נתיבות המשפט/ביאורים/קמו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
דמתוך שיכול לומר לא מחית: עסמ"ע סק"ד שכתב טעם אחר דהוי כי חוכא ולפ"ז אפילו ליכא מגו לא הוי מחאה וכן הרמב"ן בעצמו הביאו בתומים כתב בסוף דאף אם טענתן בפירות דליכא מגו לאו מחאה הוא ע"ש והנה בתומים תמה בדברי הרמב"ן דהאיך אפשר שיהיה תביעתו בפירות ויתחייב שבועה נגד הע"א ויהיה מתוך שאיל"מ היאך אפשר דבגוף הקרקע המחזיק נאמן וישלם תמיד הפירות להמערער והתירוץ פשוט כמו שתי' בעצמו דמיירי דליכא עידי חזקה רק שהמערער תובעו בע"א שמעיד שאכל ג"ש והוא מיחה בו דאז אם יטעון שלא מיחה חייב לישבע נגד העד שלא מיחה ופטור מכח הממ"נ שכתב המחבר בסי' קמ"ה סעיף ג' דאם נאמין לו שאכלה ג"ש הרי החזיק וכשהמחזיק מודה שמיחה רק שטוען שמ"מ מכר לו הקרקע דאז יש לו מיגו לפטור מהפירות דאי בעי אמר לא מיחה וכגון דאיכא ע"א דמיחה ה"ל משואיל"מ ומה שתמה בתומים ע"ז דאם מזקיקי לש"ד ע"כ תובעו בברי שאכל ג"ש וא"כ הודאת בע"ד כק' עדים דמי והרי החזיק בקרקע וכו' לא הבנתי קושייתו כלל דהאיך שייך הודאות בע"ד כשהוא טוען שאכל ג"ש ע"י מחאה ובגזל גמור אכלן והטענה בעצמו טענה מעליותא הוא כאילו טען עליו שאכל ב"ש דכמו שאין חזקה באכילת ב"ש כמו כן ליכא חזקה באכילת ג"ש כשהמערער צווח עליו תמיד ככרוכיא שלא יאכל ועוד דהרי יכול לתובעו ע"י העד בלא טענת ברי ועוד נ"ל לפרש דברי הר"ן דהא ודאי אם טענתייהו בקרקע שהמערער טען שלא מכר לו והעד מעיד שלא מכר לו או שמיחה בו ויש להמחזיק עידי חזקה כיון דטענת המערער ועדות העד נתבטל נגד הקרקע נתבטל ג"כ נגד הפירות דמקרקעי קאתי אבל אם המערער מודה שמכר לו הקרקע או שיש להמחזיק שטר מכירה בלא זמן רק שטוען שמקודם המכירה ג"ש היה הקרקע בשכירות בידו ותובע ממנו השכירו' משלשה שנים שקודם המכירה והמחזיק טוען שמתחילה הגיע לידו בתורת מכירה והא ראיה שלא מיחה לו בתוך הג"ש ואינו חייב לו כלום והעד מעיד כדברי המערער שמקודם היה בידו בשכירות ונתחייב לו מנה או שמיחה בו בתוך הג"ש שאין טענתייהו ועדותו של העד רק נגד חוב השכירו' שהן מטלטלין חייב ש"ד ודיינינן ביה דין דמתוך שאיל"מ כנ"ל ברור:
לא יצא דבר זה מפיכם: עש"ך ס"ק ג' כיון שאמרו לו שאמר להם שלא יצא' דבר זה מפיהם וכו' יפה תמה בקצה"ח כיון דלאו מחאה הוא אפילו לא אמרו לו לא הוי מחאה דדומה לבאו שנים ואמרו לו בשקר שמיחה והוא באמת לא מיחה דהחזקה קיימת ונכון:
הקרקע בסתר היינו ע"י כת"י: כמ"ש התומים ומה שמשמע מדברי התומים דלמאן דס"ל בסי' קמ"ה סעיף ד' דמכירה בלא שטר ליכא קלא משכחת לה ג"כ שמכרה בעדים בלא שטר ודאי ליתא כמו שהוכחתי לעיל בסי' קמ"ה דבמכירה בעדים ודאי מהני מחאת הלוקח כיון דע"י חקירה יתוודע להלוקח היה לו לחקור ע"ש ואין להקשות דאי מיירי בכת"י בלא"ה לאו כלום הוא דהמחזיק יכול לומר אימר עכשיו אחר הג"ש נתן לך הכת"י והקדים הזמן די"ל דמיירי שנתקיים הכתב יד בעדים בקיום החתימה שהעדים המקיימין החתימה א"צ לקרות השטר וא"י מהמחאה בתוך הג"ש קודם שמיחה ובב"י בסי' ר"ן בשם הרשב"א כתב דאם המערער טוען שלא מיחה מחמת שנתן לו במתנה ולא נודע לו מהמתנה עד עכשיו כגון שראובן נתן במתנה לשמעון בית והשליש השטר ביד שליש ושמעון לא ידע מזה ואח"כ מת ראובן וטוענין היורשים שראובן אביהם החזיק שני חזקה אחר זמן השטר ואימר חזר ולקחו משמעון ופסק כיון ששמעון לא ידע מהמתנה לא הוי חזקה ודוקא שהיורשים מודים לו אבל כשאין היורשים יודעין על שמעון המערער לברר האונס שלא הגיע לידו השטר עד עכשיו:
לכתוב לו שמיחה: המהרי"ט בתשובת סי' כ"ו כתב דדוקא תוך ג"ש אבל אחר ג"ש א"י לכתוב וכתומים מסיק דאין חילוק וכן מסתבר כיון דמצר תקנ"ח כותבין מ"ל תוך נ' או אח"כ רק בשעת הדין כשיכולין לומר בפה אסורין לכתוב דליכא בזה משום תקנ"ח כיון שהעדים כאן עיין שם בתומים:
מפי כתבם: עסמ"ע ס"ק י"א שכתב דלר"ת מהני בכל ענין ע"ש ויפה תמה בתומים דהא כאן מיירי שיכתבו לענין שיועיל אפילו ימותו אח"כ שאינן ראוין להגיד וצריכין לכתוב העדנו אפי' לר"ת ועמ"של בחידושי דאף לר"ת לא נחשב הכתב כהגדה עד שבא הכתב להב"ד ובעינן שיהיה ראוי להגדה בשעה שבא הכתב לב"ד וגם לר"ת אין כותבין המחאה רק משום תקנ"ח וצריך לכתוב העדנו והנה בתומים כתב דכ"ז אינו רק לכתחלה אבל בדיעבד כשר בכל לשון והנה לפי שיטת הפוסקים דסברי דבעינן לשון שטר שלא יהי' מפי כתב יש קפידא שיכתבו הל' העדנו שיהיה נכתב בלשון שטר:
מכרה המערער: וה"ה אם הורישה ליורש כיון דלא שייך לומר שחזר ממחאתו וגם שחזר ולקחה אחר מחאתו כיון שכבר מת או מכר ופשוט:
ערער דחזר וערער: עיין בבאר הגולה שהביא דעת הרא"ש והטור לעיקר דדוקא כשעירעור השני הי' סוף ג' אבל בתוך ג' מהני עירעור השני אף שסותר להראשון:
אבל כשמכרו הראשון: וה"ה אם הורישו והרמב"ן פרק חזקת הובא בקצה"ח ומהרי"ט ובתומים רצו לחלוק על הדין שכתב המחבר והעיקר עם המחבר והטעם כמ"ש הקצה"ח דלא חשוב דר בו יום אחד דכיון שמיחה בהמוכר הוי כידוע שדר בו בגזלנותא ולא חשיב שוב כדר בו יום אחד ומ"ש הסמ"ע בס"ק י"ז דכשאינו מובטח מחלוקת צריך לעשות מחאה ע"ש כתב כן לעצה טובה דשמא יטעון כן המחזיק אבל כ"ז דאינו טוען כן לא הוי חזקה:
אין מוציאין מידו עד שיביא זה המערער: לכאורה קשה דהא בסי' קל"ט מבואר בזה אומר של אבותיו זה אומר של אבותי דאם בא אחר והטפח דחייב להשיב לכל אחד אף שאין עדים לשום אחד והוא מהש"ס ומ"ש מהכא דא"צ להחזיר להמערער עד שיביא עדים לכן נראה דשאני הכא שכבר הגיע ליד המחזיק ולכך אף שבא אחד ואמר שלי הוא מ"מ הדין נותן בזה דיהיה מונח כמו בכל אבידות שכשהגיע ליד איזה אדם דאין מחזירין לשום אדם שיבוא ויאמר שהוא שלו עד שיביא עדים שהוא שלו או שיתן סימנים ואף דגבי אבידה אסור המוציא לאכול הפירות הכא מותר כיון דבעל הקרקע אינו כאן ואינו משתדל להשכירו חשוב כחצר דלא קיימא לאגרא כמבואר בסימן שס"ג סעיף ו' דמותר להשתמש בתוכו וע"ש אבל ודאי כשעדיין לא הגיע האבידה ליד אדם ובא שום אדם ואמר שהן שלו ורוצה לקחנה אין הבית דין מוחין בידו דברי ושמא ברי עדיף כל שאין כנגדו חזקת ממון דדוקא כשהוא כבר בחזקת אדם מהמוציאו שתופסו וחזקת מי שהן שלו צריך דוקא להביא עדים כשרוצה ליקח מיד המחזיק משום הכי בסימן קל"ט שהיו מחולקין על קרקע או מטלטלין קודם שהגיע ליד אדם הוא בחזקתן ולא בחזקת שאר בני אדם שכולן טוענין שמא והן ברי משא"כ אם כבר בא הקרקע ליד אדם שאז אין מחזירין לשים אדם עד שיביא עדים:
תחזור לו השדה: עסמ"ע שכתב דנשבע ונוטל ועש"ך ס"ק ח' ונראה הטעם דחשיב כמו נוטל כיון דאם הוא אינו בעל הקרקע מותר הוא לאכול הפירות כמש"ל ולכך חשיב כמו נוטל: חבא מחמת ירושה עש"ך סק"ד שהביא בשם המבי"ט דאין טוענין לשוכר והנה במבי"ט שם היה המעשה שהשכיר פתח חלון לאורח כשכבר היה השוכר יושב בהבית ופסק א' דהוי חזקה נגד המערער והשיג עליו מתלת טעמי חדא שלא היה ג"ש ב' שלא היו המשכיר דר בו מקודם חד יומא א"כ אפילו נימא דשוכר דמי כלוקח לא מהני החזקה ג' דשוכר אין דינו כלוקח וכיון שהמשכיר אינו כאן אינו טוענין להשוכר שמא ע"ש וכל דבריו תמוהין וכמה דסיים נפתח דמ"ש דאין טוענין להשוכר קשה הא חזקת המשכיר הוא כדאמרינן ריש פ' חזקת אנן אגרינן ודיירינן וטוענין להמשכיר אף שלא בפניו כיון שעשה חזקה ע"י השוכר שדר בו ג' שנים הועלה על הדעת שאם א' החזיק ג"ש ואח"כ הלך למדה"י שיקח הקרקע לעצמו ודאי דשלא בפניו טוענין כמו ללוקח וליורש כמו לענין מזוייף ופרוע דטוענין שלא בפניו גם מ"ש דלא דר בו המשכיר חד יומא תמוה דהא כתב דנ"י ר"פ חזקת דמשכיר ושוכר אף שלא היה דר בו חד יום ע"ש ומ"ש דלא דר בו ג"ש גם כן אין תמוה כ"כ דאפשר דהיה ס"ל להפוסק כהרשב"ם דא"צ ג"ש כפתיחת חלון רק טענה צריך ולכך כתב דטוענין והיינו שטוענין להמשכיר שלא בפניו לכן לפענ"ד אין לסמוך על דין זה שהביא הש"ך בשם המבי"ט:
א"צ טענה אחרת: עש"ך סק"ז דא"צ ראיה היותו יורש או לוקח ודוקא כשהיה ג' שנים ביד היורש או הלוקח וביד המוריש או המוכר יום א' א"צ ראיה דיש לו מיני דמינך זבינתיה אבל להיפוך שהיה ביד המוריש או המוכר ג"ש וביד היורש והלוקח יום אחד צריך להביא ראיה שהוא יורש או לוקח ובאם לאו יכול המערער לטעון שהמוכר והמוריש היה מודין לו שלפירות הורדתיו וכדומה וכ"פ בתומים.
ודין לוקח: ובע"ח ומסיק בתומים דוקא לבע"ח שגבה כבר הקרקע טוענין כמו ללוקח אבל כשלא גבה עדיין רק שבא לגבות הלוה נאמן שלא קנה קרקע ובשכירות הוא אצלו כיון שידוע שקרקע זו היה של אחר קודם והעיקר כדבריו ולא דמי למטלטלין שת"י דאין הלוה נאמן שהוא של אחרים כמבואר בסי' צ"ט דמטלטלין שאני דתפיסה מוכחת משא"כ קרקע שאין לו תפיסה מוכחת רק חזקה מדלא הקפיד יכול לומר שמובטח היה בו שלא יכפור בו והא ראיה שגם עכשיו הוא מודה לו:
ומכרה בפרסום: עסמ"ע ס"ק ך"ג דאפי' ליכא חזקת ג"ש ולכאורה תמוה דמ"ש מכל לוקח שלקח בפירסום ואפ"ה בעינן חזקת ג"ש ובתומים סתר מכח זה דעת הסמ"ע וכתב דבעינן דוקא שיחזיק ג"ש אך אפילו החזיק ג"ש קשה כיון דאין חזקה לאשה בנכסי בעלה לא דמי לדר בו יום אחד וכיון שלוקח אין טוען ברי אפי' חזקת ג"ש לא מהני לכן נראה דודאי באריס ואומן אפילו מכרו בפירסום לא מהני דלא אישתמוט שום פוסק לכתוב כן באריס ואומן ואשה שאני כיון שמוכרת שלא בב"ד לכתובתה ואם האשה כאן ואומרת שמוכרת לכתובתה מכירתה מכירה ואפי' היורשין טוענין פרענו א"נ דהטוען אחר מעשה ב"ד לאו כלום ואם כן שפיר אמרינן אפי' כשעכשיו הוא ביד לוקח וא"י לבוא על השדה מכח תביעת הכתובה והאשה אינה כאן ואפילו היא מודה א"נ דאמרינן אלו לא היתה קרקעות של אשה לא היו מניחין אותה היורשים למכור כיון דמכירתו מכירה משא"כ בשאר לוקח אף שמכר בפירסום אין ראיה דיכול לומר לא חששתי למחות דמה לי במכירתך כיון שאין אדם מוכר דבר שאינו שלו דמי מכירתך לחוכא ולפי"ז גם דברי הסמ"ע אתי שפיר דא"צ לג"ש:
שעת חירום: היינו שמברר בעדים שלא היה בזמן זה סמוך ליום המכירה במדינה דלא שכיח שיבוא בזמן ההיא כיון שהוא שעת חירום ולכך לא מהני מגו דלא מהני מגו במקום דלא שכיח כמ"ש הסמ"ע בסי' כ"ה כשאומר שבא ומכר אבל בדליכא עדים כלל ודאי דאין נאמן לומר שלא היה במדינה כמי שאין נאמן לומר לא מכרתי לך כיון שיש לו חזקת ג"ש והוא לא מיחה (תומים) ופשוט:
וא"ל יודע אנו: עיין סמ"ע ס"ק כ"ט שכתב שאף ע"פ שאינו יודע רק ע"פ המוכר לכאורה קשה דמה"ת יגיע מכל חזקה שאין עמה טענה המבואר בסעי' י"ט שאין מוציאין מיד המחזיק עד שיביא המערער עדים וא"כ ה"נ שיטעון המחזיק נהי שאין המוכר נאמן שקנה מ"מ ע"ז שאמר שהשדה של מערער ג"כ א"נ דהא אינו רק ע"א נהי דאם היה השדה ת"י המוכר היה נאמן לומר שהוא של אחר מ"מ כשלא היה דר בו בשעה שמכרה מה"ת יהיה נאמן יותר מע"א אמנם נראה דקודם שהגיע ליד המחזיק נאמן אפי' ע"א דהא הר"ן בחולין פ' ג"ח כתב דבאבדה ע"א נאמן ואף יש לפקפק בדבריו מ"מ כשעדיין אינו ת"י שום אדם וליכא שום חזקת ממון ודאי דע"א נאמן ומש"ה בשדה כשאינו ת"י שום אדם ודאי דע"א נאמן ולפ"ז אם היה השדה כבר ת"י לוי בחזקה שאין עמה טענה ואח"כ קונה משמעון דאמר דזבנה מראובן אף לדעת הסמ"ע צריך ראובן להביא עוד ע"א שהוא שלו ובלא"ה אינו יכול להוציא מידו כיון דבשעה שאמר שמעון שהוא של ראובן היה כבר תחת יד לוי ובשדה שהוא כבר ת"י אחר אין ע"א נאמן:
שהיתה שלך: עש"ך ס"ק ט' שהסכים לשיטת הסוברים דכשאינו יודע שהיה שלו רק ע"פ המוכר דאינו יכול להוציא מידו כיון דהמוכר היה נאמן במגו ע"ש וכתב התומים דאם אמר המוכר בפני עדים בשעה שמכרה שהוא של המערער ולקחם ממנו דיכול להוציא מיד הלוקח לשיטת הסמ"ע דסבירא ליה בסימן קל"ג ס"ק ד' גבי עדים וראה כשטען אז לקוח דנתבטל המיגו שלו דמקבלין דבריו מה שאמר בפני עדים לחובתו ולא לזכותו וא"כ ה"ג בשאמר בפני עדים שהוא של המערער ולקחה ממנו נתבטל המגו של המוכר ויכול להוציא השדה מיד לוקח ע"ש ולפ"ד באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו המבואר בכתובות ר"פ האשה שנתארמלה דנאמן אם אמר כן בפני עדים קודם שבא לב"ד שוב אינו נאמן לטעון בב"ד שלקחה ממנו והא ודאי ליתא דלא אישתמיט שום פוסק לכתוב בן והטעם דדוקא גבי מגו דהחזרתי דמגו גרוע הוא כמ"ש הסמ"ע בסימן ס"ד ובסי' קל"ג ובכמה דוכתא דלא ניחא ליה לטעון החזרתי דלא יהיה יוכל להראותו שוב ולכך מראהו וטוען לקוח שיהיה נאמן במגו ויהיה יוכל להראותו לכך מהני המגו חוץ לב"ד משא"כ הכא דאמרינן בש"ס כתובות שם הטעם דהפה שאסר הוא הפה שהתיר והפה שאסר ודאי דמהני אפי' חוץ לב"ד דהא בש"ס שם מצריך להו צריכי עם הא דאשת איש הייתי וגרושה אני ונשביתי וטהורה אני ויליף לה מאת בתי נתתי לאיש הזה ובכל הנך ודאי דמהני אפילו חוץ לב"ד א"כ ה"ה הכא:
והוא לקחה ממך: הש"ך כתב דאפילו יצא מב"ד יכול לטעון אח"כ שלקחה ממך בפני דלאו מגו למפרע הוא שהרי הוא אומר שכך כוונתו מתחילה ע"ש ועמ"ש בסמוך סעיף ך"ד:
לגבות מעותיו: בתומים כתב דלדעה האומר דמחוייב להחזיר אפי' א"י להמחזיק שהיה שלו כ"א ע"פ הודעת המוכר כמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ט נראה דיכול לגבות מעותיו כיון שלא הגיד להמערער רק מה שהגיד לו המוכר והמוכר לא אמר לו בל יאמר ולפעד"נ דליתא דכיון שהמוכר בעצמו נאמן לומר שלקחה במגו רק שהלוקח קלקל בעצמו במה שאמר דברי מותר שיודע שהוא שלו וכי נחייב למוכר מחמת שלא אמר להלוקח שלא יאמר זה להמערער הא גרמא בעלמא הוא:
דר בו המוכר יום א': עש"ך ס"א י"א עד ועוד בטוען על כלי לקחתי לא יהיה נאמן שהיה ביד פ' וכו' ותמוה לי דהאיך אפשר לומר במטלטלי שא"י שהיה ביד המוכר הא עיקר חזקת מטלטלין הוא שמחזיקין המטלטלין שבודאי בתורת מכר בא לידו דלא מחזקינין אותן בגגיבה ואבידה רק בדברים העשוין להשאיל מהימן ודוקא בטענת שאולין ולא בטענה אחרת וא"כ ע"כ מיד איזה מוכר קנה והוי כידוע שדר בו יום אחד דטוענין ואף בדברים העשוין להשאיל והמערער טוען שהשאילן למוכר מ"מ אפילו בדברים העשוין להשאיל ודאי דמ"מ דמי לדר בו יום אחד בקרקע דאלת"ה אפי' ידוע שהיה ת"י המוכר לא נטעון ללוקח אלא ודאי דדמי לדר בו חד יומא וכיון שהמערער בעצמו מודה שלא השאילן להמחזיק רק שאומר שהשאילן להמוכר שלו הוי כידוע שדר בו המוכר יום א' משא"כ בקרקע שלפעמים מניח ביתו ריקן וליכא תפיסה מוכחת וחזקת קרקעות הוא רק מדלא מיחה שפיר כתב הרמב"ן דבעינן עדים דוקא וע"י מגו לא טענינן עבורו והרמב"ן בעצמו הביא ראיה זו ממטלטלין לענין שא"צ ראיה שהוא לוקח או יורש וזה ראיה ברורה הוא מדברים העשוין להשאיל דאיכא למיחש שמא בשאלה בא לידו ואפ"ה נאמן לומר לקוחה בידי מפ' במגו לענין שנטעון עבורו אבל לענין שכתב הש"ך דלא בעינן עדים לדר בו חד יומא לאו ראיה הוא ונרא' דאפי' להרמב"ן אם טוען בפני דר בו שלשה שנים דהוה כטוען בפני לקחה דכיון שטוען שעשה חזקה גמורה הוי כידוע לו שמכורה הוא בידו:
יש לו טענה עם חזקתו: עש"ך ס"ק י"ג שהקשה על הך דיעה דס"ל דבלא חזקת ג' שגים אף שהמוכר הי' נאמן לטעון לקוח במגו דלא הי' שלך לא טענינן זה ללוקח והיינו מטעם שכתבו התוס' בב"ב דף ל' בד"ה לאו קא מודית דלאו מגו הוא לגבי לוקח דאי הי' טוען לא הי' שלך לא הי' הלוקח מעכבו וע"ז הקשה הש"ך מהא דטוענין ליורש וללוקח בלא ראה אפילו בדברים העשויין להשאיל לקוח במגו דהחזרתי אף דהיורש והלוקח יודעין שלא החזיר שהרי הוא ת"י ולכאורה הוא תמוה גדולה ולפענ"ד נראה ליישב דהנה לכאורה אינו מן הסברא לטעון ללוקח והיורש טענה שהמוכר והמוריש א"י לזכות בהן רק מכח מגו דהא כשהמוכר טוען כן לא מהימן רק מכח מגו והמגו הוא ראיה והוכחה שאומר אמת דאילו הי' רוצה לשקר הי' טוען טענה מעליותא וא"כ היאך מצינו לטעון טענה זו להיורש וללוקח כיון דליכא טוען ואין לנו הוכחה שהיא אמת וכן הוא באמת דעת המהרי"ט בתשו' סי' ל"ט וז"א דלא טענינן ליורש וללוקח טענה שלא היה נאמן רק במגו ע"ש ונראה הטעם להפוסקים דס"ל דטענינן דהוא מטעם דהלוקח יכול לומר אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטר' למרי' כמבואר לקמן בסי' קמ"ח בחד דלקח מד' ועיין במ"ל פ' ט"ו מטוען הלכה י"א שלמד מזה לכל מקום שאינו יכול ליקח אותו מהמוכר שאף מהלוקח א"י ליקח דמצי למימר ליה מאי אפסדתיך וכל דבר שיכול להחזיר דיינינן ליה כאלו כבר מהודר ומה מכר ראשון לשני וא"כ לכאורה קשה אהא דאמר בש"ס את לאו קא מודית הא יכול לומר אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרנא שטרא למריה ומהמוכר לא תוכל להוצי' שיהיה נאמן במגו דלא היה שלך ונדון אותו כאילו כבר מהודר וכיון דה"נ אם כבר עמד בדין ונפטר א"י להוציא ממנו כמבואר בסעיף ט"ו וכיון שהן מוחזקין אף דלא עמד בדין הוי כאילו כבר עמד בדין כמ"ש הרשב"א ביבמות דף ל"ה ע"ש ולתרץ זה נראה דהא ביבמות דף ל"ז תלה פלוגתא דאדמון וחכמים באבדה לו דרך שדהו בהא דקם דינא וע' בחדושי הרשב"א שם דכיון שהן מוחזקין אפי' שעדיין לא עמדו בדין דנין אותו כאילו כבר עמדו לדין ונפטרו וע' בתרומת הדשן סי' ש"י שכ' דהוא מטעם דהוי ביאוש וא"כ נראה דלא אמרינן אי שתקת רק במקום שלא עבידא לגלויי כמש"ל בסוף כללי תפיסת ע"ש אבל במקום דעבידא לאגלויי לא הוי יאוש ולפ"ז הכא דאין המוכר נאמן רק במגו דלא היה שלך ואילו אתי עדים שהיה שלו מוציאין אותו מידו לא מיאש נפשיה דסבר שימצ' עדים ולפ"ז א"ש דדוקא כשאין המוכר נאמן רק במגו דלא היה שלך וכל אימת דאתי עדים מפקינן ליה לא מתייאש וכיון שזה יודע שהיא שלו ולא נתיאש חייב להחזיר משא"כ במטלטלין וליכ' עידי ראה אם מחזיר זה הלוקח למוכר בינו לבינו והמוכר ילך ויראה אותו לפני ב"ד ויטעון לקוח יהיה נאמן במגו דלא היה מראהו והיה טוען החזרתי והי' נאמן לעולם וא"א שוב להמערער להוציאו לעולם ודאי דיכול זה הלוקח לומר אי שתקת ודנין אותו כאילו הוא כבר מהודר וכן ביורש כיון שאביו היה יכול לטעון וטוענין שאביהם ודאי היה טוען לקוח וכיון דאילו היה טוען לקוח היה נאמן לעולם דיינין ליה כאילו כבר עמדו בדין כיון שהן מוחזקין כמ"ש הרשב"א ומש"ה גם היורשים פטורים מלהחזיר:
קניתי' סתם: עש"ך ס"ק ט"ו שהקשה דהא הוי מגו למפרע ע"ש ובקצה"ח משיג עליו וכתב (דבפני) בפני זבנא ממך הוא גופיה טענה מעליותא הוא בלא שום מגו ובדף מ"א דאמר הטעם משום מגו אין הכוונה משום מגו רק הכוונה הוא בלשון מגו לומר דכמו שמהימן כטענה זו כמו כן מהימן בטענה זו ע"ש ומלבד שהוא דוחק נלפענ"ד להוכיח דא"נ רק מטעם מגו דבב"ב דף כ"ט גבי עדות השוכרים פריך הש"ס הני נוגעים בעדותן הן וכו' ולכאורה קשה הא מבואר בדף ל"נ דאם אמר לפירות ירדתי דנאמן א"כ נטעון לשוכרים דילמא אמשכיר מכר לפירות אך זה ל"ק דל"ד ללוקח דטענינן דשאני לקוח דחזקת מי שמוחזק בו מהני ג"כ על להבא משא"כ חזקת פירות לא מהני רק במה שכבר אכל ומטעם תפיסה אך הא ק? דליהימני' השוכרים במגו דאו בעי אמרי השוכרים בפנינו ירד המשכיר לפירות ע"ל ג"ש והשכיר לנו ויהיו נאמנים במגו דלפירות ירדנו ואם נאמר דטענת בפני זבנה צריך מגו דוקא א"ש דכאן ליכא מגו דלפירות ירדנו מהמערער דיראין עצמן מהמחזיק כמ"ש התוס' בד"א הני נוגעין אבל אם נאמר כדעת הקצה"ח דמגו הוא דכמו שנאמנים ע"ז כמו כן נאמנים ע"ז ובפני זבנה בעצמו טענה מעליותא היא קשה דליהמני במגו דבפני זבנה לפירות דאז אין להן לירא לא מהמערער ולא מהמחזיק אלא ע"כ דבפני לא מהני אלא משום מגו וכמש"ל והטעם דכיון שאין המחזיק בא מכח טענת עצמו אין חזקתו מועלת לו דבעינן בחזק' שהמוחזק יבא בטענת עצמו ואז מועיל חזקתו וכיון שבא מכח המוכר שלו צריך דוקא לטענת מגו ומה שהביא בקצה"ח ראיה מדברי הרא"ש והטור מהא דמודי נהרדעא ע"ש יתבאר לקמן בסעיף ך"ד ע"ש.
לא: טענינן ליה ונראה דמ"מ ליורשים טענינן דומיא דטענת משטא דסי' פ"א לא טענינן ליה וליורשים טענינן:
אתה: נוח לי. עש"ך בסי' ש"ו ס"ק י"ב שהביא קושית המרדכי מהא דמרא' דינר לשולחני ונמצא דע דחייב משם דיני דגרמי וע"ש מה שתירץ:
לשום: מתנה עש"ך סקי"ז שתמה ע"ז דהא אנן קי"יל כרב דהמעו' פקדון ע"ש ולפענ"ד נראה דדעת הרב הוא דכאן כ"ע מודים דליכא למיחש לפקדון דגרע מהא דאמרינן ביבמות ד' קט"ו כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גבי והיינו משום דיהיה נאמן לטעון שהוא שלו וא"כ הכא כיון דנתן להמוכר המעות בשם מכירה לפני עדים ואז המוכר נאמן על כל טענה שירצה כמ"ש הרב ואפי' שבוע' א"צ וגם אפי' אם יש לו איזה טענה שאינו זוכה בדין יכול הוא לומ' דזבין דיני' ובכה"ג ודאי לא מפקיד גביה וע"כ משום מתנה נתן לו משא"כ בהכיר בו שאינו שלו או במקדש אחותו דבודאי יתחייב להחזיר ושום טענה לא יועיל ואפי' החזרתי לא תהיה אחותו המתקדשת יכולת לטעון כיון שקיבלה לשם קידושין וכיון דשמואל סבר לשם מתנה שייך לומר מי יימר דמחייבי לי רבנן ולכך אמרי' דגמר ונתן לשם פקדון ולבסוף יתבעהו להחזיר לו והנה בתומים כ' דאם קיבל אחריות לא הוי מתנה כמ"ש התו' בב"מ ט"ו ע"ב ד"ה מעות יש לו לענין הכיר בו שאינו שלו וה"נ דכוותיה ולפענ"ד לא דמי כלל דבשלמא בהכיר בו שאינו שלו איכ' חיוב אחריו' על המוכר שאם יטרפו ממני יתחייב לשלם שופר' שבחא ופירי וי"ל שלא נתן לו לשם מתנה רק לשם תועלת האחריות דשבחא ופירי וגם יש לו תועלת להלוקח באכילת פירו' עד שיבוא הטורף משא"כ במכר את אשר הוא שלו לגמרי שאין להלוקח שום תועלת בחיוב אחריו של המוכר וגם בהמוכר אין עליו שום חיוב בקבלת אחריות נגד מי שהשד' שלו לגמרי ולכך סתמו הפוסקי' וכתבו דהוי מתנה בכל ענין ובהא דפסק הרב שנאמן לומר שטעה אף דבכ"מ טעיתי טענה גרועה היא הכא שאני כיון דהמוכר בעצמו מודה שאין לו שום טענה סברא הוא שטעה ולפ"ז אם המוכר אומר שהי' לו איזה טענה אף שאינו זוכה בדין לפי טענה ההיא וטוען שנתן לו המעות מחמת שרצה לקנו' דינו נאמן המוכר ואין הלוקח נאמן לומר טעיתי שהיא טענה גרועה ועסמ"ע סקמ"ד מ"ש דמיירי שידוע שקנאה ב"פ והוא תמוה דאפי' במודה והלה טוען שטעה סגי דל"ש מגו שאין טוען ברי שנתנה במתנה וגם א"ל דקאי ארישא בטוען חזר ולקחה שכ' בס"ק מ"ג טעם למה נאמן ולזה כתב דמיירי בידוע דבמודה בלאו הטעם מהימן במגו אמנם גם בזוז קשה דהא בעינן הטעם לענין דל"צ שבועה דמטעם מגו בעי שבועה:
שאכלה ז' שנים: עסמ"ע ס"ק מ"ו עד כ"ז שאין המערער מביא ראיה שדר בו המוכר יום א' וכו' שלא בדקדוק כ' כן וקיצר בלשונו דהא כיון שכבר החזיק ראובן ג"ש מקודם והוי כידוע שהקרקע של ראובן רק שי"ל שמא חזר ומכרה לשמעון צריך שיהי' שמעון דר בו יום א' והלוקח ממנו צריך שיחזיק ג"ש וע"כ כוונת הסמ"ע הוא ג"כ לזה ?דסיום דבריו שכתב ולא היה הפסק קשה:
חד יומא נאמן: עש"ך ס"ק ך"א ובתומי' הביא בשם הרמב"ן דאם יש עדים על אכילת השש שנים דלית ליה מגו דזבינתיה מינך דא"כ למה אכל הב"ש הקודמי' ואם יאמר שמקודם לפירו' ירדתי א"כ אין לו חזקה כלל כיון שמעיקרא לפירו' ירד ע"ש וע' בסי' ק"ג סעי' ג' מחלוקת הפוסקי' בזה ולפענ"ד נראה דדעת הפוסקי' דלא חילקו בזה דס"ל דכאן שבא ליד אחד וממנו לא בא לידו בתורת שכירות דהוי חזקה נגדו דגרע מנשתנה שמו ועניננו שכ' הסמ"ע שם ס"ק ד' גבי ירד לנכסי א"א ונתגרשה עמ"ש וע' תומים דא"נ במגו דאי בעי אמר לקחתי מהמוכר וגם קניתי מהמערער משום דעביד איניש דזבין דינא ויהי' נאמן אפי' כשלא ידע שיש שטר להמוכר דהא לא יהי' לו שוב שום מורא משניהם משום דהוה מגו גרוע דל"ש שיהי' זבין דיניה ודע שכאן מיירי שעכשיו נודע לו מהשטר אבל אם מודה שכבר ידע מהשטר קודם שכלה אכילת ג"ש הוי כידע ממחאה ותליא במחלוקת שהביא בסעיף ב' אי מהני מגו כשידע מהמחאה וע"ש בסמ"ע ס"ק ד':
וכל המתגבר ירד בה: בתומי' כ' דדוקא כשהעדי' מכחישין זא"ז בשנים ידועים דאז הוא מילתא דעבידא לאגלויי דאפשר שיבואו עדים אחרי' על ג' שנים הקודמי' או המאוחרים אבל כשהעדי אומרים שהיא של אבותיו מעולם ועדי' מכחישין אותן דאז א"א לאגלויי שאם יבואו אלף עדים תרי כמאה ודנין בו דין הלוקח ע"ש ולא ידעתי מציאו' לזה דמ"מ אפשר יבואו עדי' או שטר מכירה שקנו אבות אבותיו דלא יתכחשו מעדים אלו:
אפשר לפרש דבריו: עסמ"ע ס"ק ס' כגון שאמר ירשתי מאבותי ועש"ך ס"ק כ"ג שהקשה כיון דהטור פוסק דלא מהני כשטוען דר בו יום א' בפני אפי' במגו ועכ"צ לפרש דבריו ולומר שבפניו לקחה וא"כ גם בלוקח כשטוען קניתי סתם נטעון עבורו שלקחה בפניו וכו' ע"ש ולפעד"נ דהטור קאי על שטען של אבותי ואמר נמי שירשתי ממנו דהיינו שאמר של אבותי וירשתי מהם וכיון שאמר של אבותי מחשבינן לי' לטענת ברי כאלו אמר יודע אני בברי שהוא של אבותי וכה"ג נמי בלוקח אילו אמר שדה זו של פ' היא ולקחתיה ממנו מהני כמו באמר מפ' זבינתיה דזבנה מינך שכ' הש"ך בסק"י דהב"ד מחוייבין לפרש דבריו ולומר שכוונתו היה שיודע בברי דזבנה מיניה (ומ"ש הש"ך כאן דאין טוענין עבורו סותר מ"ש שם) וה"נ דכוותי' וכוונת הרמ"א הוא כך דאם המחזיק טען תחילה של אבותי שירשתי ממנו מפרשינן דבריו שהיה של אבותיו בשעה שירשה ממנו משא"כ כשהמערער אמר תחלה של אבותי שהי' כוונתו שהי' מעולם של אבותי והמחזיק אמר אח"כ לסתור דבריו של אבותי אמרי' דודאי הי' כוונתו ג"כ שהיה של אבותיו מעולם כיון שאמר זה להשיב על דברי המערער וכ"כ הטור וז"ל דמשמע ולא של אבותיך שהרי בא להשיב על טענת המערער ולומר לא כי וכו' ע"ש ובתומי' כ' ראיה דלשון ירשתי מאבותי לא משמע מעולם ממתני' דהבא משום ירוש' א"צ טענה והיינו שאמר ירשתי מאבותי אף דיש לכשנגדו עידי אבות ואם נאמר דלעולם משמע הרי הוכחש מעדי' ע"ש ודבריו תמוהין דהא שם ע"כ מיירי שיש לו עדים שדרו בו אבותיו יום א' כדאמר התם בדף מ"א א"צ טענה הא ראיה צריך וכשיש לו עדים ודאי מהני כמבואר בהג"ה כאן ומ"ש בתומים דלהסמ"ע ס"ק מ"ג שמחלק דכשטוען המערער ברי בזה כ' הרמב"ן דבעינן דוקא עדים על שדרו בו יום א' אבל כשהמערער הוא יורש וטוען שמא לא בעי עדי' ומהימן המחזיק לומר שדר בפניו יום א' והביא דברי הרמב"ן שכ' בהדיא כן ודאי ל"ק כלל קושית הש"ך וזהו אמת וברור והש"ך לא הקשה זה רק לשיטתו שחולק על הסמ"ע בס"ק כ"ה ע"ש אמנם דהעיקר כדברי הסמ"ע כמבואר ברמב"ן בהדי' כדבריו ולדינא אין נ"מ דהא הש"ך בסקי"ב מסיק דמהני כשטוען בפני דר בה יום א':
והמחזיק אומר של אבותי: עש"ך ס"ק כ"ד ובקצה"ח תמה על הש"ך שמפרש דמיירי בהך עובדא שהעדים העידו שלא דרו בו אבותיו של זוז כלל כיון דהש"ך פסק באומר קניתי מפ' סתם א"י להוסיף ולומר בפני זבנה דה"ל מגו למפרע א"כ היאך יכול להוסיף כאן ולומר בפני לקחו אבותי מאבותיך הא ה"ל מגו למפרע ולפענ"ד נראה דל"ד דשם לא אמר רק קניתי מפ' סתם ולא יותר ושוב כשאמר בפני אין זה פי' רק טענה מחודשת משא"כ כאן שאמר של אבותי כשאמר אח"כ בפני אין זה מחודש רק שמפרש דבריו מה שאמרתי של אבותי הוא טענת ברי שיודע אני בבירור שהוא של אבותי שלקחוהו בפני ובאמת אם לא אמר מקודם רק ירשתי מאבותי לחוד הוי כאומר זבינתי' מפלוני דא"י להוסיף ולומ' בפני דה"ל מגו למפרע ומ"ש הוא לתרץ דכיון שיש לו מגו והוא מוכחש מעדי' יכול לחזו' ולטעון כדי שלא יהי' מוכחש מעדי' כיון דמגו כעדי' דמיא והוי בב' בתי עדי' המכחישים זא"ז שמיישבין דבריהם לא נהירא לי לומ' דבמקו' מגו יכול לחזור ולטעון כשהטענ' אי מוכחש מעדי' שלא אישתמט שום פוסק לכתוב כן ומ"ש דזבנון מינך בפני בעצמו טענה מעליותא הוא עמש"ל ס"ק כ"ב בזה:
דמשמע ולא של אבותיך: עש"ך ס"ק כ"ד עד דנהי דהוכחש במה שאמר מעולם מ"מ בחד יומא לא הוכחש וכו' ק"ל דהא הוחזק כפרן בממון זה דמבואר בסי' ע"ט סעיף י"א דאפי' באמר לא עברתי בצד עמוד זה והוכחש אי לאו דמילתא דלא רמי' על אינש לאו אדעתיה היה הוחזק כפרן גם מה שכ' דאין בלשון זה משמעות ולא של אבותיך ק"ל דהא הטור כתב הטעם דהמשמעות הוא כך משום שבא להשיב על טענת המערער וכו' ע"ש: