נתיבות המשפט/ביאורים/קטו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
כל השבח. עש"ך ס"ק ה' עד עוד הקשה בס' ג"ת דא"כ מאי פריך בש"ס פ' מי שמת וכו' ועיין תומים שכתב לתרץ הקושיא מהא דבעי למיפשט התם בש"ס דדאקנ' משתעבד מהך מתני' דלשבח קרקעות כיצד ולא משני דמיירי בשבח דממילא וכתב לתרץ דהא קשה להתרצן מהך מתני' דבכורות דקתני אין הכתובה נוטלת בשבח וכולן אין נוטלין בשבח וכו' וקאמר התם לאתויי שבח דממילא וש"מ דרישא מיירי בשבח דמחמת ההוצא' וכמ"ש רש"י שם ודוקא כתובה דהוא מקולי כתוב' לא גבי אבל בע"ח גבי ומש"ה צריך למידחי התם ר"מ הוא ע"ש בתומים והנה בנ"י בב"מ בסוגיא דשבח הוכיח מהך משנ' דשבח דממילא טריף מיתומים ולפ"ד התומים קשה הא מדסיפא דכולו אין נוטלין בשבח הוא לאתויי שבח דממילא ע"כ דישא דמחמת ההוצא' איירי. ועכצ"ל דהנ"י כתב זה בשם הרנב"ר וי"ל דהרנב"ר ס"ל כשיטת הפוסקים שהביא הש"ך לקמן בשבח היותר על הוצא' דטריף מיתומים ומקבל מתנה רק לענין הוצא' יש חילוק בין מוכר למקבל מתנה דאין להם על מי לחזור אבל לענין דאקנ' שבח דמחמת הוצאה הוי דאקנ' כמבואר בדברי הש"ך ומ"מ אין כזה יישוב לקושיי' הג"ת דהא אפשר למוקמי מתני' דבכורות בשבח יתומים בשבת היותר על ההוצא' כמ"ש הנ"י ואף דהוי דאקנה מ"מ הא דאקנה קנה והוריש לכ"ע משועבד לפי מאי דקיי"ל דמע"פ גובה מהיורשים כדמוכח התם רק לענין לקוחות קבעי ובעיקר דברי הש"ך שכ' דכיון דהוי לענין בכור מוחזק אף דבעינן בבכור שיהיה דומיא דמתנ' שלא יהיה דבר שלא בא לעולם הוי גם כן דקנה לענין בע"ח ע"ש ואף דכבכור אפ"ל בוולד דהוי דשלב"ל ומ"מ בכור שקיל פי שנים נראה סברת הש"ך דעיקר החילוק בש"ס התם כתב הרמב"ן ובכל דבר שהוא בשעת חלוק' כשעת מיתה זכה בה קודם החילוק דקי"ל יש לו לבכור קודם חלוקה מש"ה הפרה דהיא כשעת חלוק' כמו בשעת מיתה וכיון דזכה בגוף הפר' שני חלקים ממילא יש לו ג"כ בהוולד שני חלקים אבל כל שנשתנ' גוף הדבר בשעת חלוקה מבשעת מית' אין לו בגוף הדבר פי שנים כיון דבגוף הדבר הוי מוחזק לענין בכור הוי ג"כ דקנה לענין בע"ח וזה הוא דמיון הש"ך ולענין מ"ש בסקצה"ח לסתור סברת המהר"יט לענין אם שיעבוד קנאי ודאקני לא מהני כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גוב' לא שייך לו' ארע' אשבח דלא דמי לדקל לפירות דיש לו בגוף הדקל משא"כ בשאין לו רק שיעבוד על הדקל הנה סברא זו כתוב' בתומים ויתכאר לקמן אי"ה:
אם כתב ללוקח בהדיא. עסמ"ע ס"ק ג' עד ואף שתקנת נעילת דלת לא שייך בלקוחות וכו' ודבריו דחוקים דהא נגד הלוקח לא צריך תקנה דנעילת דלת ולפרש דבריו בדוחק נראה דכוונתו דכל דבריו היינו בלא כתב ללוקח דאקנה ואף אם לא היה התקנה דנעילת דלת לא הי' נחשב כאילו קנאו ומכרו רק שיהי' נחשב כאילו קנאו לבד והי' אצל המוכר אז ודאי דשייך למלוה דהא עיקר הטעם דשייך לשניהם סיים בסמ"ע משום דהקנין והמכירה הי' ביחד וע"כ תיקנו משום נעילת דלת שיהא כקנאו ומכרו וע"ז כתב דהא נעילת דלת לא שייך בלוקח וא"כ מה"ת הי' להם לעשות שיה' כאלו קנאו ומכרו הי' להם לעשות שיהיה רק כקנאו לבדו וע"ז כתב כיון דלא הי' רק משום תקנה די בכח התקנה במה שהפקיעו חצי שבח וכו' פי' דלא עשו משום תקנה שיהי' רק שיעבוד המלוה עליו וכיון דהקנין והמכיר' הי' ביחד הוי כאילו שיירי' במקצת ללוקח וכאילו לא מכר רק החצי וגם זה אין לומר דנדון אותו כמכירה לאחר דזה ל"ש רק נגד המלוה אבל הלוקח שהוא הקונה בעצמו דודאי לא הוי כמכר לאחר ונגד המלוה ודאי דלא מחל השיעבוד שלו נגדו (ועסמ"ע ס"ק ד' ויש שם ט"ס וכצ"ל אפ"ה חולקין בשוה בהשבח ותיבת בהשדה ט"ס וצ"ל בהשבח):
טורף חצי השבח דהו"ל כאילו לוה ולוה וקנה ועיין בקצה"ח שכ' בנידון אם לוה עוד מאחר אחר שמכר שדה ללוקח שאין הלוה שלוה אחר שמכר השדה נוטל חלק בהשבח כיון דגוף השדה לא נשתעבד לו מחמת שמכר קודם להלואתו ממילא אין לו בהשבה של השדה וכו' ולא ניתן לכתוב מרוב פשיטותו וגם מ"ש בסי' קט"ז לענין שבח שנעש' ביד הלוה נגד בע"ח מוקדם ומאוחר דחוק בשלמא בנתייקר' דגוף הקרקע המשועבד לראשון נשבח השבח של המוקדם משא"כ כשנעש' דבר מחודש בקרקע הוי דאיקני ויחלוקו:
דאין הבע"ח נותן לו ההוצא'. נראה לפענ"ד דאם טוען הלוקח עצי ואבני אני נוטל דמהני דהטעם מבואר בש"ך ס"ק י' דל"ד ליורד שלא ברשות ע"ש ובסעיף שע"ה בטור וב"י מבואר הטעם דהא דלא מצי לומר עצי ואבני אני נוטל כיון שע"ד ליטול מנה חו"ל כאומר לחבירו זכה לפ' במנה זה אם ירצה דכיון שרצה הלה זוכה זה בשבילו ה"נ כיון שנתרצ' זכתה לו חצירו וכ"כ בשם ת"ר שא"י לחזור בו שהרי חצירו קנתה לו מיד ע"ש בנ"י וכיון דמטעם קנין חצר אתינן עלה וכאן דהגוף החצר אינו לא של מוכר ולא של הבע"ח דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה לא שייך קנין חצר ובודאי יבול לחזור ולומר עצי ואבני אני נוטל. ועוד נראה דלדידן אחר תקנת הארצות דבע"ח המכיר סחור' שלו הוא מוקדם א"כ הקנין שהי' בעד מעותיו היא מוקדם ואף שכתב הש"ך בס"ק י' דא"י לגבות השבח רק בעד הקרן דמי מכירת השדה ולא בעד השבח נראה דוקא בעד השבח שהוא רק מטעם התחייבות שהתחייב עצמו המוכר ולדעת הרמב"ם אין אדם יכול לחייב עצמו כלל בדבר שאינו קצוב ולדעת הפוסקי' כל מה שיכול לחייב עצמו מ"מ אינו גובה מהמשועבדי' אבל ההוצאות שהוציא הוי ממש כשאר מלוה ע"פ דלא נרע מיורד שלא ברשות נגד המוכר שהשביח בשבילו ולדידן כל ההלואות הן שוין (ועש"ך ס"ק י' ויש שם ט"ס וכצ"ל דלא תימא דהוי כיורד שלא ברשות ותיבת שלא נחסר בדפוס):
הקרן מנכסי המוכר. עש"ך ס"ק י"ב עד דאל"כ הו"ל כאילו שיעבדו המוכר ללוקח וכו' ונרא' דכוונתו דהנה מדברי הג"ת משמע דלא חשיב כמוכר לו השבח כלל בשעת מכירה דאם בשעת המכיר' מכר ג"כ השבח וקיבל חוב על עצמו הוי כלו' בשעת מכיר' ג"כ על השבח כמ"ש הש"ך וע"כ דעת הג"ת שאינו מוכר כלל השבח בשעת מכיר' והשבח הוי כמו שהוא ברשות המוכר ונשתעבד לשניהם וע"ז מקשה הש"ך דלמה הי' לו לומר דהוי כאילו קנאו ומכרו לא הול"ל רק כאילו שיעבדו להלוקח ועוד מה"ת יתחייב לשלם כלל בעד השבה כיון דלא הל עליו חיוב בשעה שקיבל דמים מאין יבוא עליו החיוב בשעת טירפא ולזה כתב הש"ך דבשעת מכיר' מכר ג"כ השבח ונתחייב עליו וכיון דהמכר חל תיכף כשבא השבח לעולם הרי לא חל השיעבוד קודם להקנין של הלוקח ולא הי' באפשרי להמלו' לגבות החוב מן השבח לזה הוצרך הרשב"ם ליתן טעם דכשבא השבח לעולם הוי כאילו קנאו המוכר ומכרו להלוקח ונמצא חל השיעבוד קודם המכיר' עוד כתב הש"ך בסוף דבריו וז"ל נהי דנגד הבעל חוב לא יכול לזכות בו מטעם מכירה וכו' עד מחמת שהוא עצמו מכר לו וכו' פי' דהא רק משום נעילת דלת של המלו' הראשון שלוה קודם לקנייתו עשאו חז"ל שיהי' השבח כאילו קנאו ומכרו ואי לאו האי תקנה לא הי' יכול לגבות מהשבח. ולפ"ז הלקוחות המאוחרין אינן יכולין לנכות לו השבח שקיבל על קרנו כיון שכנגדם לא שייך התקנ' של נעילת דלת וע"כ כנגדם נחשב כאילו השבח הוא של הלוקח וממילא אינן יכולין לנכות לו דמי השבח שקיבל על קרנו כנ"ל בכוונתו (ועש"ך ס"ק י"א בד"ה עוד כתב הב"ח וכו' תדע דהא בגוף הקרקע גופי' אמאי נחשבים כלוה הא לא הלוה וכו' ותיבת גובה צ"ל גופי' ועש"ך ס"ק ט"ז ויש שם ט"ס וכצ"ל והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח והלא שמואל לא אמר ותיבת מיתומים נמח' עוד שם בשבח שהשביחו לוקח לאחר שמת המוכר לא קנאו המוכר מעולם ותיבת לוקח צ"ל המוכר):
וכל הפירות שאכל. עש"ך ס"ק י"ז ועיין תומים שכתב כיון דעיקר הטעם שב"ח גובה השבח הוא מטעם כיון שכתב לו המוכר אנא איקום ואשפי וכו' וכיון דפירי לא כתב בשטרא ממילא לא גבה הבע"ח ע"ש. אמנם לפי דברי הש"ך שכתב דבשבח דממילא בלאו טעם זה גבה לי' הבע"ח הוצרך הש"ך להטעם שכתב דהו"ל מטלטלין ולא משתעברי לבע"ח. ולפ"ז אם כתב לו מטלטלי אג"ק קונה ג"כ הפירות שהן בעין אבל פירות שאכל כבר אין צריך להחזיר דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה (ועש"ך ס"ק י"ח ויש שם ט"ס וארבעה פעמים כתב שם אצל פירות שא"צ לקרקע בע"ח גובה מהן והוא ט"ס וצ"ל ובע"ח אינו גובה ומ"ש בשם הרמב"ן בס' המלחמות ובע"ח לא גבה מפירות הצריכין לקרקע הוא ג"כ ט"ס וצ"ל דבע"ח גבה ותיבת לא ט"ס ועש"ך ס"ס ועש"ך ס"ק י"ט בד"ה מיהו היינו דוקא ט"ס וצ"ל אפי' לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לחוד וכ"כ הטור וכו'):
ואם רוצה הלוקח לסלקו. עש"ך ס"ק ך' ועסי' קי"ד ס"ק א' מ"ש שם:
בשדה ובגינ'. עש"ך ס"ק ך"ב עד לא ירדתי לסוף דעתו דפשיטא דהכא לאו מדין גוד או איגוד אתינן עלה דהא לית ללוקח זכות וכו' כוונת דבריו דדוקא כשאחד רוצה שיהי' המקום שאין בו דין חלוק' לשניהם בשותפות והשני טוען גוד או איגוד צריך ליתן דמים ולטעון גא"א אבל כשיש לאחד כדי חלוק' ורוצ' ליקח חלקו בשלימות ולהניח לחבירו חלק שאין בו כשיעור והוא דבר מופסד אפי' אין טוען גא"א דהיינו שאין לו מעות להשני אפ"ה צריך אותו שרוצ' ליקח כל חלקו ליתן מעות להשני שאין לו לחלוק עצמו ולהניח דבר מופסד לשני עד שיתן דמים אפי' כשאין חבירו טוען גא"א. ודוקא כשרוצה שיהי' בשותפות והאחד טוען גא"א צריך שיהי' לו דמים ולטעון גא"א עוד כתב הש"ך ואין להקשות א"כ מאי פריך וכו' לא קאי על מאי דסליק מיני' רק מוסב על מ"ש למעל' דהכא לאו מטעם גוד או איגוד וכו' שפירושו כנ"ל דהיינו כשיש לאחד כדי חלוק' ורוצ' ליטול חלקו אפי' אין חבירו טוען כלל גא"א צריך ליתן דמים א"כ מאי פריך הש"ס חדא דקתני ואם לאו מעלין אותו בדמים דילמא בהכי מיירי מש"ה צריך ליתן דמים ור"נ מיירי שאחד רוצה שישתמשו כשותפות והשני טוען גא"א מש"ה סובר דלית דינא דגא"א רק שמשתמשין בשותפות:
אבל אם עשאו אפותיקי. עיין בקצה"ח שהקש' על הש"ך שפסק דהעיקר כפרש"י כיון דאינו נוטל רק חצי שבח ולמאן דס"ל דחולקין לפי ממון א"כ לעולם לא משכחת שיפרע הבע"ח כל חובו משבחא וא"כ למה נותן הוצא' ללוקח דהא כ"ז שלא נפרע מחובו א"צ ליתן בעד הוצא' אלא א"כ ההוצא' יתיר' מחובו וצ"ע ע"ש וא"י למה חלק השבח מההוצאות ובודאי משכחת לה כגון שחובו הי' ק"י זהו' והקרקע הי' שוה ק' זהו'. והלוקח הוציא עשרה זהו' והשביח ועכשיו הקרקע שוה קי"א זהו' שאין השבח רק זהוב אחד כיון שהבע"ח גובה מהקרן של הקרקע ק' זהו' ונשאר לו חוב עוד עשרה זהו' ולהלוקח ק' זהו' וחולקין בשבח לפי ערך דנגד השבח אין הלוקח נוטל נגד הבע"ח כמבואר בש"ך ס"ק י"ב ונוטל הבע"ח זהוב א' והלוקח עשרה זהו' והרי נוטל הלוקח כל ההוצא' דהיינו עשרה זהו' ואף דלפי ציור זה עול' החוב גם כנגד ההוצא' ודש"י פי' דמסיק בי' שיעור ארעא והשבח היותר על ההוצא' רש"י כתב זה לפי מהדורא קמא דר"א בב"ב קי"ז ולפי מאי דס"ל דיחלוקו לפי ערך משכחת לה בכה"ג שנוטל ההוצאה מהבע"ח. גם מ"ש לתרץ דברי רש"י בב"מ ט"ו בהא דמסיק שיעור ארעא ושבחא דהיינו בשבח היותר על ההוצא' שתמהו כל המפרשים דלמה נקט למילתי' בל' יציא' ותי' הוא דהנה הא דאמר התם בש"ס הניחא למ"ד כי אית ליה ללוקח זוזי לא מצי לסלוקי אלא למ"ד וכו' והוא לכאורה קשה דמה"ת לא יהי' יכול לסלק בקרקע עם השבח ששוה שיעור מעותיו והמותר ישאר ללוקח וע"כ הטעם כיון דהשבח מדינא לא משתעבד לי' רק משום נעילת דלת דלא עשאו כאילו קנאו ומכרו כמ"ש הרא"ש א"י לסלק להבע"ח רק בגוף הדבר המשועבד לו מדינא ולא בהשבח וא"כ להרמב"ן דהשבח היותר על הוצא' נשתעבד מדינא וא"צ דאקנה לזה ממילא יכול לסלק לבע"ח בו משא"כ בשבח שכנגד ההוצאה דלא משתעבד לי' וא"י לסלק אותו ע"ש ולא הבינותי דודאי גם השבח היותר על הוצא' צריך לכתוב דאקנ' כמ"ש הש"ך בסעיף ק' ל' בהדיא דדוקא בשכתב דאקנה טורף השבח היותר על הוצא' וגם דבר פשוט היא שהנוטע אילנות ובנה בתים דהוי דאקנה רק שא"צ תנאי דכך כותב לו להשבח היותר על הוצא' רק להיציא' גופי' צריך התנאי דכך כותב לו משום דלא גרע מיורד שלא ברשות כמ"ש הש"ך בסימן כ"ט ע"ש ועיקר קושייתו לא קשה דל"מ באפותקי ודאי דאינו יכול לסלק אותו מהשבח דדמי למי שעשה קרקע לאפותקי והתנ' שאם לא יהיה בהאפותקי דמי חובו שיהי' משועבד לו עוד קרקע אחרת דודאי כשיש בהאפותקי שיעור דמי חובו שא"י לסלק בהאחרת אף ששיעבדו לו אלא אפי' בלא אפותקי גם כן א"י לסלק בהשבח דודאי השבח דלוקח הוא לגמרי רק משום נעילת דלת עשאו חז"ל להשבח כאילו קנה ומכר אבל כשיש בגוף הקרקע דמי חובו ממילא השבח הוא דלוקח לגמרי וא"י לסלק אותו בהשבח שהוא שלו לגמרי:
דאינו גובה מיתומים (עש"ך שהמציא דין חדש דדאקנ' לא משתעבד לכתוב'. וכבר השיגו התומים מהא דב"ב קנ"ז וכן מוכח בכמה דוכתי לכן ודאי ליתא לדינא ובש"ך שם פ"ק ל"ב יש שם ט"ס וכצ"ל דכי גרע מיורד שלא ברשות אלא ע"כ משום דהא יהדר וגבה דילי' מהמוכר וכו' ועש"ך ס"ק ל"ג ויש שם ט"ס וכצ"ל והמלו' נקרא מוחזק ועל הלוקח והיתומים להביא ראי' תיבת מהיתומים צ"ל והיתומים: