נתיבות המשפט/ביאורים/קלח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
יושבים בצד ערימה: לכאודה תמוה דהא התוס' בב"מ בסוגיא דרכוב ומנהיג כתבו דאם רכוב אינו קונה דלא הוי ג"כ מוחזק ועיין במהר"מ שיף שם דאפי' בשניהם רוכבין לא הוו מוחזקין וא"כ מה"ת יהיו היושבין מוחזקין הא אין בישיבה קנין ועכצ"ל כיון דמיירי בסימטא דד' אמות של אדם קונין לו והווין שפיר מוחזקין א"כ קשה הא דמיבעיא ליה התם ברכוב במקום מנהיג שם ניחזי הי מינייהו קדים בהד' אמות וכיון דבאין לפנינו והן שניהן שווין בד"א שניהם מוחזקין בשוה הן ובסוגיא דרכוב ומנהיג הארכתי בזה אמנם נראה דבמו"מ דאין ד"א קונין לא הוי מוחזקין:
ולקח את חבירו אצלו: היינו דוקא בחנם אבל בשכירות כיון דשכירות ליומא ממכר הוא שניהם מוחזקין בשוה וכ"כ העטרת צבי בסוף הספר בשו"ת שלו ע"ש ולפ"ז תמוה מ"ש הסמ"ע בס"ק ד' מסי' ר"ס דהא שם בשכירות מיירי ובשלקחו בחנם לביתו ודאי דלא קני אף במציאה ועמש"ל בסי' ר' דכל שאין לו קנין בהחצר גופיה להפירות דלא מיקרי חצירו רק חצירו של בעה"ב נקרא לענין קנין ובשכירות כיון דהוי קנין הוי מוחזק כמ"ש התוס' בסוגיא דרכוב ומנהיג ואפי' מנהיג' בקול הוי מוחזק כיון דהוא קנין
ויחלוקו: עסמ"ע ס"ק ו' ועקצה"ח דלהתוספות והרא"ש בעינן תרווייהו שאין החלוקה יכול להיות אמת וגם שיהיה אחד מנייהו רמאי ובלא"ה חולקין דהא במנה שלישית בשמא ושמא חולקין משום דליכ' רמאי וקיימתי מסברא דנפשאי:
חולקין בלא שבועה: מה שהקשה ע"ז מסי' ע"ב סעיף כ"ח דשם כתב דשניהם נשבעין נתבאר שם:
והשאר חולקין בשוה: עש"ך ס"ק ח' מה שהקשה על הת"ח ומדבריו משמע שהבין דהקושיא של הת"ח הוא דלוקמי דכל אחד תפס החצי אמנם יש לו' דהקושיא הוא דלוקמי שכל אחד תופס בגוף החפץ בשוה טפח או יותר:
דבר שיופסד: בתרומת הדשן סי' של"ו מבואר דאם ההפסד הוא פחות מחומש לא מיקרי הפסד וחולקין וכן הוא בהג"ה לקמן סי' קע"א סעיף ה' ותמוה שלא הביאו כאן ועיין בכנה"ג בשם מהרש"ך שחולק אדין של תרומת הדשן הנ"ל:
אפילו מביא עדים: עש"ך ס"ק ח' ובט"ז ובתומים הכריעו כהב"ח דהא דלא מהני עדים היא רק בשתק לגמרי אבל בשתק ולבסוף צווה מהני עדים והביאו ראיה ברורה מהא דמוקי בש"ס דהמע"ה בשתק ולבסוף צווח אלמא דראיה מהני אבל מה דמשמע מהט"ז דאפילו בשתק לגמרי מהני ראיה העיקר כהתומים דמ"ש הט"ז דהא אפילו בהודאה גמורה יכול לטעון טעיתי כדמוכח בסי' קכ"ו תמוהין דבריו דשם במודה לפני עדים מיירי אבל במודה לפני ב"ד עפ"י תביעת הא' ודאי דא"י לטעון טעיתי כדמוכח בסי' פ"א ובסי' פ"ח גבי טענו חיטין והודה לו כשעורין דלא מהני עדים וכן בב"מ דל"ו גבי והלה מה טוען דאמר התם אי בהלה שותק הא שתיקה כהודאה אף דאנן סהדי דאינו חייב לשניהם וכן מוכח בכמה דוכתי אמנם אם תקפה לפני עדים ושתק לגמרי אף דהש"ך בס"ק ל' כתב דשוה ב"ד לעדים מ"מ נראה דדוקא אם אין טוען טעיתי רק לא הודיתי בשתיקתי אז אין בטענתו ממש דאנן סהדי דשתיקה כהודאה אבל בודאי יכול לטעון טעיתי כשמביא עדים כמבואר בסי' קכ"ו דאפי' כשיש לו מגו יכול לטעון טעיתי מכ"ש כשיש עדים וזה ברור והטעם דבשתק לגמרי לא מהני עדים ובשתק ולבסוף צווח מהני עדים ומוציאין מיד המוחזק אף דבש"ס הוא איבעיא דלא איפשטא אי חשיבא הודאה וכמקום הודאה הא דלא מהני עדים והא מטעם שכתב הר"ן הובא בשיטה מקובצת דהש"ס לא מספקא ליה רק אי חשיבה ספק הודאה מהני בשנים אוחזין שהדבר ספק של מי הוא ולהכי במקום שיש עדים אין ספק מוציא מידי ודאי. וכ"כ בקצה"ח והוא פשוט:
יחלוקו כבתחילה: עש"ך ס"ק ז' עד חוזרין ונותנין ליד התוקף הראשון כשחזר וצווח משמע מדבריו דאם התוקף הראשון שתק לגמרי בתקופה שניה אין מוציאין מידו ותמיה לי דהא כתב הרשב"א הובא בשיטה דדוקא בטלית שהיו מעיקרא שניהם תפוסין אמרינן שתיקה כהודאה משא"כ כשהוא ת"י א' מהן וחבירו תקפה ממנו אפי' שתק לגמרי הוי גזלן ומוציאין ממנו ומוכח לה מנסכא דר' אבא דלא מפלגינן בין שתק לצווח א"כ זה שככר הוחזק הטלית שהוא של התוקף הראשון מחמת שתיקת השני ששתק לגמרי ואפי' עדים לא מהני כמש"ל וכיון שהוא מוחזק שהוא של הראשון ויוצא כולו מת"י הראשון לא מהני שוב תקיפת השני אפי' שתק הראשון לגמרי דדמי ממש למ"ש הרשב"א כנ"ל ברור:
כבתחילה: עסמ"ע ס"ק י"ד ונראה ליתן בהא דאם תקפה והקדישה דשוב לא מהני תקיפת השני דמה"ת יהיה כח הקדש אלים מכח תוקף הראשון הא מה מכר ראשון לשני וע"כ צ"ל הטעם דהנה הרא"ש ריש ב"מ כתב הטעם דהא דפסקינן כל דאלים גבר הוא דכל מי שהאמת אתו ודאי יטרח להביא ראיה או ימסור נפשו עליו משא"כ השני ודאי לא ימסור נפשו עליו דיודע שלמחר יביא השני ראיה ויוציאנו מידו ולפי זה אפשר לומר דהא דמהני תקיפת השני מיד הראשון ואין מוציאין מיד המוחזק דאמרינן אלו היה האמת עם התוקף הראשון היה טורח להביא ראיה משא"כ בכבר מכר או הקדיש או מת והוריש טענינן ללוקח וליורש ואמרינן אלו היה קיים הי' מביא ראיה וכעין שמבואר בסי' ס"ב ובסי' קל"ג סעיף ד' שטוענין כן ללוקח וליורש ועוד דהתוקף הראשון יש לו כעין חזקת מ"ק כמ"ש התומים בסימן קל"ט רק שיש סברא להחזיק כח התוקף השני מחמת שרואין שהתוקף השני מוסר נפשו יותר מהראשון ואמרינן אלו היה האמת עם המערער היה גם הוא מוסר נפשו כיון שיודע בברי ע"ש בתומים וזה לא שייך בלוקח ויורש שטוענין בעצמן שמא רק שאנן טוענין עבורן ברי לא שייך שימסור נפשו כיון שא"י בברי מש"ה מוקמינן לה בחזקת התוקף הראשון שהוא כעין מ"ק ובמטלטלין יש לומר עוד טעם פשוט והא דמהני תוקף והקדש דכשתקף לא גרע מגזלן וסתם גזילה הוי יאוש בעלים כמבואר בסימן שס"ח ואפי' הש"ך דפליג שם אפשר דבאין לו עדים וכבר פטרוהו ב"ד אף הש"ך מודה דהוי יאוש רק שהגזלן לא קני ביאוש אבל כשהקדיש או מכר דאיכא יאוש ושינוי רשות בודאי קנה מש"ה לא מהני שוב תקיפת השני:
הממע"ה: ואפילו הן דברים העשויין להשאיל או להשכיר מ"מ כאן חשיב כדברים שאין עשויין להשאיל נגד זה מטעם דאמרינן עד השתא חושדתו בגזלן והשתא מוגרית ליה בלא סהדי אבל אם טען ואמר השכרתי לו בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י דשוב לא שייך סברא זו פשיטא דנאמן בדברים העשויין להשאיל וכ"כ בתומים ובקצה"ח כתב דמ"מ הוי ליה נגד זה בדברים שאינן עשויין להשאיל כיון דצריך עדים והוא דוחק ועיקר כהתומים:
שחטפה ממנו: ואף דבשאר מטלטלין אם טען גנבת אינו נאמן מטעם דאחזוקי אינשי בגנבא לא מחזקינן כמבואר בסי' קל"ג מ"מ וזכא בשנים אוחזין בטלית וכבר אמר כולה שלי לא שייך זוז דהא לא חשדי' אותו לגזלן כלל דאפילו לרמאי לא חשדינן ליה כמבואר בריש ב"מ דאמרינן דסובר דהוא באמת שלו: