דצריך לסתום החלון:
וכבר נתבאר דיש חולקין: עש"ך וט"ז שתמהו על זה דאדרבה הי"ח דסעיף י"ח ס"ל דהדין עם ישראל הב' ע"ש ולפענ"ד נראה דהרמ"א כוון להי"ח שבסעיף ט"ו דכל שפתח בהיתר על הניזק להרחיק את עצמו וה"נ פתח בהיתר כיון דנגד עכו"ם מותר לפתוח:
ואם העכו"ם היה צריך לסותמו בדיניהם: פי' שהכתב נכתב באופן שיש לו תוקף בדיניהם וכן אם כתוב בו שהודה אף שההודא' נכתב באופן שאין לו תוקף בדיניהם מ"מ כיון שכתוב בו הודא' מעכו"ם זוכה ע"פ דינינו ומ"ש וחייב עצמו במה שלא הי' חייב הטעם דחיוב אינו קנין בגוף הדבר רק חל על גוף המתחייב בשיעבוד נכסיו אבל גוף הדבר הוא של המתחייב ואם מכרו מכור משום הכי א"צ לחתום וע"ש ברשכ"א שכתב בהדיא כן וטריפת לקוחות לא שייך בחיוב של סתימת חלון:
מנין שפתוח הי' ונסתמה: עסמ"ע ס"ק מ"ה שהקשה מסעיף י"ב שבעל החלון נאמן וע"ש ותי' בדוחק גדול ולפעד"נ דהתם שאני שהוא מטעם דבעל החלון נקרא חזקת מרא קמא כמ"ש הש"ך כהסי' קי"ד ע"ש וזהו דוקא בישראל נגד ישראל דכשפתח החלון יש לו חזקה שקנה או שמחל לו האויר ונעש' האויר של ישראל ממש שהרי הישראל אסור לבנות כנגדו וכיון שהיה שלו פעם אחת נקרא מרא קמא וכל ספק שיארע מוקמינן בחזקת מרא קמא משא"כ בישראל נגד עכו"ם דאף שפותח חלון לא נעשה האויר של ישראל שהרי העכו"ם מותר לבנות נגדו רק מחמת שאין היזק ראיה להעכו"ם יכול הוא לפתוח חלונו מטעם זה נהנה וזה לא חסר ואפילו להי"ח שהביא הרמ"א שם שהישראל אסור לבנות נגדו מ"מ לא נעשה האויר שלו ועיין מה שכתבתי שם וכיון שאפילו בשעת פתיחה אין האויר שלו לא נקרא בעל החלון מרא קמא ואפשר שבזה א"ש גם חלשון שבתב מנין שפתוחה היתה ונסתמה כלומר מנין שהיה פתוחה ע"י קנין שיהיה שלך רק שנסתמה וכיון שאין לך חזקה על החלון א"כ יש לחוש ג"כ שמא העכו"ם סתמה (וא"צ להניח ועוד יש לחוש כמו שהגיה חט"ז ע"ש) כיון שאין לך חזקת מרא קמא ובזה מיושב נמי דלא תקשה נמי מ"ש כדאמרן ולסתום לאלתר הוי חזקה דלכאורה קשה דהא עכו"ם גזלן הוא ואין לו חזקה ולפמ"ש א"ש כיון שלא נעשה שלך בשעת פתיחה רק שיכול לפתוח מטעם זה נהנה וגזל עכו"ם בכה"ג מותר כמש"ל מ"מ אם חזר העכו"ם וסתמה אף שסתמה בע"כ הוי כחזר ולקח מה שהוא שלו וכשמכר לי נקנה לי האויר בדין ועתה כשתרצה לפתוח דמי לפותח מחדש ועוד י"ל דמיירי כשיש שופטים בארץ ודינא דמלכותא דמי להא דסי' רל"ו סעיף ט' דאמרינן דודאי איאושי מייאש נפשיה ע"ש:
אויר לקרר היין.: ורשב"א סיים ואין הלה רשאי לעשות בביתו דבר המזיק את האוצר ע"ש ודאי דאם היה מקום הכותל של חבירו קדם לאוצר ודאי דאין יכול הלה לשעבד האויר שע"ג ביתו של חבירו שלא יהיה יכול לבנות בחלקי משום אוצרו שעשה כמו שאין יכול לשעבד ד"א לצורך האורה שצריך להחלון העשוי לאורה וכמו שכתב הרשב"א הביאו הסמ"ע ס"ק ל"ח רק דמיירי שעשה האוצר קודם שזכה זה בהמקום שרצה לבנות והרי זכה בהאויר שצריך לחיין כמו שזוכה בהאויר שצריך לחלונות וכן כתב בקצה"ח ופשוט: