נתיבות המשפט/ביאורים/מט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
ששם הלוה. עסמ"ע סק"ב עד ואותו הלוה יפטור נפשו בשובר זה ממלו' שלו שלא כדין וכו' והוא תמוה מאוד כמו שתמ' בתומים דנגד חשש זה אפי' אם יהי' מכירו לא מהני דמ"מ אימר חייב ג"כ ליב"ש השני (") ועוד דאם המלו' הי' רוצ' להערים לא הי' צריך לשנות לשם אחר שם הלוה והלוה יתן השובר להלו' שני הא בעצמו הי' יכול ליתן להלו' שבאמת שמו כך השובר לכן נרא' כוונתו דודאי במקום דאיכ' חשש שמא הלו' זה ג"כ חייב ליב"ש השני ודאי העדים לא יכתבו שובר בלא שילוש כמבואר בסי' מ"ט רק כוונתו במקום שהעדים יודעין שאיש זה העומד לפניהם אינו חייב ליב"ש השני כגון ששאלו ליב"ש השני אם איש זה העומד לנגדינו חייב לך ואמר שאינו חייב לו דאז א"צ לשלש וע"ז אמר דמ"מ צריכין להכיר ששמו כך דאל"כ יש חשש שמא באמת זה האיש שראוהו היב"ש השני בט"ע אינו חייב רק ששינ' שמו כדי שיקח השובר ויתננו לאיש אחר שחייב ליב"ש השני:
לצורבא מרבנן מקבלינן עמ"ש הסמ"ע והש"ך והם דוחקים גדולי' אכן בבה"ת הביאו התומים מפורש בהדיא הטעם דלפני צ"מ כיון דלאו דרכו למידק אינן יראין לשקר בפניו לא הוי מלת' דעביד' לגלויי כל כך מה שאין כן כאן בע"ה הוי מילתא דעבידא לגלוי בוודאי לא הטעוהו ומש"ה א"נ לומר שהטעוהו ע"ש שהאריך והוא הנכון ונראה דמיירי אפי' חתם על השטר שני עדים וא' הוא צ"מ מ"מ יכול לקלקל שטר החתום בשני עדים וא"ל גבי אנוסים היינו ליהמני במגו דאי בעי אמרי לא זהו בשלמא אי צריכין לאמירה דתרווייהו לפסול השטר באמירת לא זהו הוי מגו בתרי דלא אמרינן משא"כ דאם נאמר דאפי' חד נמי מצי לפסול שטרא קשה דלהימן כל אחד במיגו כשהוא צ"מ דזה אינו דמיגו דטעיתי לאו מיגו הוא:
דאפי' כתבו שטר כשר ולא שייך בשטר לומר עשו שליחותן כל זמן שלא עשו קנין הלשון אינו מדוקדק דמשמע מדבריו דאפי' במקום דשייך לומר בגט עשו שליחותן מ"מ בשטרות לא שייך לומר עשו שליחותן והא ליתא דהא בנאבד השטר מידם קודם הנתינ' מיירי כמבואר בש"ך ס"ק ח' ע"ש וא"כ בגט בכה"ג שנאבד קודם הנתינה בודאי לא שייך לומר עשו שליחיתן דמי אמר להו כתבו ואנחו בכיסייכי כמבואר בש"ס גיטין פ' התקבל ובש"ע אה"ע סי' קכ"ב וע' בר"ן פרק התקבל שהוא מרא דהאי דינ' דאדרבה מחמיר בשטרות דבגט כשנאבד קודם הנתינה בוודאי לא שייך לומר עשו שליחותן אבל בשטר שיש בו קנין אפי' נאבד קודם הנתינה שייך לומר עשו שליחותן כיון שאין מחוסר נתינה וכו' דמשעת קנין שיעבד נפשו כיון שנעשה השטר ונחתם כהוגן עשו עדים שליחותן ושוב אין כותבין ונותנים שלא אפרו אלא כעין גט שאינו כלום עד שיגיע לידם עכ"ל הר"ן אלמ' דשטר שאין בו קנין שוה ממש לגט דכשנאבד קודם הנתינה לא שייך לומר עשו שליחותן כמו בגט ממש וצריך לדחוק ולפרש דברי הש"ע ג"כ ונראה דהי"א אלו לא פליגי כלל אדיע' קמיית' דהא דיעה קמיית' לא מיירי כלל בנאבד השטר ואפשר דמודו להי"א בנאבד והנה דברי הר"ן אלו קשיין לכאור' דמ"ש כיון דמשעת קנין שיעבד נפשיה כיון שנכתב כהוגן עשו שליחותן הא אדרבה כיון דמשעת קנין שיעבד נפשי' ואין צורך להשטר רק לראי' א"כ במה עשו עדים שליחותן קודם הנתינה ליד המלוה ואם לא אמר רק כתבו ותנו לידי שלא עשאן שלוחין רק על הכתיבה והוא יתן בעצמו ודאי דיכולין לחזור ולכתוב וליתן להלוה דלכתיבה כזו לא בעינן שליחות כלל דבשעת נתינה נגמר עדותן של החתימה כמבואר בסי' ל"ט סעיף י"ג דאי לאו חשש' דמערים היו העדים יכולין לכתוב בלי ציווי המתחייב ועמ"ש שם לכן נראה דהר"ן ס"ל כדעת הרא"ש הוב' בש"ך סי' מ"ג ס"ק ל"ה דס"ל דקנין לא עדיף ממשעבדי קודם שנכתב ע"ש. ולפי"ז אף אם אמר כתבו ותנו או בסתם דהוי כאמר כתבו ותנו דהוי ב' שליחות הן דשליחות הכתיבה מועיל לגבות ממשעבדי ושליחות הנתינה היא לראיה ולזה שכבר כתבו נגמר ענין שליחות הכתיבה ועשו שליחותן בכתיבה משא"כ בלא קנין וכן בגט שאין נגמר שום דבר בהכתיבה קודם הנתינה ולא נעשה שום שליחות עדיין בהכתיבה ולכך יכולים לחזור וליכתוב וליתן:
וי"א דאין שייך בשטרות כלל. ולפענ"ד דהרב בהג"ה מיירי קודם הנתינ' ולא פליג על הי"א רק בשטר קנין דהר"ן שהוא הי"א הראשון ס"ל דבשטר קנין עשו שליחותן מטעם שכ' לעיל וי"א אלו ס"ל כדעת רוב הפוסקים שהביא הש"ך בסי' מ"ג ס"ק ל"ה דקנין אף שלא נכתב גובה ממשעבדי ואין צורך בכתיבה ונתינה רק שיהי' לראיה ביד המלוה וממילא כתבו ותנו חד שליחות הוא ולא נגמר ענין השליחות כלל קודם הנתינה דקודם הנתינה לא נעשה שום ראיה ביד המלוה ולמד זה מדברי הרשב"א שכ' וז"ל בשטר מכר שיש בו אחריות משום שכשחוזרין וכותבין עכשיו נשתעבדו נכסים בשטר זה וא"א לומר שכוונתו הוא על גוף השיעבוד דהא מוכר שדהו בעדים גובה ממשעבדי ואין צריך לקנין וע"כ כוונתו על הראיה של השיעבוד שנגמר השליחות בנתינה שטר הראשון וכשנותנין שטר שני הרי הן כחוזרין ועושין שליחותן וממילא מוכח דקודם נתינה השטר ליד הלוקח לא נעשה משום שליחות ויכולין לחזור ולכתוב ולפי זה ה"ה במלוה למאן דס"ל דקנין לבד גובה ממשעבדי יכולין לחזור ולכתוב קודם הנתינה כיון דהכתיבה אינה אלא לראי' ולא נגמר השליחות קודם הנתינה:
אם יתברר הדבר שהוא טעות סופר כשר עי' בתומים שזה תלוי בפלוגתא שהבי' הש"ך בסקי"א דלמאן דס"ל התם שאפי' עידי השטר בעצמם אומרים שזהו יב"ש דאפ"ה אין לו רק דין מלוה על פה אלמא דאין יכולין לשלש ולעשות שטר אחר אפי' מזמן שני מכ"ש בטעות גמור ונראה דאפי' חד דיעה דס"ל התם שיכולין לשלש ולכתוב אפי' מזמן ראשון מ"מ בטעות גמור שכתבו ראובן במקום שמעון אין יכולין לכתוב אחר בשטר שאין בו קנין רק מזמן ב' דהא האי שטרא חספא בעלמ' ולקנין שיעבוד בעינן שטר ולא מהני מה שהעדים הוציאו הקול כמו שהוכיח התומים בסי' זה מהא דסי' מ"ה סעיף ט"ו דאם מלאוהו בקרובים לשטר פסול אף שהעדים תיכף הוציאו הקול כנ"ל ועי' בסקצה"ח שחולק על הש"ך סק"ו וכתב דבספק פסול דיכולין לכתוב אחר ע"ש ומתשובת הרמב"ן סי' קמ"ה ובג"פ סי' קכ"ב מבואר בהדיא דאפי' בס' גמור הדין כן והטעם דבשלמא בפסול דרבנן עכ"פ הוא פסול ודאי מה שאין כן בספק פסול דהיינו שמסופק בדין הוי כספק מחמת חסרון ידיעה דלא הוי ספק כלל דאם הוא אינו יודע אחר יודע וכן הדין לענין טריפות דבספק כזה לא חשיב ספק:
שלי הוא והחזרתי לך עי' תומים שכ' דבשטר שנכתב בו לויתי ממך שלא נזכר בו שם המלוה שאינו יכול לטעון כן דבזה ודאי לא הי' מחזיר לידו שלם כיון שיכול למכרו לאחר והאחר יתבענו וכו' ועוד כתב טעמים אחרים שלא הי' מחזירו שלם ולפענ"ד נראה דלא דק דבשטר שלא כתבו בו שם המלוה יכול לטעון בפשיטות לויתי על שטר זה מאחר ששמו ראובן ואותו אחר לא ידע שיש שני יב"ש ופרעתי לו והחזיר לך השטר ועכשיו אתה מוציאו עלי ולפענ"ד נראה כן בפשוט דאם כתוב בו ממך אפי' מוציאו יב"ש השני כמוציאו אחר דהדין דאין אחר יכול להוציא שט"ח:
דבריו סותרים זה את זה. עש"ך סק"ו מה שתירץ והוא תמוה מאוד דמ"ש שיכול לומר מתחלה לא ידעתי ששטר זה אינו כלום כי הייתי סבור כתנא ברא דאין כותבין ללוה בלא מלוה וכו'. והוא תמוה דמחלוקת שבש"ס הוא בשטר שאין בו קגין אבל שטרי אקנייתא דהיינו שיש בו קנין לכ"ע כותבין בלא מלוה גם מה שכ' דכשטוען ידעתי מהשטר בזה צ"ל הטעם דהחזרתי לך השטר כשפרעת וכו' תמוה כיון דיכול לטעון לא ידעתי רק שהלוה בעצמו משוי ליה שטר במה שאומר ידעתי נאמן לטעון פרעתי ושכחתי שטרי בידך או אמנה ושאר טענות גרועות במיגו דלא ידעתי כמו בכתב יד בסי' ס"ט ובסי' פ"ב גם מה שכ' דבשטר מכר או מתנה אינו יכול לטעון החזרתי וכו' וכונתי בשטר מכר שכתוב בו סתמא מכרתי הבית שלי ולא כתב בו שום סי' וידוע שלא היה לו רק בית זה שדר בו ותובע שיתן לו ביתו בכח השטר יכול לטעון שהשטר מכר זה שלי והחזרתי לך כשמכרתי לך א"נ דמיירי לענין אחריות כגון שטרפה נגזל ותובע ממנו המעות מצד אחריות דיכול לטעון שממך לקחתי שדה זו ואחריות שלי ג"כ חל עליך כן נראה בכוונתו. ומ"מ תמוה מאוד דכיון שיכול לטעון לא ידעתי מהשטר וכתבו לך העדים שטר שאתה אמרת שאתה המוכר ועכשיו אתה אומר שאתה הלוקח א"כ יכול לטעון כל הטענות הגורעות השטר במיגו כמו בסי' ס"ט א"כ יכול לטעון באמת אני המוכר ואני כתבתי השטר למכור ולא מכרתי ומסרתי לאמנה וכן יכול לטעון החזרתי לך השטר זה כשמכרתי לך בשטר מכירה אחרת דהא אפילו נפל ממני ומצאת או אמנה יכול לטעון במגו כמבואר בסי' ס"ט ובסי' ס"ב מכ"ש שיכול לטעון טענה זו. ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דהנה ודאי קושיות הש"ך היא קושיא עצומה דלמה נתנו לו כשלימות כשפרע לו דממ"נ אם ידע שאין גובין בשטר זה למה לקחו מתחלה ואם לא ידע וסבר שגובין בו למה החזירו לו ובהדיא אמרי' ביבמות קט"ז כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה וגם דברי הש"מ תמוהין מטעם זה כמו שתמה בתומים דממה נפשך אם העדים לא ידעו וסברו שיכול לגבות בשטר כזה היאך עשו שלא כדין ומסרו שטר כזה בידו אסמך דכותבין שטר ללוה וכי לא ידעו שאח"כ יהיה יכול לומר שהוא הוא המלוה שהשטר בידו ושמו כך ואם ידעו שאין גובין בשטר כזה למה כתבו לו שטר כזה והפסידוהו פשיטי דספרא. ועוד דהא בש"ס אמרו טעם זה שאין גובין משום חשש זה ולפ"ז לא שייך כלל הטעם זה דהא אם נאמר דגובין בו בודאי לא יתנו לו העדים שטר כזה. ולכן נראה דהחשש הוא כך דהעדים יטעו ויסברו דאפי' הן על אחרים אין מוציאין וכמבואר בברייתא בש"ס שם דף קע"ג דאפי' הן על אחרים ג"כ אין מוציאין מחשש נפילה ומסירה ע"ש. וא"ל א"כ למה כתבו לו שטר כזה והפסידוהו פשיטי דספרא כיון שאין גובין בו י"ל דדעתו ללות בשטר זה ע"י עידי מסירה וע"מ ידעו מי היא הלוה אך מ"מ ק' דאם טעו וסברו שאין גובין בו וכתנא דבריי' דאין מוציאין שט"ח על אחרים רק שרצונו להלות עליו ע"י ע"מ וע"כ יהיה צריך להביא העידי מסירה לפני הב"ד שידעו מי הוא הלוה ויכירו השטר בטביעת עין דאל"כ איכא למיחש שמא שטר אחר הוא וכיון דע"כ יצטרך להביא העידי מסירה לפני הב"ד בשעת גוביינא אכתי קשה למה חתמוהו והפסידוהו לפשיטי דספרא הא אין יכולין לידע מכח חתימתן שום עדות אפי' על חוט השערה עד שיבואו עידי מסירה לפנינו ויגידו בע"פ וכשע"מ יהיה לפנינו אפי' אין עדים חתומים עליו כלל שטר גמור הוא כמבואר בסוף סי' נ"א וע' בגיטין דף כ"ב בתוספות ד"ה אבל בשטרות וא"כ אין בחתימתן שום תועלת לצורך עדות וא"כ קשה היאך אפשר שטעו וסברו שא"י לגבות בשטר כזה רק ע"י ע"מ א"כ למה חתמו והפסידוהו פשיטי דספר' של העדי' מה שאין שום תועלת בחתימתן ולא תיקנו חז"ל ע"ח רק מטעם דשמא ימותו ע"מ וכאן דא"א בלא ע"מ כלל א"צ לחתום והשתא א"ש דכוונת הש"ס כך דפלוגתייהו הוא דמאן דס"ל דמוציאין זה על זה ס"ל דעידי חתימה זכין לו כמבואר שם בש"ס וממילא אין יכולין לומר שטעו העדים וסברו דאין מוציאין אפילו על אחרים וכמו שכתבתי לעיל רק שכתבוהו כדי ללות בו ע"י ע"מ ולא קשה למה חתמוהו כיון שע"כ יצטרך להביא העידי מסירה דז"א די"ל שהי' רוצה ללות בו בתשרי והוא חתם השטר בניסן כדי לזכות בהשיעבוד מניסן דעדיו בחז"ל וכן בשטר שיש בו קנין י"ל שהקנה לו בפני הע"ח וכתבו יום הקנין ולא לוה עד תשרי ומהני ע"ח לזכות בהשיעבוד מיום הקנין הנזכר בהשטר כשיבואו הע"מ שראו שלוה זה מסר שטר זה למלוה זה דזה אין לחוש שמא מוקדם היה שמוסר השטר עכשיו רק שפרע לו והחזיר לו השטר ועכשיו רוצה הוא ללות בו דזה ליכא למיחש דכ"ז שלא הפסיד הפשיטי דספרא אין לחוש שרוצה ללות בשטר מוקדם או בשטר שנמחל שיעבודו להפסיד ללקוחות ממון הרבה כמ"ש התוספות בכ"מ דף י"ג בד"ה היינו טעמא ואפילו בשטר שנטל מחזירין ולא חיישי' חששא זו מכ"ש בשטר שלא נפל וכיון שרואין המסירה אח"כ ויודעין מי הלוה סומכין על זמן שבשטר נידון השיעבוד ושפיר הוצרך לחתימ' העדים משום הכי יכול לטעון שכתבוהו ללוה בלא מלוה מכח טעות הנ"ל ומשום הכי יכול לטעון ג"כ החזרתי לך כשפרעת לי ולא קשה היאך החזירו שלם ולא חש שמא יתבענו בו די"ל שידע שלא יהי' יכול לגבות בו בלא ע"מ שידעו מי הוא הלוה מחמת החשש האמור בש"ס דשמא כתבוהו העדים ללוה לבד והא שהלוה על שטר זה מתחלה הי' ע"מ והא דהחתים עדים כדי שידע התחלת יום השיעבוד או משום הקנין או משום דעדים בחז"ל משא"כ למאן דלא ס"ל עדים בחז"ל ובשטר דלית ביה קנין דאין לחוש שמא בא הלוה לבד להערים לכתוב שטר מטעם שכתבתי לעיל דממ"נ אם יסברו העדים שיכול לגבות בשטר זה לבד בלא ע"מ ממילא אין שום תועל' ועדות בחתימתן ולמה הי' לו לחתום עדים ולהפסיד פשיטי דספרא וכיון שהחתים ע"כ סבר שיכול לגבות בשטר זה בע"ח לבד וא"כ בודאי לא כתבו השטר עד שראו המסירה להמלוה ולפ"ז גם החשש דשמא החזיר להלוה כשפרע לו אין לחוש דלמה הי' לו להחזיר לו שלם כיון שסבר דיכול לגבות בו כיון שהחתים עדים ולוה על זה מתחלה הי' לו לחוש שמא יתבענו והשתא א"ש הא דלא קאמר הט"ו הטעם האמור בש"ס דבש"ס הוצרך לומר הטעם דכותבין השטר ללות ולא מצי אמר הטעם דהחזיר כשפרע כיון דגם חשש זה תליא בהא דכותבין שטר ללוה ובחשש שכתבוהו ללוה לבד ובלאו חשש האמור בש"ס גם חשש דהחזיר השטר ליכא למיחש לכך אמר בש"ס החשש הראשון ובש"ע שכתב דלא מהני לגבות בשטר זה עד שיבואו עדים ויאמרו שזהו שהעדנו עליו דהיינו שיהי' יודעים דוקא מן הלוה ולא מהני כשאינן יודעין רק שהי' הלוה והמלוה במעמד אחד וא"י מי הלוה לא מהני אף דבזה לא שייך חשש האמור בש"ע כמ"ש הרשב"ם שם וע"ז הוצרך לומר הטעם מחשש דשמא החזיר לו כשפרע לו ולא קשה דלמה החזירו שלם דהי' סובר דא"א לגבות בשטר זה בלא ע"מ שידעו מי הלוה והא דהחתים עדים הוא כדי לידע התחלת זמן השיעבוד למאן דס"ל עדים בחותמיו זכין לו וכן בשטר קנין כדי לידע יום הקנין וממילא בשטר שאין בו קנין דליכא שום חשש גובה ג"כ ממשעבדי וכדמוכח מברייתא שם דקתני כשם שמוציאין על אחרים כן מוציאין זה על זה וכשמוציאין על אחרים גובה ממשעבדי ממילא גם במוציאין זה על זה גובה ממשעבדי ודלא כהתומים ונראה דאף אם הוא תוך זמן יכול לומר החזרתי לך כשפרעת לי אף דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מכל מקום יכול לומר פרעתי בכיון כדי ליקח השטר ממנו ולתבוע אותו ועוד דבשטר שיש בו קנין או למאן דס"ל עדים בחז"ל דכותבין השטר ללוה בלא מלוה ויכול לטעון כתבת בעצמך על זמן המבואר בשטר ואח"כ כשבאת אצלי ללות לא רציתי על זמן זה וקבעתי זמן מוקדם ונתת לי כתב על זה והחזרתי לך כשפרעת לי משא"כ בשאר שטר שביד המלוה שהוא תוך זמנו א"י לטעון טענה כזה דא"י להכחיש שטר שביד המלוה שכתוב בו שהיא תוך זמנו ולומר שהוא אחר זמן ועוד דאף שהיו שניהם במעמד ובודאי מסרו בפני העדים מ"מ יכול לטעון כתבתי ללות אצלי ומסרתיו ביד ללות בו והאמנתי ואח"כ לא לויתי והחזרתי לך ובמקום שיש לו מיגו נאמן לטעון טענת פירעון אפי' בתוך זמן והנ' אם אין טוען טענה זו רק טוען אמת כי אני הלוה ופרעתי לך והנחתי השטר בידך ג"כ נאמן במיגו ודמי למוד' בשטר שכתבו דנאמן על כל הטענות במיגו ולענין הלכ' בגוף הדין כיון שהש"ך והט"ז מסכימים כהמחבר כן יש להורות:
וזהו שהעדנו עליו בהלוא' עש"ך סקי"א שי"א אפי' בעידי השטר עצמם אינו אלא מלו' על פה ע"ש והוא מטעם דבעינן בשטרות ג"כ שיהי' מוכח מתוך השטר ואם אינו מוכח מתוך השטר אין לו דין שטר ובתומים הקשה דממה נפשך אי מיירי בשטר קנין א"כ דל שטר מהכא הא בעידי קנין ג"כ גבי ממשעבדי ואי ליכא הא קי"ל דבעינן שיראו המסיר' וקי"ל כר"א דס"ל ע"מ כרתי בשטרות וא"כ הן הן עירי מסיר' ולר"א בשיש ע"מ לא בעינן כלל מוכח מתוכו עכ"ל. ולפע"ד לק"מ דמיירי בשטר שאין בו קנין ומ"מ מותרין הן לכתוב ללו' בלא מלו' אף דאין רואין המסיר' דדוקא במקום שיכול לגבות בשטר לחוד וא"צ שיבאר העדים לפנינו אסור להם לכתוב השטר ללו' בלא מלו' דשמא לא ילו' עד תשרי והוא יבוא לפני ב"ד ויגבה מזמן הכתוב בניסן עד סמך חזק' דביום שנכתב נמסר משא"כ במקום דא"א לגבות בשטר זה עד שיבואו העדים ויאמרו זה השטר שהעדנו עליו מותרין הן לכותבו ללו' בלא מלו' דכשיביאו ויעידו ג"כ שנכתב ללו' בלא מלו' ויצטרך להביא עדים אימת מטי השטר לידו דבב"מ דף י"ז אמרי' דבנפל מחזירין הב"ד השטר מטעם דאיכא קלא וכיון דאפי' במקום דאיכא למיחש שלא הגיע לידו ביום הכתיב' לא חיישינן לשמא לא הגיעו לידו עד תשרי מטעם דהלקוחות יאמרו לו אייתי ראי' כמבואר בב"מ ט"ז ע"ש מכ"ש הכא דע"כ צריכין שיבאר העדים לפנינו ואז כשיתוודע שכתבו השטר ללו' בלא מלו' לא יהי' יכול לגבות ממשעבדי כי אם כשיש עדים שראו השטר בידו ביום שכתוב בשטר ממש או מיום שראו השטר כיון דליכא גזיר' שמא יבוא לגבות מזמן ראשון מכ"ש שמותרין העדים לכתוב אף שאין רואין המסיר' ומיירי שלא ראו המסיר' ולכך בעינן שיהי' מוכח מתוכו כיון דליכא עידי מסיר' רק ע"ח עוד מקשה כתומים להך דיעה דס"ל דבעינן מוכח מתוכו גם בשטרות אמאי הן מוציאין על אחרי' הא לא מוכח מתוך השטר מי הוא המלו' ובגיטין כ"ד אמר הא גדולה מצי מגרש לה וכו' מוכח משם דבעינן מוכח מתוכן אפי' גדול' שגיט' ביד' אינה מגורשת ובש"ס שם מדמה לזה שני יב"ש שמוציאין שטר על אחרים ע"ש ולא ידעתי מה הוא שח דאדרבא משם מוכח להיפוך דבש"ס לא מדמה התם גט לשטר רק דענין חשש נפיל' וכמו שפירש רש"י שם והתוספות ביבמות דף קט"ז ע"ש וא"כ במסקנא דאמר התם בגיטין בעידי מסיר' ור"א הוא וע"כ הפירוש הוא לעולם דב' יב"ש אין מוציאין על אחרים דחיישינן דנפילה רק דמיירי בע"פ ולזה שפיר כתבו התוספות דלר"מ פסול דלא הוי מוכח מתוכו כיון דהשתא קיימינן בסברא דחיישינן לנפיל' ואין ראי' במה שהגט ביד' שהוא שלה רק משום שהעידי מסיר' העידו כן בע"פ ולא הוי מוכח מתוכו אבל לפי מה דקי"ל דלא חיישינן לנפילה וכשהגט ביד' ראי' שהוא שלה ושהיא היא המתגרשת וא"צ לעדים שיעידו בפה הוי מוכח מתוכו אפי' לר"מ ואדרבה משם מוכח להיפוך דקא משמע התם דאין מוציאין שט"ח על אחרים דהיינו דלא חיישינן לנפיל' א"ש אפילו לר"מ ובע"ח אף דלר"מ בעינן מוכח מתוכו והא דבעינן שמה כלל אף דבשטרות כשר כשכתוב בו לויתי ממך א"כ בגט נמי ליתכשר בשכתוב בו הרי את מגורשת דזה אינו דהא מטעם שכתב הר"ן בפ"ק דקידושין דבגט כתב רחמנא ספר ואמר בש"ס דלספירת דברים הוא דאתי ובלא שמה אין זה ספירת דברים ועיין בספרי תורת גיטין ומה שחילק בין גט לשטר אינו נראה דעיקר הטעם כשאינו מוכח מתוכו אין הע"ח חשיב עדות כיון שא"י הדבר מתוך החתימה ובשניהם עיקר הדבר נגמר בשעת מסירה בין בגט בין בשטר מנין לנו לחלק בין גט לשטר:
יש לו דין מלוה ע"פ משמע דכשעידי השטר עצמן מעידים ה"ל מלוה בשטר ובתומים תמה ע"ז כיון דמיירי בלא קנין היאך יכולין לכתוב שטר אחר מזמן ראשון הא ה"ל מוקדם וכמו בהרחיק ב' שיטין בסימן מ"ה דאם תקנו וליומא אוחרא דפסול מה"ט אף דהעדים הוציאו הקול כיון דליכא שטר ולא היה יכול לקנות השיעבוד בהאי שטרא וה"נ דכוותיה ואם הועילו עידי השטר מה"ת לא יועיל עדים אחרים ובספר קצה"ח הקשה ג"כ דהא עכשיו הלוה מוחה מלכתוב השטר. ולפענ"ד נראה דלק"מ דדוקא בהך דסי' פ"ה דפסלוהו חז"ל מטעם כיון שאפשר לבוא לידי ריעותא ושטר שפסלוהו חז"ל לא מהני לקנות בו את השיעבוד נכסים משא"כ הכא דלא יכיל לבוא לידי ריעותא רק שאינו מוכח מתוכו ובודאי למאן דס"ל דלא בעינן מוכח מתוך השטר וכן ס"ל להמ"מ האי שטרא שטר מעליא הוא לענין שיהי' יכול לקנות בו השיעבוד דהא אפי' שטר שנכתב על דבר שיכול להזדייף מדינא מועיל בשע"ה באין ומעידים שאין בו זיוף אף שאינו מוכח מתוך השטר דהא בשכתוב בו ראובן יכולין לומר שכתוב בו שמעון ומחק וכתב ראובן ומ"מ מועיל מדינא כשע"ח באין ומעידים בפה שלא זייף דהא אפילו בגט מבואר באה"ע סי' קכ"ד סעיף ב' בח"מ סק"ב ובב"ש סק"ג דאם כתב על דבר שיכול להזדייף דכשר בע"ח דאם ע"ח באים ומעידין שלא זייף ג"כ כשר מדינא רק שקצת פוסלים אותו משום גזירה שמא יבואו להכשיר בעדים המכירים החתימ' והטעם דכשר מדינא כתבתי בחידושי לאה"ע דהוא מטעם דהא כתב הר"ן בפרק המגרש דע"ח ג"כ מטעם ע"מ הן כותבין עין שם וכיון דכשר כשע"מ באין לפנינו ה"נ כשר בע"ח באין לפנינו דהא הם ג"כ כע"מ חשובין ובחדושי לאה"ע שם הארכתי כזה רק מטעם גזירה פסול כנ"ל וכאן לא שייך גזירה זו דודאי לא יכשיר כאן בעדים המכירין החתימה דהא לא ידעו לאיזה יב"ש ותבעו וא"ל שיבא להכשיר לגבות ממשעבדי בעדים אחרים שיעידו שזהו היב"ש דלא דמי הגזירות להדדי דשם בדבר שיכול להזדייף אם יכשירו בעדים המכירים החתימה אפשר שהוא זייף והוא שקר גמור משא"כ כאן אף שאין שטר זה ראוי לגבות בו ממשעבדי מ"מ אין הדבר כשקר גמור וכעין שמחלק הסמ"ע בסי' מ"ו סק"ק ע"ש ועוד דשם גזירה השכיח הוא דבכל שטר מכשירים בעדים המכירין החתימה ויבא להכשיר גם בזה משא"כ כאן דלא שכיח הוא למיגזר דלמא עוד פעם שני ילוה יב"ש ולא ישלשו השמות ויסמכו על עדים שידעו איזה יב"ש ובמידי דלא שכיח לא גזרו וכיון דשטר כשר הוא לקנות בו השיעבוד רק שאין ניכר מתוכו הראי' ודאי דיכולים העדים לחזור ולכתוב מזמן ראשון ולשלש כיון שלא עשו שליחותן לענין הראי' והשיעבוד כבר נקנה באותו יום משא"כ עדים אחרים ודאי לא מהני דהא אפי' בקנין שבודאי נקנה השיעבוד מיום הקני' אפ"ה לא מהני עדים אחרים שראו הקני' לעשותו מלוה בשטר כמבואר בסי' ל"ט סעיף ה' דדוקא נגד עידי הקני' עצמם א"י לטעון פרעתי כיון שעידי הקנין יכולים לכתיב שטר צריך להודיע לעדים בשעת פרעון כדי שלא יכתבו שטר משא"כ בעדים אחרים יש לומר שפרע והודיע לעדים או שהעדים כבר כתבו שטר ולקחו כשפרע וא"כ הוא הדין ממש כמו התם דנגד העדים כיון שיכולין לכתוב שטר אחר אינו נאמן לומר שפרע והניח השטר כיון שאינו יכול לגבות בו דז"א דהא העדים יכולין לכתוב לו שטר אחר כמו בעידי קנין אבל נגד אחרים שראו מסירת השטר ודאי דנאמן לומר פרעתי והודעתי לעדים ומכ"ש לפי מ"ש הסמ"ע בסי' ל"ט סק"ב דאפי' בעידי קנין דכשאין העדים לפנינו חיישינן שמא שכחו העדים הקנין א"כ ה"נ י"ל כך:
אחד מהן קטן ואף דקטן שלוה מאחרים חייב לשלם כמבואר בסי' רל"ה מ"מ אין יכולין לעשות שטר על קטן דבשטר בעינן שליחות להעדים ואין שליחות לקטן מסתמא אמרי' דחזקה על העדים שאין חותמים אלא בגדול משמע אפי' שט"ח מלוה וה"ה אם יב"ש הלוה ליוסף בן שמעון וא' מהם קטן דע"כ הגדול הוא הלוה דעל לוה קטן אין כותבים שטר וכ"כ התומים:
יכתבו שום סי' כגון אם הוא כהן ועיין תומים שהביא בשם פסקי מהרי"ל סי' ו' דאם כתב סתם והשני כהן אמרי' ודאי דישראל הוא דאמרי' מסתמא העדים ידעי שיש ב' יב"ש כיון שהוחזק כדמוכח מהתוס' כתובות כ"ד ואילו היה כהן הלוה בודאי היה כותבין כהן וכיון שכתבו סתם ע"כ הישראל הוא הלוה:
ויש אומרים דאין כותבין שם העיר בשטר עש"ך סקי"ג שזה הוא מדברי הרמב"ן שמביא ב"י ועיין תומים שתמה דהנה בדברי הרמב"ן בב"ב בפרק ג"פ קס"ד שהקשה בשטרי הלואות דלא כתבינן שם עירו ניחוש שמא יכתוב שטר בשמו יב"ש ויש בעיר אחר אדם אחד ששמו כך ונותן למלוה שבשטר ועושין קנוני' ע"ז ותירץ שאין חוששין לקנוני' בזה ע"ש מוכח מדבריו שאפי' טוען לא אנא הוא אינו מועיל וצריך לשלם דאל"כ מאי קנוני' שייך הא הלוה יטעון לאו אנא הוא ותמה על זה דא"כ לא שבקת חיי' לכל עשיר דאחד ילך לארץ הודו ויקח שטר מיב"ש עני וילך לארץ צרפת ויתבע מעשיר גדול ויב"ש טובא איכא בעולם ולפענ"ד נראה דודאי כשהלוה הוא מחברון ולוה ממלוה שהוא בירושלים בודאי דצריך לכתוב שם עירו דהלוה דודאי יש להם להעדים להעלות על הלב מי יודע לאיזה לוה יתבע דמה"ת יתבע דוקא מלוה שבחברון הא כמה עיירות שיש בה טובא יב"ש ומה"ת יתבע מהלוה שבחברון דוקא וזה לא יאמר אדם רק אם המלוה שבירושלים מלוה ליב"ש הלוה שהוא גם כן מירושלים בזה ס"ל להרמ"א דא"צ לכתוב שם העיר דבלא"ה נדע שהוא מעיר זה מכח חזקה כאן נמצא כאן היה כמ"ש התורת חיים בס"פ ג"פ וכמ"ש הנ"י גבי יצחק ר"ג דאזיל מקרטונא לאספמי' דאין חוששין לאחר מטעם כאן נמצא כאן היה ומכ"ש בכאן דאיכא חזקה על העדים שעשו כהוגן ובשלמא אם הלוה הוא מעיר זה וכיון שלא הוחזקו בעיר זה שני יב"ש שפיר כתבו בלא סי' משא"כ על לוה מעיר אחרת לא היה להם לכתוב בלא סימן העיר כיון שהוחזקו בעולם טובא יב"ש וכמו שכתב בפסקי מהרא"י בכתבים סי' ו' דאם כתב סתם ואחד כהן דאמרינן מסתמא הישראל הוא דאם היה כהן היו העדים כותבין לסימן מכ"ש כאן דאמרינן אילו חיה מעיר אחרת אלפי אלפים יב"ש איכא בעולם ובודאי אילו היה כן היו העדים כותבים מאיזה עיר הוא הלוה אלא ודאי הוא מעיר הזאת ולא כתבו שם העיר שסמכו על החזקה וקושיית הרמב"ן הוא כך וניחוש לשני אנשים מירושלם שוים כשם אנשים שבחברון ילכו לעדים שיכתבו שטר על שמם ואי לא יכתבו העדים שם העיר כיון ששניהם מירושלים וימסרו לאיש אחד בחברון שיתבע לאיש אחד ששמו כשם אותו שבירושלים ואז אמרינן כיון שהמלוה מחברון ודאי בחברון נעשה ההלואה ללוה זה שבחברון ולהכי לא כתבו שם העיר כיון ששניהם מכאן וע"ז תי' דלקנוניא כי האי דהיינו דהמלוים לא חיישינן ודעה קמייתא סבירא ליה דחיישינן לקנוניא ומש"ה צריך לכתוב שם העיר אפילו כששניהם מעיר אחת ומש"ה כתב הב"י דלדיעה זו אף דאם לא נכתב שם העיר והלוה אין טוען לאו אנא הוא השטר כשר מ"ה אי טען כן טענתו טענה והיינו לשיטתו דסבירא ליה דצריך לכתוב שם העיר ומש"ה כשלא כתב איכא ריעותא ואיתרע שטרא ומש"ה טענתו טענה ונראה דאף שהב"י כתב דאי לא טען כן השטר כשר דהיינו דוקא לגבות מיניה דידיה אבל מיתומים ולקוחות כיון דהוא מצי טעין אנן טענינן ליה גם כן דהא טענינן ליתמי ולקוחות כל מה דהוא מצי טעין ולדעה אחרונה ודאי לא מצי טעין כן דאלו היה מצי טען כן לא היה שום שטר כשר לגבות מיתומים ולקוחות דהוי טענינן ליה דיב"ש מעיר אחרת הוא:
וכתבו שם העיר של אחד מהם לא גרע מסי' נראה דלא מיירי שתחל' נכתב על הלוה של מקום זה וכתבו שם עירו דבזה כבר כתבתי לעיל דאין צריך שום סי' דבלא"ה אינו יכול לטעון לאו אנא הוא דאלת"ה בודאי היה צריכין לכתוב שם העיר שלא יהיה יכול לטעון כן הלוה וכן נגד יתמי ולקוחות דאנן טענינן לי' רק דמיירי שכתבו על הלוה דהוא ממקום אחר וכמש"ל דלא נימא דאף דנכתב על הלוה ממ"א אפשר שהי' על הלוה של מקום שנכתב וכיון דלא הי' צריכין לכתוב שם העיר כשהלו' במקום זה לכן לא דקדקו העדים בשם העיר כמ"ש התוספות בגיטין פרק הזורק גבי שינה מקום הלידה קמ"ל דלא אמרינן כן בשטר:
אני יב"ש שלי"ט. ובתומים הקשה דהא בגט כתוב בלשון בעל אנא פב"פ הכהן ואפ"ה הוי סימן וכו' עיין שם ולפענ"ד לק"מ דבגט כשהוחזקו שני יב"ש אין מגרשין אלא זה בפני זה ובחידושי לאה"ע הארכתי בטעם דבעינן תרווייהו ואז ודאי הוי סי' מעליא דהשני לא הי' מניחו לכתוב כך כשהוא רואה שכותבין הסי' שלו:
אם אין השטר יוצא מת"י. היינו שנאבד ומש"ה אף דהלו' יודע שחייב לאחד מהן וא"י למי פטור דלא דמי להא דסי' ע"ו וסי' ש' דחייב לשלם לכל אחד דשאני הכא דיכול לומר אנא אשטר' סמכתי וכ"כ התומים:
אם יכתבו הרשאה. מלשון המחבר שסיים הרי מודה שלא פרע אלא לאחד משמע שהלוה טוען שפרע וא"י למי ולא הוי כא"י אם פרעתיך נגד כל אחד כיון שמ"מ טוען ברי שאין חייב לשניהם כמ"ש הנ"י בפ' המפקיד גבי שנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים בכרך א' ע"ש אך קשה דמ"מ יהיה חייב לשלם לכל א' כמו בסימן ע"ו ובסי' ש' דמה לי אם אמר לויתי וא"י למי או פרעתי וא"י למי ולקמן בס"ק הסמוך יבואר:
מהם. משמע אפילו כל א' טוען ברי שלי הוא מ"מ מהני כשכותבים הרשאה זה לזה. ולכאורה קשה דבב"ב דף ל"ה בתוס' אין מוציאין כתבו וז"ל ואפילו כתבו הרשאה זה לזה הואיל ורשעים הן אין נזקקין להן עכ"ל וא"כ ה"נ כיון שכל א' טוען שלי הוא השט"ח דמי ממש לזה אומר של אבותי דלא מהני הרשא' דהא משם מוכח היכא דשניהם טוענים ברי דא' מהן ודאי רשע לא מהני הרשאה וגם לא מצינו בש"ס כתיבת ההרשא' רק בב' טוענים שמא כגון בבכורות במת אחד מהם ואף דבב"ב שם פליג ר"א מ"מ מנין לנו דפליג אסבר' זו לכן נראה דדוקא שם דמיירי שגזל הא' דקאמר התם גזלן דרבים ובזה שפיר דלא מהני הרשא' דמדינא דש"ס אין כותבין הרשא' אמטלטלין כדפרי' מטעם שגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדישו כמבואר בב"ק ע' רק מתקנת חכמים מועיל הרשאה אפילו בדבר שא"י להקנותו כמבואר לקמן סי' קכ"ג בש"ך סק"א ע"ש וכיון דרשעים הם י"ל דלא תיקנו להם חכמי' הרשא' אבל הכא שהלו' אינו רוצה לגזול לעצמו רק שא"י למי יחזיר דמי לאומר לשנים א' מכם הפקיד לי דודאי שניהם יכולים להקדישו דדוקא גזילה שהגזלן קנאו לענין שינוי ושאר דברים יצא מרשות הנגזל תדע דהא הגזלן צריך לעשות קניה בגזיל' כגון הגבהה או משיכ' או חצר אבל פקדון לא יצא מרשותו ואפי' באביד' כתב הרמב"ן בפ"ב דב"מ דהוי ברשותו ע"ש וא"כ כאן דהלוה אינו רוצ' לגזול והשט"ח הוא ביד אחר דלא קנאו השני שרוצ' לגוזלו וגם אפי' הי' ביד השני הא אפי' בגזיל' יכול הנגזל להקנות הגזיל' לגזלן כמבואר בב"ש באה"ע כיון דמדינא יכול להקנות השט"ח להאחר ולא צריך תקנת חכמים מהני הרשא' כנ"ל:
אבל אם משולשים בשטר. עש"ך סקי"ז שהסכים עם הטור דהדין עם בעל השובר. ולפעד"נ דהדין עם המחבר דאי נימא דאפי' במשולשין מהני שובר קשה דהא ודאי אם לוה א' ילוה מהרב' אנשים או שיהי' הרבה לוים מהרב' מלוים ויבאו עדים ויאמרו שמלוה א' יש לו שטר פרוע וא"י איזה הוא בודאי שכל א' נשבע ונוטל שאין זה בגדר עדות כלל ודוקא כשמעידין שמלוה זה יש לו שטר פרוע על לוה זה כל שטרותיו בחזקת פרוע כמבואר בסי' נ"ד סעיף ג' בהג"ה משמע דוקא בכה"ג שיודעי' מי המלו' ומעידי' עליו ועוד דדמי קצת להא דסי' ל"א סעיף ב' בב' מלוין ולוה א' דכ"א נשבע ונוטל אף שבאו בבת אחת דבכה"ג במלוה ולוה א' שטר א' פסול מ"מ בשני מלוין כ"א גובה שטרו אף דא' ודאי פסול וה"נ יש לכל א' חזקת שטר וא"כ ה"נ אמאי שטרות שניהם פרוע ובפרט כשהן משולשים בשטר דדמי ממש לשני מלוים שאין שמותיהם שוים ועוד קשה הקושיא שהבאתי בס"ק הסמוך עכצ"ל הטעם בשטרות שניהם פרועים דמיירי באינם משולשין וכיצד יעשו ישלשו דנקט המשנה הכונה דישלשו בשטר לבד ולא יועיל שום שובר שאינו משולש כנגדו כדעת הרמ"א והמחבר ומתקנת חכמים הוא כמ"ש התומי' וטעם התקנ' נ"ל הא דמהני שובר שאינו משולש נגד שטר שאינו משולש אף דא"י מי המלו' דאי לא יועיל שובר שאינו משולש א"כ יאבד שטרו של זה יאכל הלוה וחדי דהא אי אפשר לכתוב שובר דשובר שאינו משולש לא יועיל ושובר משולש אם יכתוב יב"ש בן יעקב ליחוש שימסור השטר לשני ששמו יב"ש בן נפתלי כיון שהשטר אינו משולש והוא תח"י ונחזיק אותו בשלו ולא יועיל השובר נגדו ולהכי תיקנו שיועיל שובר שאינו משולש נגד שטר שאינו משורש ולא חשו לפסיד' דהאחר דאיהו דאפסיד אנפשי' דהי' לו לשמוע לעצת חז"ל ולשלש שטרו ואז לא הי' מועיל שובר שאינו משולש נגדו ולפ"ז ל"ק נמי מה שהקשיתי בסקט"ז מהא דסי' ע"ו וסי' ש' דחייב לשלם לכל א' דז"א התם ג"כ אינו חייב לשלם רק במקום דהמלוה לא פשע ולא הי' לו לחוש כלל כגון שהפקידו בב' כריכות אבל בהפקידו זה בפני זה לדעת רש"י ותוס' כמבואר בסמ"ע סי' ש' פטור הנפקד וא"כ ה"נ כיון שהמלו' לא שילש בשטר ויודע שהלוה כשיפרע יהי' מוכרח ליקח שובר שאינו משולש כנ"ל ויהי' שטרו ג"כ איתרע ופשע המלוה ג"כ שלא שילש בשטרו מש"ה פטור הלוה משא"כ אם נאמר דשובר שאינו משולש מועיל ג"כ נגד שטר משולש המלו' לא פשע ולא מידי רק הלוה מה"ת לא יתחייב הלוה לשלם אלא ודאי כדעת המחבר כנ"ל ברור וכן נ"ל עיקר:
שובר מקוים עמ"ש בסי' ס"ה:
כיון שאין לחברך בנ"ח בתומים הקשה הא בלא"ה יכול לומר אי שתקת שתקת ואי לא מהדרינ' שטרי למרי'. ולפענ"ד לק"מ דהא כשמחזיר השטר לא חזר' מכירתו והוי כחוזר ומכרו לו א"כ י"ל דמיירי שגם יב"ש השני אין לו בנ"ח אחרים רק שדה זו שקנה מיב"ש הב' ואם יחזיר השדה דהוי כחוזר ומוכר יבא על השני מכח ממ"נ ומכ"ש לפמש"ל באורים סק"ל דאפי' אית לי' נכסי דמי לאשתדף נכסי בנ"ח כיון שא"י לגבות ממנו אך דינו אינו נוחה לי דשאני הכא דפשע שלא שילש בשטר והוי כשטר שכתוב בו ניסן סתמא דיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות בסי' מ"ג סעיף כ"ג ושאני התם בבכורות דמיירי אפי' באית ליה נכסי דהתם לא פשע ולא מידי:
וכיון שא"י לתבוע מהלו'. עש"ך סקי"ט וסק"כ שה"ה יב"ש שירש שדה מיב"ש וכן ביב"ש שערב בעד יב"ש שאינו יכול לגבות ממנו מטעם זה וע"ש וכל הרואה ישתומם כמו שתמה בתומים דדל שטרא מהכא הא מבואר בסי' קכ"ט ס"ב בהג"ה דאם הלוה כופר והערב מודה דחייב הערב לשלם וכיון דאו' שהוא לא לוה ע"כ מודה שחבירו לוה רק שכופר וממילא חייב הוא לשלם וכן ביב"ש שירש שדה מיב"ש ק' כיון דהיורש מודה שאביו הי' חייב לשלם בשלמא ביביש שקנה שדה מיב"ש שנקט המחבר הטעם דאף שמודה לא הוי רק כעדים אחרים מעידין כן דהוי כמלוה על פה כמבואר לעיל סעיף ז' משא"כ בגוונא שכ' הש"ך כגון בירש או ביב"ש שערב תמוה ולזה כ' דליתא לדינא של הש"ך ותמוה לי על מה שהסכים עם המחבר במ"ש המחבר שהערב לשני יב"ש בין בב' מלוין בין מלוה א' דשטור הערב דהא הערב מודה שהלוה כופר ודמי להאי דסימן קכ"ט הנ"ל ומ"ש בס' קצה"ח דבמחבר מיירי דא"י למי הלוה א"י מה הוא שח דכיון ששניהם כופרין ע"כ הוא מחויב לשלם ממ"נ דבודאי אם הי' הערב מודה שהי' הערב בעד א' משני אלו שאין שמם שוה כלל בעד מנה רק שאין זוכר אם בעד ראובן או בעד שמעון ועכשיו ראובן ושמעון כופרין ודאי דחייב לשלם כיון דמודה דעכ"פ חייב ממון להמלוה וגם מדברי המחבר משמע שלוו שניהם משני מלוין או ממלוה אחד ואפ"ה פטור גם מ"ש בתומים לתרץ הא דיב"ש שקנה הוא מטעם דהודאתו הוא כעדים אחרים דאינו רק מלוה ע"פ תמוה לי דהא איכא בהאי שטרא שיעבוד נכסי דהא אם יבואו עדי השטר ויאמרו זהו שהעדנו גובה ממשעבדי והא דלא מהני אחרים הוא מטעם שכתבתי בסק"ט ע"ש וא"כ כשהלוקח בעצמו מודה דמי לעידי השטר דהא ע"כ מקנה בזה השטר שיעבוד נכסי ועוד דהא בבכורות מ"ח לא אמר הש"ס כלל הטעם שכ' התומים רק מטעם אחר דהוא הטעם שכ' המחבר משום שאינו יכול לתבוע מהלוה ועוד דבש"ס מדמה לזה מתניתין דילד, שני זכרים ושם מלוה הכתובה בתורה הוא ולא שייך הטעם שכ, התומים ואם יש לחלק ביניהם למה מדמה אותם הש"ס להדדי כיון שהשטר של כל אחד הוא מטעם אחר גם מ"ש בסקצה"ח ליישב דמיירי בשטר חיוב וכיון דאינו מוכח מתוכו לא נתחייב כלל דהא מבואר בסעיף ז, דהמחבר ס"ל דלא בעינן מוכח מתוכו בשטרות רק הש"ך הביא דיעה זו גם מלשון המחבר משמע דמיירי במלוה ולוה ולפעד"נ דלק"מ דהכא מיירי דאינו יכול לבא עליו רק מכח השטר שא"י כלל אם לוה לחבירו רק מכח השטר איכא ראיי, שלוח לחבירו כיון שהוא לא לוה ועדים ע"כ לא משקרי ובודאי חבירו לוה ובהא הדין עם המחבר דהא ודאי אם עדים יעידו שא, משני היב"ש לוה מעות מאחד בניסן וא"י איזהו ואח"כ באו שני עדים אחרים והעידו שא, מהן לא זזה ידו מיב"ש השני וממילא ע"כ היב"ש השני לוה ודאי דלא מצרפינן העדים לחייב היב"ש השני דהוי כמעידין על חצי דבר דלא הוי עדות כמבואר בסי, ל, סעיף י"ב ע"ש ובסמ"ע שם וכיון דעדים אחרים דכשמעידין שהשני לא לוה לא מהני לחייב את יב"ש השני מטעם דעדים הראשונים הוי כמעידין על חצי דבר א"כ ה"נ כשהיב"ש השני מעיד שהוא לא לוה ממילא היב"ש השני לוה ג"כ לא מצרפין הודאתו להעדאת העדים הראשונים כיון שהעדות של העדים הראשונים חצי דבר הוא ורחמנא פסל, לעדות כזה וא"ל דמ"מ על הערבות הוי דבר שלם כיון שמעידין שאחד לוה ואחד נתערב והוי כמעידין שיב"ש ודאי חייב לשלם וכן ביב"ש שקנה או ירש הרי מעידין שאלו הנכסים ממ"נ הם חייבים והוי דבר שלם זה ליתא דקי"ל דלא יתבע הערב תחלה וכיון דאין עדותן מועיל לחייב גופו של לוה אינו יכול לחייב גם הערב או הנכסים ע"ש עדותן כיון שעדותן שעל גופו של לוה אין בו ממש ולא דמי להא דאם הערב בעצמו מודה שיודע שהלוה לוה שחייב דהודאות בע"ד נגד דבר שמחייב לעצמו הוי כמאה עדים והוי כאלו יש עדים שהלוה לוה שהערב חייב משא"כ כשהערב אינו יודע רק שבאנו לחייב את הערב מכח העדים וכיון שהב"ד א"י לחייב גופו של לוה ע"ש אלו העדים גם הערב או הנכסים א"י לחייב מכח עדות אלו העדים דהא בילד' שני זכרים בבכורות מ"ח הב"ד מעידין שאלו הנכסים מחוייבים ומכ"מ אין גובין כיון דאינו יכול לחייב את הגוף ע"פ ידיעתן וה"נ בעדות אלו העדים וכן בערב לשני יב"ש כיון שאין השטר והעדים ראי' נגד גופו של לוה הוי עדות העדים כמאן דליתא כלל אף נגד שיעבוד נכסי וגם בשטר כזה שאינו יכול לתבוע את הגוף לא נקנה כלל השיעבוד נכסי ומכ"ש ביב"ש שירש שדה מיב"ש או יב"ש שערב בשביל יב"ש יבא לגבות שלא בשנינו רק מכח השטר ודאי דפטור שיש לומר שפרעו כבר ומה שהניח הלוה השטר בידו אין ראיה כיון דהדין דאין מוציאין שטר על שני יב"ש ומכ"ש למאן דס"ל דבשטר שאין גובין בו ממשעבדי יכול לטעון פרעתי וכיון דלא הוי רק מלוה ע"ש אין גובה מיורשים. אמנם זה אינו רק למאן דס"ל דשייך חצי דבר אף אם הוא חצי דבר בשעת הגדה וכדמוכח מדבריהם ממה שהקשו בגיטין ס"ד גבי עידי אמירה ועירי קבלה ותירצו בתירוצים אחרים שלא כתי' התוס' שם ע"ש בדבריהם וכן מוכח מדבריהם בכמה דוכתי דכל שאין תועלת בעדותן וצריכין לעדותן כצירוף עדות אחרים התורה פסלה עדות כזה ודוקא בעידי נגיחה לעשות השור למועד דיש תועלת בעדותן לענין חצי נזק לא מיקרי חצי דבר וכן בעידי חזקה שיש תועלת בעדותן לפירות אבל בכ"מ שצריכין שני כיתי עדים ואין שום תועלת בשעת הגדה בבת אחת מיקרי חצי דבר ולא דמי להא דסעיף ז' דאם אחד הי' קטן שהשני חייב דקטן אינו בגדר עדות שידוע לכל העולם שהשני קטן ובדבר הידוע לכל העולם לא מיקרי עדות האחרונים חצי דבר דהוי כידוע לכל שאין בעיר הזאת רק יב"ש אחד אבל בדבר שצריך שני כיתי עדים הוי חצי דבר אמנם כבר הארכתי בחידושי לאה"ע דהעיקר כהתוס' בגיטין ס"ד דחצי דבר לא הוי רק כשהוא בשעת ראיה חצי דבר שתירצו שם דלמ"ד השליש נאמן לא הוי חצי דבר כיון דעידי אמירה א"צ לעידי קבלה וכו' אף דבשעת הגדה הגט קרוע והשליש אינו נאמן אלמא דהעיקר תלוי אם הוא חצי דבר בשעת ראי' וכן מוכח מדברי הרי"ף והפוסקים שכתבו דדוקא כשלא ראו כל הדבר שהיו יכולין לראות בשעת ראי' הוי חצי דבר אלמ' דהעיקר תלוי אם הוא חצי דבר בשעת ראי' אמנם נראה דאפ"ה חשוב חצי דבר דודאי עדים שאמרו ראינו אז בגבה ובכריס' רק שכחנו מכריס' ואין אנו זוכרין רק מא' בגבה ג"כ חצי דבר דאין חילוק בין לא ראו רק חצי דבר או ששכחו חצי דבר מהראי': ועוד אפשר לומר דמיירי הש"ך שאמר להמלוה לוה ליב"ש ואני ערב והוא א"י מהלואה כלל ובזה פטור הערב לא מבעי' אם אמר הלוה לו בשטר דודאי פטור כיון שאינו יכול לתבוע מהלו' בכח השטר ודאי פטור דדעתו ודאי לא הי' רק כשיהי' לו שטר שאם יפרע הוא עבורו יהי' הוא יכול לתבעו בכח השטר ההוא וכיון שלקח שטר כזה שאם יתבענו יאמר אני לא לויתי כלל ואתה בעצמך לוית על שטר זה ויופסד ממונו וכיון שאמר שלא נתערב רק שילו' בשטר וכיון שהשטר ההוא אין לו דין שטר ממילא פטור הערב אלא אפי' לא אמר רק סתם הלוה לפלוני בעדים ואני ערב ודאי לא הית' כוונתו רק שיהי' יכול לתבוע את הלוה בעדים ואז יהי' עליו דין ערב ואם אמר לו הלוה לפ' סתם ולא הזכיר בעדים ואני ערב והלוה לו בלא עדים אם הערב חייב מחמת שיכול לו' לו אתה האמנת שלא אמרת לי בסהדי הלוה לו יבואר בהלכות ערב: אמנם ביב"ש שירש מיב"ש ק' כיון שאם היורש מוד' שהמוריש חייב ממון אף דליכא עדים כלל חייב לשלם וא"כ ה"נ הרי ע"כ היורש מוד' שהמוריש הוא החייב כיון שהיורש אומר שהוא לא לוה ועדים לא משקרי וע"כ המוריש לוה המעות: (") ונרא' טעמו דמיירי שבא על היורש מכח השטר וכיון דלא הי' יכול לתבוע הלו' בשטר כזה שהרי הי' יכול לדחותו אין שטר זה ממש כלל ויכולין לומר שמא פרע והניח שטר זה כיון שאינו יכול לתובעו בו והוי כשטר שלא נזכר בו שם הלוה וכיון דאינו חשיב שטר אינו יכול לתבוע היורש בשטר זה כיון דאין לו דין שטר נגד הלוה אין לי דין שטר גם נגד היורשים כנ"ל אמנם נראה דבכל גוונא פטור משום דהוי חצי דבר כמש"ל: