נתיבות המשפט/ביאורים/מא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
ואפילו נמחק לגמרי. עסמ"ע סק"ג והנה מדברי הרבה פוסקים משמע דהר"י חולק וס"ל דבנמחק לגמרי לא מהני ובאמת הוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים דהא אפי' נשרף לגמרי מהני. ומה שתי' בתומים דס"ל בנשרף לגמרי בעינן עידי השטר דוקא דעדים אחרים ה"ל עד מפי עד ומש"ה ס"ל דנמחק ורישומו ניכר יכולים להעיד ולא הוי עמפ"ע דהוי מלתא דעבידי לגלויי הואיל ועדיין יכולין ב"ד בעצמן לראותו. והוא תמוה מאוד לפענ"ד דהא עכשיו כשבאין לב"ד הוא נמחק לגמרי כמ"ש הסמ"ע סק"ב רק שראוהו העדים בעוד רישומו ניכר וא"כ להך דיעה דס"ל דבנשרף לא מהני עדים אחרים אף שהעדים ראוהו שהיה שלם לגמרי וכ"ש דלא מהני כנמחק שראוהו העדים שכבר נמחק רק שהי' רשומו ניכר ולפענ"ד נראה לפרש בטעם (הרשב"ם) דעיקר המחלוקת הוא (שהר"י) ס"ל דלא מהני עדים רק אם ראו השטר בשעה שהולך לימחק אבל אם כבר נמחק והביא עדים שראו השטר בשעה שהיה שלם לא מהני והחולקים ס"ל דאף בכה"ג מהני מטעם (הרשב"ם) דס"ל דבעינן דוקא ראוהו כשרישומו ניכר דהרמב"ן בחי' הקשה מה מועיל מה שהעדים מעידים דילמא היו בו לשונות מסופקין בשטר שאין העדים בקיאין בהן לזה ס"ל דכשראוהו בשעה שהולך להימחק שאז נתכוונו להעיד שאז ודאי דקדקו בטוב כדי להעיד על כל הלשונות שראוי להסתפק אבל כשראהו בשעה שלא הי' (הולך) להימחק כלל דאף שראוהו הא לא נתכונו להעיד והוי מילתא דלא רמיא עלי' דאינשי ובודאי לא היו אדעתייהו לדקדק בכל הלשונות והספיקות שבשטר מש"ה לא מהני עדים אחרי' ובנשרף ס"ל באמת כהנך דס"ל דבעינן עידי גוף ההלואה דוקא או דמיירי שראוהו ביד החוטף לשרפו ונתכונו להעיד:
יכולין להעיד שלא בפני בע"ד. עש"ך סק"ב שתמה בזה. ולפענד"נ כיון שכתב בתומים דהמחבר אזיל בשיטת הרמב"ם דס"ל דבעינן עידי גוף ההלואה דוקא וכמ"ש בט"ז לדעת הטור ומיירי שיש ב' כיתי עדים עדי הלוואה ועדי מחיקה שנמחק לפניהם שטר זה בחתימת אלו עדים כעין שכ' בסמ"ע ס"ק ט' ובזה כ' רמ"א דעידי מחיקה יכולין להעיד שלא בפני בע"ד והטעם דהא כ' הסמ"ע סק"ו דאף דבכל עדות צריכין הב"ד לדרוש ולחקור דהיינו שיעידו כל א' זה שלא ב"ז מ"מ כשאיכא עידי גוף. ההלו ושהי' לו שטר ולא בעי עידי מחיקה רק לגלויי מילתא ששטר זה הוא סגי בלא דו"ח. ובדליכא עדים אחרים אפי' בדיעבד לא מהני בלא דו"ח אם כן מכ"ש לענין להעיד שלא בפני הלוה דכשר בדיעבד מכ"ש כשיש עידי הלואה ולא בעינן עידי מחיקה רק לגלויי מילתא מכ"ש דלא בעינן שיעידו בפני הלוה. ועוד אפשר לומר דשאני כשמעידין אשטר שצוה הלוה לכתוב דהא משמע מדברי התו' בפ' ג"פ דף קע"א דאפילו העדים בעצמן היו יכולין לכתוב השטר שלא בפני הלוה רק משום גזירת מוקדם. ובב"ד ג"כ ל"ש גזירת מוקדם כנ"ל. ומ"מ נראין דברי הש"ך עיקר. (ועש"ך סק"ד ויש שם ט"ס כי מן וכ' הסמ"ע עד בתשובה סי' מ"ט ע"ש צ"ל בסוף הס"ק):
עד שתתקיים עדותן וכו' עסמ"ע סק"י דאם עידי מחיקה מעידין בעצמן בעינן דו"ח המבואר בסי' כ"ט דהיינו זה שלא בפני זה וזהו כעדות חדש וכשיש ג"כ עידי הלואה ולא בעי עידי מחיקה רק לגלות ששטר זה הוא א"צ דו"ח. מש"ה בשכתוב בו ונזדקקנו סגי בעידי מחיקה לבד. אבל כשלא כתוב כן דאז נראה שלא הי' דו"ח מש"ה בעינן ג"כ עידי הלואה. דאז כשיש עידי הלואה לא בעי דו"ח כנ"ל. ותמו' לי דנראה דאפי' בכל עדות כשר בדיעבד אף שלא היה דו"ח. לכן נראה דעיקר הפירוש כמ"ש בתומים דבעינן שיעידו על כל הלשונות שבשטר בדליכא רק עידי מחיקה. ומש"ה בעינן שיכתוב ונזדקקנו וכשלא כתוב כן נראה שלא היה כן. מש"ה בעינן ג"כ עירי הלואה:
שצריך לכתוב בקיום שקרעו. עיין ש"ך סק"ג ויש שם ט"ס וכצ"ל דהיינו היכא. דידעינן דלא קרעו פסולין וכו':
ולא מב"ח. עיין סמ"ע סקט"ז עד דשובר אצל לקוחות ליכא עכ"ל ולכאורה לא היה צריך לטעם זה דבפשיטות הול"ל שמא יגבה בהגוף קודם מב"ח ואז לא יצטרך ליתן שובר כיון שמחזיר הגוף ואח"כ יגבה פעם שנית מבנ"ח בהקיום דהא ע"כ צ"ל טעם זה בשטר הלואה דאין כותבין אפי' בלא אחריות דגבי שטר הלואה ל"ש לומר שובר אצל לקוחות ליכא כמבואר בב"ב קס"ט דבהלוא' הולכין הלקוחות לישאל להלוה כשמצטרפין מהן משא"כ בלוקח ע"ש וא"כ למה לו ליתן טעם אחר בלוקח והיל"ל בפשיטות שלא יגבה שני פעמים מבנ"ח מקודם בגוף ואח"כ בהעתק אך בפרישה ביאר הדבר וכתב טעם זה מפני שבש"ס הקשה דנכתוב תיכף שובר למוכר דהיינו שיכתבו כל שטר' דליפוק על שדה זו פסולין בר משטר זה ע"ש דבשטר מכיר' יכול לעשות כן כיון שנכתב על שדה ידוע משא"כ בהלוא' וא"כ אין חשש שיגבה שני פעמים מבנ"ח דהא יהיה שובר בידו וע"ז תירץ דלמא יגבה מקודם בהקיום ואח"כ בהגוף מלקוחות דשובר אצל לקוחות ליכא. וכת' עוד בפרישה שם דלא צריכין לטעם זה רק כשידוע עכשיו בשע' שמעתיקין שיש להמוכר בנ"ח דאז ליכא חשש שיגבה מקודם מלקוחות בהגוף דאין נפרעין ממשועבדי' במקום ש"ש בנ"ח אבל כשאין בנ"ח להמוכר יש לחוש בפשיטות שיגבה קודם בהגוף מלקוחות ואח"כ יגב' בהקיום מבנ"ח:
אם לא כתבו בו טעם למה עשו שטר אחר. תמוה לי דהא ודאי ל"ח לב"ד טועין רק לשכחה כמ"ש הסמ"ע סקי"א והכא ל"ש זה וטעות גמור לטעות ל"ח:
ואפי' נאבד בעדים עש"ך סקי"א ודבריו לכאורה הן תמוהין מאוד למעיין. ומה שנ"ל לפרש דבריו. דהנה עיקר המחלוקת אם לכתוב שטר אחר בנאבד בעדים דהש"ך שם בשם הרשב"ם ושאר פוסקים דסברי דכותבין לו אחר מטעם כיון דמודיעין ללוה וממילא יקח שובר ולא יבוא לגבות ב' פעמים והפוסקים דסברי דאין כותבין שטר אחר טעמם דהא איכא מחלוקת בש"ס אי צריך הלוה לפרוע כשנאבד השטר דהרבה סוברים דאין כותבין שובר ואין הלוה צריך לפרוע ומאן דס"ל דכותבין שובר הוא מטעם שלא יאכל הלה וחדי כמבואר בב"ב משא"כ לענין לכתוב שטר אחר לא תיקנו שובר וחסוברים דכותבין אחר סברי דגם לענין כתיבת שטר שייך דיאכל הלה וחדי דאם לא יהיה לו שטר לא יהיה יכול לגבות חובו ולכך דחי הש"ך שפיר ראיית הפוסקים דאין כותבין אחר על סמך השובר מהא דכתובות דף ט"ז דשם הסוגי' אזל' למ"ד אין כותבין שובר משא"כ למ"ד כותבין שובר לענין פרעון י"ל דלענין כתיבת אחר ג"כ כותבין וסומכין על שובר. וכ' עוד לתרץ קושיית הב"י שהקשה דניחו' שיגבה בגוף השטר תחל' וכו' פי' כוונ' קושייתו אף דמודיעין ללוה וממילא אף כשיבא לגבות בגוף השטר יבקש הלוה שובר כיון שהודיעו לו שכתבו לו שטר אחר מ"מ היה קשה להב"י דכשיבוא לב"ד לא יאמינו לו הב"ד להלוה שיש להמלוה שטר אחר בידו ויכריחו להלוה לשלם בלא שובר ויבוא לגבות ב' פעמים. וע"ז תי' הש"ך דמ"מ יחזיק גוף השטר הקרוע במקום שובר ומוכיח זה מכתובות מהא דמקש בכתובות שם וניחש דילמא מפקי עידי הינומ' וכו' ומ"מ דברי הש"ך תמוהין מאוד דודאי אין ראיה משטר כתוב' הקרוע שביד הבעל שכבר פרע וכמו כן אין ראיה משטר חוב קרוע שביד הלוה שכבר פרע החוב דהא כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלו' עמו וכן כותבין כתוב' לאיש אע"פ שאין אשתו עמו וא"כ אפשר לומר שכתב לעצמו כמה כתובות וכמה שטרי חובות ונשאר א' בידו כמ"ש התו' בב"ב קס"ה בד"ה אבל בשטר מקח ובאמת עיקר הקושי' שהקשה מהא דכתובות דניחוש דילמ' תגבה קודם בשטר הכתוב' ואח"כ בעידי הינומא לק"מ דהא בלא"ה מקש' הש"ס שם וניחוש דלמא תגב' בעידי הינומ' בהאי ב"ד והדר תגבה בעידי הינומ' בב"ד אחר. ומשני במקום דלא אפשר ודאי כותבין שובר. וא"כ ע"כ עיקר הוכחה שהוכיח למעלה בסוגי' זו דכותבין שובר דהיינו שהבעל צריך לפרוע אף שאפשר שתחזיר לו הכתוב' מכח הקושי' דניחוש דלמא תגבה בעידי הינומ' והדר תגבה בכתוב' ואף דשם ע"כ צריך הוא לשובר אפי' אם תחזר לו הכתובה אם נאמר דכתוב' לאו במקום שובר הוא ע"כ צ"ל הטעם כמ"ש התו' שם בכתובות ובדף פ"ט שם כיון דע"י הכתוב' יכול לבוא לידי הפסד שלא יהיה לה עידי הינומ' או כשלא יהיה לה עידי קידושין א"צ לפרוע לה למ"ד אין כותבין שובר במקום שאפשר. ומוכיח שפיר דכותבין שובר אפי' במקום שאפשר כיון דצריך לפרוע לה אף שהכתובה ת"י ויכול לבוא לידי הפסד. ולפ"ז שוב ל"ק קושיית הש"ך דניחוש דתגבה מקודם בכתוב' ואח"כ בעידי הינומא. ומזה הוכיח דכתובה כשיהיה בידו הוא במקום שובר ולפמ"ש אין כאן שום הוכח' דלעולם הכתובה לאו במקום שובר הוא רק דמשום חשש דעידי הינומא ודאי דכותבין שובר כיון דנגד חשש זה הוי כלא אפשר דודאי כותבין שובר. ולכן דבריו הן לפענ"ד תמוהין בזה. וכתב עוד הש"ך קושי' בשם חג"ת דאפי' נאבד בעדים אך יצאנו מחשש זה שמא פרעו ותי' הש"ך דמיירי שנאבד באונס. ולכאורה לפמ"ש הש"ך לקמן דצריכין להודיע ללוה קודם כתיבת שטר אחר א"כ שוב אין לחוש לשמא פרעו דאי איתא דפרעו הוי טעין ואמר כבר פרעתי. ולכ"נ דהש"ך לא מצריך רק לשלוח ולהודיע לו כדי שיהא זהיר ליקח שובר אבל אין מצפין לתשובתו והקשה שפיר. ומה שתי' הש"ך דמיירי שידוע לעדים שנאבד באונס נראה דמיירי ע"כ שלא זזה יד העדים מידו משעה שנאבד עד בואו לב"ד דאם לאו איכא למיחש שמא פרעו בנתיים שאפשר שמצאו לשטר אחר ראיי' העדים האביד' והחזירו ללוה כשפרעו דעדיין לא הודיעו ללוה א"ו דמיירי שהעדים יודעים שלא פרעו עדיין אבל בלאו הכי אין כותבין דבשלמא כשנשרף בעדים אפי' אם העדים מעידין בתשרי שנשרף בניסן כותבין דליכא למיחש לשמא פרעו דממ"נ אם לא היה יודע שנשרף הי"ל ליקח שובר מיראתו שהשטר עדיין בידו ואם היה יודע שנשרף מ"מ הי"ל ליקה שובר מחשש שהב"ד ודאי נתנו לו שטר אחר משא"כ בנאבד דיש לחוש שמא מצאו בנתיים והחזירו כשפרעו ואם באו עדים בתשרי שנאבד ממנו בניסן אז צריכין לכתוב בשטר שכך היה המעשה ואז באמת הלוה יכול לטעון פרעתי כיון שלא כתב בשטר שעשו ב"ד שהעידו העדים שלא פרע ולא מהני הקיום שעשו לו ב"ד רק נגד טענת להד"ם שיהיה מוחזק כפרן. עוד כ' הש"ך לתרץ קושיית הני"ת שהקשה דברי הרשב"ם שהן סותרין זה את זה שכתב דבעדים ל"ח שמא ימצאנו ואח"כ כתב בעצמו החשש דשמא ימצאנו. ותי' הש"ך וז"ל דכיון שחייב לו בודאי כשיפרע לו יכתוב לו שובר וכו' דל"כ רשב"ם שם רק כטוען אבד ממני דאז שמא ימצאנו ויצטרך לפרוע לו בחנם עכ"ל הש"ך והוא תמוה מאוד ואין לו שום הבנה ונ"ל דבריו דהנה לכאורה ק' על הרשב"ם דל"ל לטעם דשמא ימצאנו וטריף והדר טריף ולמה לא פי' כפשוטו דאין כותבין מחשש דשמא פרעו כקושיית הני"ת וכאן ל"ש תי' הש"ך דהא מיירי בלא עדים רק באמר שנאבד ובודאי הוא פשוט לתשב"ר דאין כותבין דמה"ת נאמין לו שאבד אולי פרעו והחזיר לו השטר. ואף על הש"ס ק' דאין מן הצורך כלל לשנות דבר זה וע"כ צ"ל דהנה התו' בב"ב קס"ט ד"ה אבל בשטר מקח הקשו דאמאי לא נעשה לו שטר שני שנכתבו לו פב"פ אמר לנו שנאבד שטרו וכתבנו לו אחר לראיה שלא יכול לכפור וכו' ותי' דחיישי' לב"ד טועין שיטעו לומר אם לא שחקרו עדים שאבד הא' לא כתבו לו שני וכו' ע"ש ונראה דעיקר חידושא דש"ס להשמיענו זה דאפי' בלשון זה שאמר שאבד ויש עדים שכתבו לו שטר מה אין לכתוב לו מחשש ב"ד טועין כמ"ש התו' ואז אין חשש לשמא פרעו דכשיהי' כתוב בו כן יהיה הלוה יכול לטעון פרעתי דהא אפי' אם יטעו הב"ד ויסברו שידעו האבידה בעדים מ"מ אפי' בהעידו העדים שנאבד אם ל"כ בו שהעדים יודעין שלא נפרע יכול לטעון פרעתי כמש"ל ואין שטר זה מועיל רק נגד טענת להד"מ וכמש"ל. והוצרך לטעם חשש שמא ימצאנו וטריף והדר טריף. ולפ"ז שפיר קאמר הש"ך דבבא ואמר שאבד דליכא עדים איכא חשש דשמא ימצאנו ויצטרך לפרוע לו בחנם. והכוונה דאולי כבר פרעו וימצא השטר והיינו שאחר ימצאנו ואז אם לא יתנו לו שטר שני הדין מפורש דמצא שט"ח לא יחזיר והיה הלוה יכול לטעון פרעתי משא"כ כשיתנו לו שטר שני אף שיהי' כתוב בו שאמר לנו שאבד שטרו וכתבנו לו אחר מ"מ לא חיישי' לב"ד טועין שיסברו שידוע' האבידה בעדים ואז א"נ לטעון שפרעו רק כשטוען שמצאו אחר ראיית העדים האבידה והחזיר לו השטר בשעת פירעון קודם שהודיעו לו שכותבין אחר וכמש"ל וכיון שנמצא השטר שלם ביד אחר והב"ד יטעו שידוע בעדים שנאבד באונס כמ"ש התוס' ומבואר בדברי הבע"ת גבי מצא ג' קשורין בסי' ס"ה דמחזירין דדוקא במצא שטר די"ל דהשליכו משום פסולו לא יחזיר אבל כשהי' דרך אבירה כגון שיש סי' וניכר שהיה דרך אבידה מהמלות מכ"ש כשיש עדים שאבדו מחזירין למלוה. וכיון דלפי טעות הב"ד שיסברו שהוא ידוע האבידה בעדים שכתבו לו ממילא מחזירין לו השטר. ומכ"ש שא"נ לומר שפרעו והחזיר לו השטר כיון שהשטר שלם ביד המוצא וידוע בעדים שנאבד באונס. ומדוקדק לשון הש"ך דדוקא בנאבד בעדים דודאי חייב לו עכ"ל פי' כיון דמיירי שהעדים מעידין שלא פרעו עדיין וכמש"ל משא"כ בבא ואמר שיצטרך לפרוע בחנם כשימצאנו וכמש"ל בכוונת דברי הש"ך. אמנם העיקר כהתומים דאפי' בנאבד בעדים אין כותבין אחר דאין לסמוך על מה שכתב הש"ך שמודיעין ללוה וממילא כשיפרע יכתוב שובר דהא מ"מ איכא למיחש שיגבה שלא בפניו או מיתומים בגוף השטר קודם והן לא ידעו ויפרעו בלא לקיחת שובר: אמנם לכאורה קשה קושיית התוספות שהקשו בב"ב קס"ט דניכתב תיכף שובר ללוה בלשון זה כל שטרותי יהיו בטלין בר משטר זה שנותנין לו עכשיו ואז ליכא שום חשש ומה שתי' התומים דשמא מכר השט"ח וגם ימכור הקיום ואז יגבה מהמלוה שני פעמים דהשובר אינו מבטל גוף החוב רק השטר ולא דמי למוכר שט"ח וחזר ומחלו כיון דלא ביטל גוף החוב רק השט"ח המקח שלו קיים וצריך הלוה לפרוע לו וגם כשיפרע ללוקח ראשון ויתן לו שובר מ"מ יצטרך הלוה לשלם להלוקח שני דהשובר שנותן לוקח ראשון לא מהני נגד לוקח שני ולא ידענא מה הוא שח דכיון דמכר החוב ללוקח ראשון שוב לא יכול למכור להשני דכבר נקנ' החוב לראשון ומכירת השני בטל ובודאי מועיל השובר שנתן הראשון דודאי אין הלוה צריך לפרוע ב' פעמים וזה פשוט ועיקר קושיית התו' אפשר ליישב דדוקא בשטר מכירת קרקע שנכתב על שדה ידוע שייך לכתוב שובר כזה אבל בשט"ח היאך אפשר לכתוב שכל השטרות יהיו בטלין שמא יש לו למלוה הרבה שט"ח על לוה זה ומכרן לאחרים והרי אנו מפסידין לכל הלוקחים בחנם בשלמא אילו לא הי' חשש רק עד לוקח אחד היה אפשר לומר דלא ניחוש שמא מכר השט"ח ומפסיד ללוקח כמו כשאומר המלוה שנאבד ומקבל פרעון שאין חוששין שמא מכרו מפסיד ללוקח אבל לבטל כל השט"ח שמכר אין סברא כלל שהב"ד יעשו זה ואפשר קושיית התוספות הוא באמת באם אותן העדים שאמרו כתבנו לו השטר מעידין שלא חתמו לו רק על שטר א' וכיון שמזכירין בקיום שמות העדים שוב אין חשש. ולפ"ז שפיר תירצו התו' שכתבו וז"ל ושמא אנו גוזרין והיינו שגוזרין שמא יכתוב שטר כזה בכל שטר הלואות ויבא הדבר לידי הפסד לקוחות כנ"ל:
אא"כ עדים מעידין שנשרף. עש"ך סקי"ב שכותבין מזמן ב' עד ויכבוש הלוה גופיה את השובר. ונראה דמ"מ מודה הש"ך דגובה מזמן ראשון ולא חיישינן שיעשה קנוניא ויכבוש השובר רק דלכתחילה אין כותבין מחשש קנוניא אבל לגבות גובין. ולא חיישינן לקנוניא דאלת"ה קשה דהא בב"ב קס"ט מקש' הש"ס אהא דאמר התם דשובר אצל לקוחות ליכא א"ה שטרי הלוא' נמי ומשני דזוזי מסיק אמרינן שלא פייסי' לבע"ח בזוזי וכו' ולפ"ד הש"ך תקשה דאימר יכבוש הלוה גופי' את השובר. וא"ל דאם בא לחוש לקנוניא עם הלוה אפי' אם נאמר דאין כותבין שובר יש לחוש לקנוניא שהלוה יתרצ' לפרוע על השובר ואח"כ יכבשנו. דזה אינו דבשעת פרעון ודאי אין לחוש לקנוניא דמ"ל לעשות קנוניא יכבוש דמי הפרעון לעצמו וממילא ילך המלוה אצל לקיחות רק דחיישינן דבשעת גוביינא יבוא לידי קנוניא והאיך תיקנו רבנן שובר דאתי לידי פסידא דלקוחות. ועוד קשה היאך גובה אשה כתובתה בעידי הינומא הא מקשה הש"ס בכתובות ריש האשה שנתארמלה דניחוש שמא תגבה הרב' פעמים ומשני דכותבין שובר ושם ג"כ יש לחוש שיכבוש הבעל השובר. אלא ודאי לענין גוביינא מוד' הש"ך וטעם דהא כללא הוא דלא חיישינן לקנוניא רק בנפל ואתרע. רק דעת הש"ך דאין כותבין לכתחיל' שטר אחר מחשש קנוניא דכתבי כל הפוסקים הובא בב"מ דף י"ט דכל דחיישי' אם נפל חיישינן ג"כ לענין כתיבת שטר לכתחילה ע"ש. ובזה נסתלק תמיהות התומים שתמה על הש"ך מהא דב"ק גבי נשרף שט"ח דמקש' הש"ס אי דאיכא עדים לכתבי' ליה שטרא אחרינא ולדברי הש"ך הא יש לו היזק מגביית זמן ראשון ולוקי בנשרף בפני במה עדים. ולפמ"ש לא קשה דאף אם נוקי בכך מ"מ אין לו היזק כיון שגוב' הוא מזמן ראשון ויכול ליקח תיכף אדרכתא על הלקוחות שקנו מזמן ראשון וכ"כ התומים בעצמו סק"ו ע"ש. וא"ל על הש"ך דא"כ גם מזמן שני יש לחוש לקנוניא שיכבוש השובר בשעת גוביינא די"ל דס"ל להש"ך דכל העתקה שמעתיק יצא הקול על הלוא' מחודשת וא"כ הלקוחות אפסידי אנפשייהו במה שקנו מזמן ב'. ומה שמוכיח הש"ך דינו מהא דנמחק הפסול באם לא קרעו השטר קשה לכאור' דהא שם ודאי איכא למיחש שיגבה קודם בגוף השטר ולא יכריחוהו ליתן שובר ואין לתרץ כמ"ש הש"ך בס"ק י"א דהשטר יהיה במקום שובר דהא בנמחק א"י אם הוא שטר כלל רק שהמלו' מביא עידי מחיקה דהיינו שמכירין השטר בטביעת עין ואולי לא יהי' ללוה עידי מחיקה ונראה דכונת הש"ך דכיון דהדין בנמחק שכותבין קיום וממילא מחויב ליקח שובר בנמחק:
וידוע זה בעדים. עיין תומים סקי"ב שהקש' דאם יהי' לו ב' הטפסות יש לחוש אולי ימכור שטר הטפסה לאחד בניסן והב' לא' באייר ויבוא זה הלוקח באייר לגבות ואח"כ יביא זה שבניסן ואף שיהיה ללוה שובר מלוקח איך פקע זכותו של לוקח ראשון ומחילת לוקח שני אין מבטל זכותו של לוקח ראשון. ולפענ"ד הדבר פשוט דמבטל. דכמו שהשובר של המלו' מבטל כן נמי אם המלוה ציוה ליתן לאחד הפרעון שפרע לאותו, שציוה המלו' ליתן הוי כפרעון למלוה. וה"נ כיון שמסר שטר הטפסה לגבות מהלוה הוי כאומר להלוה פרע לפלוני. כמ"ש התוספות בב"ק כ"ד בד"ה רבה אמר. וה"נ הוי ממש דכוותי' וכיון שפרע למי שאמר לו המלוה ששיעבוד הגוף בידו לפרוע הוי כאלו פרע לידו ממש ונפטר דהא ברשות פרע ולא עדיף לוקח ראשון משיעבודא דרבי נתן בסי' פ"ו דאם פרע להמלוה קודם שידע דנפטר כמבואר בסי' פ"ו סעיף ה':
וא"צ ב"ד להעתקת שטר. וע' או"ת שתועלת העתקה הוא לענין אם טוען לא הי' דברים מעולם. והוא פשוט. דאלת"ה העתקה זו למה. ותמי' לי כיון שהעדים כותבין מדעת עצמן ולא בשליחות הלוה הא הוי מפי כתבם דהא אם העדים יכתבו מדעת עצמן שראו ההלואה אינו מועיל ה"נ אם כותבין שראו שטר בידו ואפי' באותן עדים אמרינן דאין חוזרין ועושין שליחותן לכ"ש עדים אחרים. וא"כ איך יועיל העתקתן. ונראה דהרשב"א בתשובה סי' אלף ר"א כתב כילל דין אימת אין העדים יכולים לכתוב שלא בשליחות. וכ' דכל היכא דמחייב בשל עצמו כגון במוכר או בנותן בשלו אין כותבין שלא מדעתו וכן אפי' כמודה שלוה כבר. מ"מ כיון שמתרב' החיוב ממלוה ע"פ למלוה בשטר אין כותבין שלא מדעתו ע"ש שהאריך. וא"כ כשמעתיקין ממלוה בשטר שאין מתרבה שום חיוב וגם ליכא בזה שום אפושי שטרי כיון שנכת' בו שהוא העתק ודאי דכותבין שלא מדעתו אכן נרא' דזהו לפמ"ש הרשב"א שם. ולדבריו מודעא ומחא' כותבין מדינא. ונראה דס"ל כמ"ש התוספות בכתובות הביאם הש'ך בסי' ל"ט סק"ט דכל שהוא בנוסח שטר לא שייך מפי כתבם אבל לפמ"ש התוספות בב"ב ובשאר דוכתי דמודעא ומחאה היא רק מתקנה ולא מדינא אפשר לאין העתקת עדים מועיל כלל. ונרא' דהעיקר דזה לא הוי מפי כתבם דהא קיי"ל דכותבין מתנה שאין בו אחריות כמה פעמים ולא הוי מפי כתבם: וכ' הרמב"ן הטעם בחי' לסנהדרין כיון דאין השטר מרבה חיוב על השטר הראשון שנכתב בשליחות הרי כאלו נכתב בשליחות ולא הוי מפי כתבם ע"ש רק כתבתיו בשנוי לשון וה"נ דכותי':
ועדיין לא הגיע הזמן עש"ך סקי"ט דמסיק דאם העדים קיימין ואומרין שהוא עדיין תוך זמן דאין הלוה נאמן דדל שטרא מהכא הא איכא עידי תוך זמן וכו' ובתומים הקש' דהא בכתובה אפילו עודה תחת בעל' לא יחזיר אף על גב דשם אנן סהדי שהוא תוך הזמן וגם בשום מקום לא מחלק הש"ס בין אם יש עדים שהוא ת"ז או לא בשטר שנפל ע"ש. ולפענ"ד נרא' דהעיקר כהש"ך דודאי אין לומר בשטר שנפל דחזקה שנפרע מחמת שלא נזהר לשומרו דאימר נאבד באונס רק חששא בעלמא איכא ומכ"ש שיש לומר שמחמת איזה פסול אחר לא נזהר לשומרו רק דאמרינן דאיתרע חזקת שטר כשנפל ובפרט חשש פירעון דכיון דנפל ואינו ביד המלו' שוב ליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי דאימר מיד הלוה נפל אבל אי איכא חזקה דלא פרע כגון שהוא תוך זמן אמרי' מכח החזקה דודאי לא נפרע ובאונס נאבד מידו השטר. ומה שהקשה בתומים מכתובה דלא יחזיר אפי' בעודה תחת בעלה והרי העדים קיימים שהוא תוך הזמן ומוכיח מזה דאפי' בעדים קיימים והוא תוך הזמן אינו גובה כשנאבד ע"ש ותמה אני על תמיהתו אטו בכתובה שם. כשנפל אינה גובה הכתובה הא קיי"ל דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום בב"מ דף י"ז. ועיין בתוס' ובפוסקים דאפי' במקום שכותבין כתובה ונאבד הכתובה אינו יכול לטעון פרעתי וע"כ הא דקתני שם בב"מ לא יחזיר לאו לענין גוביינא מיירי דודאי גובה הכתובה אפי' נפל רק דאין מחזירין לה השטר כשא"א לה לגבות עכשיו וכ"כ התו' בב"מ דף י"ז בד"ה הטוען אחר מעב"ד וז"ל דלגבי ק' ור' נמי מפסיד דהא נאמן לומר פרעתי ק' מיגו דאי בעי אמר אלמנה נשאתיך אם אין לה עידי הינומ' או אם אין לה עידי קידושין נאמן לומר פרעתי הכל במגו דאי בעי אמר אין את אשתי וכו' ע"ש וע"כ אין כונת' לענין אם היא רוצה עכשיו לגבות דעכשיו הא' לית לה שום מגו כיון דהכתובה בעולם ולקודם אירוסין ליכא למיחש דכתב לה כמ"ש התוס' דף ז' בד"ה כגון שהבעל מודה ע"ש ומכ"ש דאין לה מגו' האלמנה כשיש עידי קידושין. ועוד דלשון התוס' שכתבו דלענין מנה ומאתים נמי מפסיד וכו' משמע דהכוונה שתהי' מפסדת לאחר זמן כשלא תהי' הכתובה בידה ולא יהיה לה עידי הינומא או עידי קידושין אלא ודאי אף דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וא"נ לומך פרעתי אפי' נפל ונאבד הכתובה מ"מ כשהכתובה ביד אחר והבעל טוען שפרע וממני נפלה הכתובה אף דאינו נאמן בטענתו שטוען פרעתי מ"מ אין מחזירין לה הכתובה כשא"א לה לגבות עכשיו ואין מאלמין כחה יותר ממה שיש לה ותגבה במעשה ב"ד שבידה דומי' דמצא שובר דלא יחזיר לא למלוה ולא ללוה אף דהמלוה נאמן בטענתו שטוען שממנו נפל לענין שגובה בשטרו כמ"ש הב"ש באה"ע סוף סי' ק"י ומ"מ אינו נאמן לענין שיחזירו לו את השובר דאולי יברר בעדים. וה"נ דכוותיה למה יחזירו לה הכתובה להחזיק כחה יותר ומכ"ש להש"ך שכתב בסקי"א דכתובה שביד הבעל הוא במקום שובר והרי אנו מסופקי' בכתובה זו אם מהאשה נפל והוא כשירה או מהבעל נפל ושובר היא ודאי דהדין נותן דלא יחזיר לא לזה ולא לזה. וקצת דומה ג"כ למי שטוען שקנה שט"ח בלא כומ"ס דאף שא"נ על החוב מ"מ לענין גוף הנייר נאמן. וא"צ להחזיר להרבה פוסקים או כטוען משכנתא על שט"ח דא"צ להחזיר גוף הנייר דהבעל כשטוען פרעתי טוען ג"כ על גוף הנייר שהוא שלו ויהיה איך שיהיה מפורש בדברי התוס' דלאו לענין גביית גוף הממון משתעי רק לענין החזרת השטר וא"ש דברי הש"ך דבש"ס לא מיירי רק לענין חזרת השטר אבל לענין גוביינא ודאי דגוב' בעידים תוך הזמן אבל כשאין עדים קיימין אף דבשט"ח כתוב שהוא תוך זמנו אין ראיה דהלוה יכול לומר שכתב ללות בזה השטר ולא לוה ע"ז השטר שהמלוה לא רצה להלוות לו על זמן זה והוצרך לכתוב שטר אחר ולוה על זמן אחר והוא אחר זמן. ובאמת אם העדי' אומרים שראו ההלואה שהיה בזה השטר שהכירוהו בט"ע הוי כעדים קיימין ומעידין שהוא ת"ז אף שאינן זוכרין הזמן מ"מ זוכרין שההלואה היה על זמן המבואר בשטר הנמצא. אמנם אפשר לפרש דברי התו' דכיון דאין לה עידי הינומא ואינה יכולה לגבות בכח המעשה ביד רק בכח שטר אמרי' מדנפל איתרע כיון שלא נזהר לשומרו ודאי פרע דאי לא פרע היתה נזהרת לשומרו בשלמא בשאר מעשה ב"ד דא"צ כלל לשטר לא אתרע כח המעשה ב"ד כנפילת השטר אבל כל דבר שהיא באה לגבות בכח השטר מה שא"י לגבות בכח מעשה ב"ד אמרי' מדנפל איתרע וכיון שלא נזהרת בשמירתה פסול הוא וגם י"ל (כשאין לו עידי הינומא י"ל דהבעל סמך אמנו שיכול לטעון) כיון דהעיקר הוא דבעל א"נ לטעון פרעתי נגד מעשה ב"ד משום דהי' לו ליקח שובר והכא כשאין לו עידי הינומא י"ל דהבעל סמך אמגו שיכול לטעון כמ"ש הסמ"ע סי' מ"ד סק"ב. אמנם מלשון התוס' מבואר דאף שתוכל לגבות עכשיו מ"מ אינו מחזיר לה הכתובה משום דמפסיד לכן ברור כמ"ש ובקצה"ח תי' קושיית התומים דבכתוב' כיון שהוא תנאי ב"ד חיישינן לצררי טפי כמבואר בש"ס ובפוסקי' לענין שבועה וה"ה הכא נגד תוך זמנו חיישינן בכתובה טפי ולא נהירא דחשש צררי הוא רק לענין שבועה אבל לענין פירעון ודאי דלא חיישינן בכתובה כלל דהא הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום כמ"ש השטה מקובצת בב"מ דף ז' ושם גבי מצא כתובה ע"כ מיירי בתוס' כתובה כמ"ש הש"מ שם או כשיש לו מגו דאלמנה נשאתיך כמ"ש התוס' ב"מ דף י"ז ועוד עיקר הוכחה שלהם מתי' ראשון שבב"מ דף ז' דאמר משום פרעון ולא משום צררי ומדמה שטר חוב לכתובה ע"ש לכן העיקר כמ"ש: