נתיבות המשפט/ביאורים/נד
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
ואמר המלו' אבד לי השטר. הנה בש"ס איכא פלוגתא בזה ואיכא דס"ל דאין כותבין שובר ודוקא שמביא עדים שנשרף השטר ובלא עדים אינו גובה כמבואר בכתובות ר"פ האשה שנארמל' ומאוד תמוה לי למה יהי' השטר עדיף ממשכון הא אפי' אם נתן משכון שגופו ממון והמלו' טוען שנאנס נשבע וגוב' חובו משום דלוה הוי כאינו יודע אם פרעתיך כמבואר בסי' ע"ב א"כ ה"נ כשהמלו' טוען שנשרף השטר יהי' ג"כ מהימן בשבוע' וגוב' חובתו וא"ל דשטר גרע משום לקוחות דא"כ בשטר דלית ביה אחריות מא"ל ועוד דהא בנשבע ואבד המשכון באונס ג"כ גובה בהשטר מלקוחות. ועוד ק' אפי' בנאבד השטר במקום דאיכא למיחוש שמא יחזור וימצאנו למ"ד דאין כותבין שובר מאי שנא ממשכון דחייב לשלם כשנאבד במקום שאינו ש"ש ונרא' ליישב דשאני משכון שאינו נוטלו רק לזכרון דברים כמ"ש רש"י בב"מ דף פ"א וגם משכון אינו דינו רק כאפותקי סתם ובאפותקי סתם אין הלוה יכול לכופו לסלק אותו באפותקי שהיא זיבורית ודינו בבינונית כמ"ש התומים וכן הדין במשכון כשיש לו מעות ודינו במעות וכיוצא בזה ואז הוי ממש כשנים שיש להם חוב זע"ז שדינן זה גובה וזה גובה וכיון דראובן תובע חובו משמעון בברי ושמעון תובע מראובן החוב שלו דהיינו המשכון שמסר לו לזכרון ולא לפרעון רק שנעשה שומר עליו ותובע אותו בספק דאפי' המשכון בעין תח"י אינו נחשב לפרעון רק בדין זה וזה גובה הוא וכיון דתביע' הלוה בהמלו' במשכון אינו רק תביעת ספק תביעתו לאו כלום הוא והלו' צריך לשלם להמלו' אבל בשטר כ"ז שהוא בעין תח"י אין הלו' חייב לשלם כלל דלא נתן לו השטר שיהי' חוב על המלו' בהחזרת השטר רק שלא התחייב עצמו לשלם רק בהחזרת השטר ועיין בכנה"ג סי' פ"ב דשטר ברור שתח"י המלו' קיי"ל כגבוי דמי כיון דהנכסים משועבדים בשטר וכ"ז שהשטר בידו הוי ממש בפירעון בידו קודם הלוא' כיון דכגבוי הוא בשעת כתיב' והוי כספק חייב וכ"ז שאין מחזיר שטרו אין עליו שום חיוב לשלם ממון אחר דכבר הי' כגבוי בידי כשהשטר בידו ולכך צריך להביא ראיה שנשרף שטרו דבזה הוי טענות הלוה כא"י אם נתחייבתי לך לשלם ולמ"ד כותבין שוב אינו רק משום תקנה שאם יאבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי כדאמר התם ואפילו למ"ש רס"י ע"ב ס"ק ל"ז דלא שייך במשכון דזה גובה וזה גובה מ"מ יש לחלק בין משכון לשטר דהנה הר"ן פ' כל הנשבעין בסוגיא קתא דמגלא הביא קושיא בשם הרמב"ן דאמאי ישבע הלוה דאם או' ג' דינרין הי' שוה הא אם המשכון הוא ת"י המלו' א"צ הלוה לשלם אפילו אין שוה המשכון כנגד החוב דא"כ הכא הלוה אינו יודע אם ישנו המשכון ת"י המלו' או שנאבד הוי כא"י אם נתחייבתי ותי' הריב"ן כיון דהחוב הוא ודאי הוי כא"י אם פרעתיך והר"ן השיג עליו וכ' דאם היה פטור מלשלם כשמשכון הוא בעין ת"י המלו' ודאי הוי כא"י אם נתחייבתי רק שדין הוא כשהמשכון אינו שוה כדי החוב אפילו אם המשכון הוא בעין ת"י המלו' ואינו רוצה להחזיר אף דהמלו' עובר על לאו דלא תחמוד מ"מ הלוה צריך לשלם היתרון ע"ש. ולכאור' ק' א"כ הא דאמר ר"א בב"מ דף פ"א דאם אבד המשכון ישבע ויטול מעותיו ושם אף דבשו' מיירי כמבואר בסוגיא שם ובשו' מודה הר"ן דאם ידוע שהמשכון ישנו ת"י המלו' דא"צ לישבע וא"כ להר"ן כשטוען א"י אם יש ת"י המלו' או שנאבד הוי כא"י אם נתחייבתי ואמאי אמר ר"א ישבע ויטול מעותיו ועכצ"ל דבשו' מודה הר"ן להרמב"ן דדמי לא"י אם פרעתיך כיון דשוה שיעור זוזי ודאי חשיב לפרעון כשאינו מחזירו משא"כ באינו שוה ע"כ הא דאין הלוה משלם היתרון אף דלאו פרעון הוא דהא אינו שוה עכצ"ל דהוי כמו תנאי שהתנ' עמו שלא יתחייב לשלם לו כשיהי' המשכון בעין ת"י ולא יחזור לו וכיון שהתנאי הוא בגוף החיוב הוי כא"י אם נתחייבתי ולפ"ז מיושב קושיא הנ"ל דגבי משכון אם שוה שיעור זוזי הוי כפרעון במקום שהמלו' חייב וממילא הלו' הוי כא"י אם פרעתיך ושפיר נשבע המלוה שנאנס וגוב' חובו משא"כ בשטר שאינו שוה ודאי דמי למשכון דלא שוה שיעור זוזי דכתב הר"ן דהוי כא"י אם נתחייבתי ובשטר אפשר דאף הרמב"ן מודה דהוי כא"י אם נתחייבתי כיון דע"כ מכח תנאי אתינן עליה דלא שייך בהנייר שם פרעון כלל:
ישבע המלו' היסת. עש"ך דהשטר שוה פרוט' לראיה. אין להקשות כיון דהשטר ש"פ לראי' אם כן אפילו טוען הלוה שמא גם כן יתחייב לישבע שבוע' שאינו ברשותו כיון (") שהיא ש"פ לראי' והשטר של לוה הוא אחר הפרעון ואפי' בשטרות נשבעין שאין ברשותו כמבואר בסימן ס"ו בש"ך עיין שם זה אינו דשבוע' שאינו ברשותו אין חיוב רק על מי שנעש' שומר מש"ה בהפקיד אצלו שטר של אחר שנעשה שומר לשמור הראיה של חבירו ומש"ה חייב לישבע שהראי' אינו בידו כבר אבל במלוה שיש בידו שטר על הלו' לא נעש' נגד ההלוא' שומר לשמור הראי' שלו שאם ירצה לשרוף השטר מי ימחה בידו דהא ראיה שלו היא ולא נעשה שומר על של חבירו רק על הנייר לצור עפ"י צליחתו וזה אינו שוה פרוטה ובשומרין בעינן שוה פרוטה כמבואר:
כשכותבין שובר. עש"ך סק"ח דהסכים דשובר מוקדם כשר וכ' שהוא פשוט ובתומים תמה ע"ז דהא בב"מ כ' הקשה דניחוש לשמא כ' בניסן ומשני איתא לדשמואל והקשו התוס' דלמא מכר במעמד ג' שאינו יכול למחול וכן מהרש"ל הק' דדילמא חייב לאחרים ובדר"נ א"י למחול ותירצו דבכתובה לא שייך מעמד ג' וגם דר"נ ע"ש ואם כן בשט"ח אין מחזירין השובר וה"ה לשובר מוקדם. ולפעד"נ דלק"מ דאם באנו למיחוש למעמד ג' ע"כ צ"ל דחיישינן לקנוניא דהא הלוה יודע ג"כ מהמכירה וע"כ אם באת לחוש צריך אתה לו' שעשו קנוניא ביניהם ולקנוניא לא חיישינן רק בנפל כמבואר בכמה דוכתי ואף דהש"ך ס"ל בסי' ל"ט סעיף כ"ד דאפילו בלא נפל חיישינן לקנוניא היינו שאו' כן בשעה שידוע שחב לאחריני אבל לחוש לשמא חב לאחריני ולקנוניא לא חיישינן דהא שובר שאין בו זמן כשר וכמו שאבאר בסמוך וגם מה שהקשה שחייב לאחריני שפיר כ' הש"ך בסימן ס"ח ס"ק י"ט דלא חיישינן לזה דהא אי בעי קלי' או קרע ליה לשטרא ומה שהקשה בתומים שם סי' ס"ה דתינח אי לא איתחזק אבל אי איתחזק החוב בב"ד ליכא מיגו וכו' לא ידעתי מאי קא קשיא לי' דהא כיון דהשתא לא ידיעי אי חייב לאחריני ודאי דהרשות ביד הלוה לפרוע ויפטור אף מהמלוה שלו כמבואר בסי' פ"ו ס"ח דכל זמן שלא התרו בו ופרע להמלוה נפטר ע"ש וא"כ כיון דהשתא לא ידוע יש לו מיגו דאי בעי החזיר לו שטרא והיה או' דעכשיו פרע לו ונפטר ומש"ה רשאי לכתוב לו שובר בלא זמן דליכא למיחוש למכירה מטעם הנ"ל ובב"מ מקשה שפיר דבנפל חיישינן לקנוניא וא"ל דהא יכול לכתוב שובר בלא זמן דלפי הס"ד דליתא לדשמואל ודאי דלא היה רשאי לכתוב שובר משום פסידא דלקוחות אבל לפי המסקנא דקיי"ל דאיתא לדשמואל וליכא חשש פסידא דלקוחות יכולים לכתוב אף שובר בלי זמן דאם ירצה להפסיד ללקוחות אף עכשיו יכול למחול ואין לחוש משום מכירה במעמד ג' דלזה צריך קנוניא ולקנוניא לא חיישינן ואי משום שחב לאחריני הלא בלא זה יכול לקרוע לשטרו וכמש"ל וכיון דיכול לכתוב שובר בלא זמן כמו כן כשר בשובר מוקדם דשובר בלא זמן ג"כ דינו כמו מוקדם ואי"ה בסי' ס"ח יבואר יותר:
אם זוכרין זמן עש"ך סק"ט שכ' דאם העדים יודעים זמן השטר צריכים הם לכתוב זמן השטר שלא יפסידו למלוה שלא יהיה יכול ללות סך הנזכר בשובר אם לא שיודיעו ואם לא עשה כן השובר פסול וכתומים מביא ראיה לדבריו מב"מ דפרי וניחוש דילמא מכר' כתובתה וכו' ומאי קושיא הא כשתרצה להערים תוכל לילך לעדים ולכתוב שובר בלי זמן וכו'. ולפענ"ד אין כאן ראיה דודאי לפי מה דס"ד דליתא לדשמואל ודאי אסור לכתוב שובר בלא זמן שלא להפסיד ללוקחים. ומ"ש דבמכירה לא יספיק אף שיכול למחול דהא אכתי איכא חשש דילמא מכר' במעמד ג' עיין שם שהאריך ולפמ"ש לעיל לק"מ דלמעמד ג' ליכא למיחוש דלחשש מכירה במעמד ג' צריך אתה ג"כ חשש קנוניא ולקנוניא לא חיישינן כשלא נפל וגם בלאו הכי לתי' קמא של התוספות שם לא שייך כלל החשש מכירה במעמד ג'. אך מסתברא כהש"ך דכל כמה דלית בהא דלא כתבינן זמן משום תקנת הלוה כיון שזוכרין ודאי פסול כשכותבין בגוונא דשייך פסידא למלוה כמו שטר מכירה מאוחר פסול משום חשש דלמא יחזור וימכור ה"נ בשובר פסול כיון דאיכא למיחוש שמא יחזור וילוה בו בשלמא במקום דאיכא חשש פסידא דלוה ודאי חיישינן יותר לפסידא דלוה כיון דעיקר מה שמחויב לשלם בכתיבת שובר הוא רק תקנה משום עבד לוה לאיש מלוה אבל במקום דליכא משום פסידא דלוה צריכין לכתוב ג"כ שלא יהיה בו משום פסידא למלוה ומה שהביא ראיה לסתור דברי הש"ך מתוס' ב"ב קס"ט ע"ב ד"ה בעלמא דסיימו שם וז"ל ושמא אנו גוזרין דהיינו שמא יכתבו שובר בלא זמן ושם מיירי דיודעין זמן השטר דהא כל הענין שם אי נכתוב מזמן ראשון וכיון דביודעין זמן השטר הדין כן שצריכים לכתוב זמן מה גזירה שייך בזה וכו' ע"ש. ולפענ"ד אין זה ראיה כלל דהא יש לומר דמיירי שיודעין זמן שנעשה בו השטר דהיינו יום הקנין ואין זוכרין אם כתבו אותו יום ג"כ בשטר או אפשר שאחרוהו לשטר לאיזה סבה בלא ידיעת המלוה שלא נמחל השיעבוד וכיון דאין זוכרין זמן הנכתב בשטר הדין בכתיבת שובר שלא לכתוב זמן בשובר ושייך גזירה שפיר:
שובר שנכתב סתם מבטל כל שטר והיינו אפילו שטר שהוא עדיין תוך זמנו ולא אמרינן גבי' חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו כמה שכ' התומים ע"ש:
דינרים סתם. עיין תומים שהביא תשובת הרא"ש בלוה שיש בו כת"י בקבלת רבית באופן שחייב לנכות מהשטר שהוא רבית קצוצ' רק שא"י כמה ופסק דהמלוה ישבע וכ' תומים דלא דמי לשובר שכ' בו דינרי סתם דנכתב לבטל השטר אבל הכא הוי כשני שטרות דהוי בדין זה גובה וזה גובה וכו' ע"ש: