נודע ביהודה (תנינא)/חושן משפט/מה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן מה עריכה
ב"ה פראג כ"ח חשון תקמ"ב לפ"ק:
תשובה
קראתי בשם שמואל הרמתי, האומר לחכמה אחותי. ה"ה אהובי ידידי הרבני המופלג בתורה ובחכמה הדיין המצויין מו"ה שמואל הנ"ל:
אתמול קבלתי מכתבו ובלילה עיינתי. והנה ע"ד הצוואה לדעתי הערעור שקראו שם על הצוואה זו מחמת שע"א מן הצוואה אשתו היא שני בשני עם בעל אשה אשר ניתן לה בצוואה סך ע"ה זהובים. עוד בה שנית שבצוואה זו נדרה בגד אחד לבה"כ לעשות ממנו חופה והעד דירתו שם במקום ההוא והרי הוא נוגע בעדות:
הנה אם מצד החופה אם יש שם במקום ההוא חופה אחרת טובה כזו אינו נוגע כלל וחופה דומה לספר תורה שאם יש להם ס"ת אחרת אינו מיחשב נוגע כלל כמבואר בסימן זיי"ן סעיף י"ב וכתב הסמ"ע שם שמותר להדיינים לקרות אפילו באותו ספר דלא מיחשב הנאה יעויין שם, וכיון שא"צ אפילו סילוק מאותו ספר תו אין חילוק בין עד לדיין דבדבר הצריך סילוק נחלקו רבוותא אם מועיל סילוק בעד ויש חולקים דלא מהני משום דבעינן שיהיה תחילתו וסופו בכשרות * הג"ה מבן המחבר הש"ך בח"מ סימן ל"ז ס"ק ל"ב כסק דהמוחזק יכול לומר קים לי דבעינן תחלתו וסופו בכשרות גבי בן עיר המסלק עצמו מהנאת רחוב ומרחץ ע"ש. אמנם הש"ך סותר עצמו דבסימן ל"ד ס"ק ל"ג פסק דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. ואני בבאורי הש"ע אשר לי כתבתי לחלק דגבי פסול מחמת עבירה לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות הואיל ופסול רשע לעדות הוא מפני שאנן לא מאמינין ליה וחשדינן למשקר ולכך לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות דגם מתחלה היה ראוי לאותו עדות אלא שלא היו מאמינין ליה כל זמן שהיה רשע אבל בפסול נוגע הוא מטעם קרוב ופסול קורבא אין הטעם משום דחשדינן ליה למשקר דהא אפי' משה רבינו היה פסול לאהרן אחיו כמ"ש הש"ך בריש סימן ל"ז בשם מהר"ם לובלין ע"ש. ולפיכך כיון שפסול קרוב הוא מצד עצמותו לא היה ראוי כלל מתחלתו לאותו עדות לכך לא מהני סילוק ובעינן תחלתו וסופו בכשרות, ועיין במס' ב"ב דף קנ"ט ע"א שחילוק זה מוכח שם בגמרא. אמנם התוס' במס' שבועות דף ל"ג ע"א ד"ה קרובים בנשותיהם כתבו לחלק בין פסול נוגע לפסול מחמת קורבא דבפסול מחמת נוגע לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ובפסול קורבא ושאר פסולין בעינן תחלתו וסופו בכשרות ע"ש ודו"ק וצ"ע:] אבל בדבר שאין צריך סילוק הרי הוא בכשרות מתחלתו וא"כ אם יש להם חופה אחרת כזו אינו נוגע ולמיחש שיזדמנו שתי חופות ביום אחד ויזדמן שתוך שני נשואין יהיה אחד מקרובי העד לזה לא חיישינן כיון שאינו נוגע לעת עתה והוא רק חששא רחוקה, וליתר שאת יהיה העד מסלק עצמו וכן קרוביו מלהשתמש בחופה זו והרי רוב הפוסקים ס"ל דגם בעד מהני סילוק. ואמנם מצד שאשתו היא שני בשני עם בעל האשה הנ"ל ודאי דזה הוא פסול שהרי הבעל יש לו פירות ממעות הללו, ודברי מעלתו בזה דחוקים:
ואמנם אף אם יהיבנא להפוסל כל דבריו שהעד פסול מחמת החופה והשני מחמת קורבא עכ"ז לא מיגרע כח צוואה זו ביתר הדברים שהם לאנשים אחרים כלל והמה זוכים בכל מה שנזכר להם לזכות בצוואה זו ולא שייך כאן עדות שבטלה מקצתה כלל. ותמהני איך שגה שגיאה גדולה כזו שאם היו כלם יחד נכללים כגון שהיה כתוב שפלוני ופלוני ופלוני יחלקו עם העזבון והיו העדים קרובים לאחד אז היה הדבר תלוי ברבוותא בפלוגתא דרבינו האי גאון ורבינו חננאל. יעויין בטור סימן נ"א. ובזה כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור הסכימו עם רבינו חננאל היתה הצוואה פסולה ואף גם בזה אם היו העדים זוכרים העדות היו יכולים להעיד על פה אבל בנדון דידן לא כללה הנעדרת את כלם יחד אלא כל אחד בפני עצמו ולכל אחד בפני עצמו נאמר תנו או יטול וכדומה והרי דבר זה מפורש ברמב"ם פי"ד מהל' עדות הלכה וי"ו ושנוי בטור סימן נ"א ומשולש בש"ע שם סעיף וי"ו וז"ל הכותב כל נכסיו לשני בני אדם בעדות אחת והעדים קרובים לאחד וכו' הרי השטר פסול וכו' אבל אם כתוב בשטר אחד שנתתי לראובן חצר פלוני ושנתתי לשמעון חצר פלוני ונמצאו העדים קרובים לזה ורחוקים לזה זה שהם רחוקים ממנו מתנתו קיימת שאלו שתי עדיות הן אעפ"י שהם בשטר אחד. הרי כיון שנזכר אצל כל אחד נתינה לעצמו הם שתי עדיות והיינו ממש נדון דידן. ותמהני על מעלתו שהביא ראשית הסעיף הזה שזה לשון מעלתו מלבד שיש למצוא עוד תקנה לפי מ"ש בח"מ סי' נ"א סעיף וי"ו באין חולק זולת הש"ך עכ"ל של מעלתו. ובודאי שהיתה כוונתו לראשית דברי הש"ע דהיינו דמהני סילוק של זה הקרוב ועל זה חולק הש"ך ולמה לא הביט לסוף דברי הש"ך אשר הבאתי דבריו ובזה אין שום חולק. וכן מ"ש שאם זוכרים על פה יכולים להעיד גם בזה אין חולק ומעתה מצד הקורבא אין כאן חשש לשארי המקבלים רק אכתי היה לנו מקום עיון בזה דהא ודאי דבחלק שהפרישה להקרובה אף שהקרובה אינה יכולה לזכות בדין מצד שהעד קרוב מ"מ הפלוני האחרון שנזכר בצוואה שזיכתה לו כל עזבונה הנשאר אינה זוכה באותן חמשה ושבעים זהובים שהזכירה בלוואה שיהיה להקרובה הנ"ל שהרי נאמר בצוואה המותר מנכסי עזבוני חוץ מכל אלה ירושות ומתנות והקדשות הנ"ל וכו' יטול פלוני הרי שמתנות הנ"ל אינו נוטל פלוני ונשארו אותן ע"ה זהובים בלי שום זוכה והרי הוא מתנת ש"מ במקצת ובעי קנין וגם בלא"ה אין כאן מתנת ש"מ בכולה שהרי אותן כ"ה זהובים שצותה להיורש דאורייתא לא בתורת מתנה הוא שהרי כך אמרה בצוואה אחי בן אבי יירש כ"ה זהובים הרי שזה הוא ירושה וא"כ כל מתנות האחרים כלם מתנה במקצת הם שהרי שיירה אותן כ"ה זהובים ומה שאמרה שיירש אותם אחי הלא בכל מתנות ש"מ במקצת המותר הוא ליורשים ובעינן קנין. אך עיינתי בצוואה והנה פיה פתחה בחכמה וראשית דבריה היה הנני עושה צוואה במצוה מחמת מיתה ובזה אפילו במקצת לא בעי קנין כמפורש בסי' ר"ן סעיף זיי"ן. עד כאן דברתי במה שהזכיר מעלתו שנחלקו שם הלומדים:
אבל אני לעצמי חושש על גוף צוואה זו במה שצותה באחרונה שפב"פ יטול המותר שימצא בעזבונה יהיה מה שיהיה הן כסף ושוה כסף הן קרקעות הן משכנות וחובות על יהודים ונכרים חובות שבשטר ובע"פ הן מזומנים ואשראות ראוי ומוחזק טמון וגלוי כל אותו מותר יטול פב"פ וכו', עד כאן הנאמר בצוואה המצטרך לעניננו. והנה הא ודאי שחובות בע"פ שאצל נכרים אם יכולים להיות נקנים במתנת שכ"מ מלבד מה שהביא רמ"א בסימן רנ"ג סעיף כ' בהג"ה שזה הוא גם בחובות שבשטר אלא שבחובות שבע"פ בלא"ה יש לדון. ונקדים הסוגיא בפרק מי שמת דף קמ"ז ע"ב וקמ"ח ע"א למימרא דסבר רב נחמן מלתא דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע והא אמר רבא אר"נ ש"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני אע"ג דליתא בבריא רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה רב אחא בריה דר"א אמר הלואה איתא בבריא וכדרב הונא וכו' במעמד שלשתן קנה והרא"ש השמיט דברי ר"פ וכתב רק הטעם דאיתא בבריא במע"ש, וכן הנימוקי יוסף וכן הר"ן הביאו הב"י בסימן רנ"ג כתבו דלא קיימי דברי ר"פ א"כ הלואה בע"פ ביד נכרי לדעת ר"ת ור"י והרא"ש שאינה נקנית במעמד שלשתן ועיין בסימן קכ"ו סעיף כ"ב א"כ ליתא בבריא כלל וממילא ליתא בש"מ ובש"ע בסימן קכ"ו הביא שתי הדעות בדין מעמד שלשתן בנכרי ולא הכריע כלל וא"כ כיון שהיורש תמיד נקרא מוחזק בנכסים מי ירים ראש נגד הני אריותא לומר שתועיל צואה ומתנת שכ"מ בחובות בע"פ אצל נכרים. הגם שנתתי דעתי דגם חובות בע"פ איתנהו בבריא אפילו בלא מעמד שלשתן כגון באודיתא שמודה שחוב זה שיש לו אצל פלוני שייך לפלוני וההודאה הוא עצמו הקנין וכפשטן של לשון הגמרא במס' ב"ב דף קמ"ט ע"א ולודי איסור דהלין זוזי דרב מרי נינהו ולקנינהו באודיתא, מלשון זה משמע שההודאה הוא גוף הקנין וא"כ דבר זה שייך בחובות שאצל נכרים אלא שראיתי שתוס' שם בב"ב דף קמ"ח ע"א בד"ה ש"מ שהרגישו בזה וכתבו ותימא לי לימא איתא בבריא בהודאה וכו' ונראה לי דהא לא חשיב איתא בבריא כיון דליתא כעין שהוא בש"מ בלשון קנין ומתנה וכו' יעויין שם. ואם התוספ' כתבו זה מחמת קושייתם דלימא דאיתא בבריא בהודאה. ולענ"ד היה לי פתחון פה לדחות קושיא זו דאם לא היה כאן טעם אחר רק דאיתא בהודאה והרי מרא דשמעתתא הוא רבא אליבא דרב נחמן והרי רבא לא אסיק אדעתיה קנין הודאה כלל לקמן דף קמ"ט ע"א דקאמר רבא היכי נקנינהו רב מרי להני זוזי וכו' עד דאתקיף ליה רב איקא ולודי איסור וכו' א"כ רבא לא אסיק אדעתיה מקנין זה וקשה א"כ איך הבין רבא שמעתתא דאיהו עצמו אמר משמיה דרב נחמן ש"מ שאמר תנו הלואתי וכו' ולכן הוצרך הגמרא לתרץ שיש עוד קנין בבריא במעמד שלשתן. וכל זה לתרץ דברי רבא עצמו אבל לאחר שזכינו לקנין אודיתא שהמציא רב איקא לקמן תו לא צריכנא למעמד שלשתן ומועיל אף בחוב שאצל נכרי. אלא אף שאנו אומרים סברא אעפ"כ לא נרים ראש לחלוק על דברי התוס' וממילא אי אפשר להוציא מחזקת היורש חובות בע"פ שאצל נכרים:
ולא זו בלבד חובות בע"פ אלא אפילו בשטר ואפילו על משכנות הרי כתב רמ"א סימן רנ"ג סעיף כ' בהג"ה די"א דוקא בהלואה שיש לו ביד ישראל אבל לא בהלואה שביד נכרי ואפילו יש לו משכון או שטר מן הנכרי יש להסתפק אם יכול להקנות וכן נ"ל להורות. וא"כ שהרמ"א הכריע שכן נראה לו להורות איך יוכל הזוכה עפ"י צוואת שכיב מרע להוציא מחזקת היורש, ולא עוד אלא שאני אומר אף שרמ"א בחוב בשטר כתב כמסתפק והוא מדברי מהר"ם פאדווא בתשובה אני אומר מה דמספקא להו פשיטא לי דאפי' בשטר מיירי דהרי גוף דין זה לחלק בין הלוואה שביד ישראל להלואה שביד נכרי הוא מדברי הגהת מיימוני פ"י מזכיה והמרדכי בפרק מי שמת ושניהם כתבו הטעם משום דלא סמכא דעתיה ומעתה ודאי בהלואה שבשטר מיירי דאיתא בבריא בקני לך איהו וכל שיעבודא דבמכירת שטרות אין חילוק בין שט"ח שעל ישראל ובין שט"ח שעל נכרי ועיין בסי' ס"ו סעיף ל"ב בהג"ה וכן מוכח שם סעיף ד' בהג"ה מדתלי הטעם הואיל ואין בו חיוב רק נתינת רשות מכלל דשטר חיוב נקנה בכתיבה ומסירה וכל זה פשוט, וא"כ כיון דאיתא בבריא היה ראוי להיות נקנה במתנת שכ"מ והוצרכו הגהות מיימוני והמרדכי ליתן טעם משום דלא סמכא דעתיה אבל אי אמרת שהגהות מיימוני והמרדרי לא איירי רק בחוב בע"פ והרי הגהות מיי' בתשובות השייכים לספר קנין סימן ח' הביאו דעת ר"ת שאין מעמד שלשתן אלא בישראל בסתם בלי חולק וכן המרדכי בסוף פרק קמא דגיטין יעויין שם וא"כ למה להו למיהב טעמא משום דלא סמכא דעתיה ותיפוק להו דליתא בבריא וממילא ליתא בש"מ א"ו דבהלואה בשטר איירי. ואמנם הב"ח שפירש דלא סמכא דעתיה היינו שאינו נקנה במעמ"ש לכך אינו במתנת ש"מ וא"כ לדברי הב"ח חובות שבשטר אפילו של נכרים נקנה במתנת שכיב מרע. יצא לנו מזה שכל החובות שאצל נכרים בין בע"פ ובין בשטר נשארים בחזקת היורש כי מי ירים ראש נגד דברי רמ"א. ועתה נדבר בחובות שאצל היהודים דלכאורה גם בזה נפלגו רבוותא בחובות שבשטר כיון שלא אמר אינהו וכל שיעבודייהו ודעת הרשב"א והרבה מגדולי הפוסקים דגם שכ"מ צריך שיאמר אינהו וכל שיעבודייהו ועיין בסימן ס"ו בש"ך ס"ק קל"ג ובסימן רנ"ג בש"ך ס"ק קל"ט ודברי הש"ך בהכרעתו סותרים זה את זה בסי' ס"ו ובסי' רנ"ג:
ואמנם נלענ"ד שכל זה אם אמר השכ"מ שיתנו השטרות לפלוני כעובדא דאימיה דרב עמרם במסכת ב"ב דף קנ"א ע"א דהוה לה מלוגא דשטרי ואמרה ליהוי לעמרם ברי יעויין שם, ושם לא אמרה שהחוב יהיה לעמרם רק השטרות אבל בצוואה זו שאמרה שפלוני יטול החובות שבשטר ובע"פ הרי שהקנתה במתנת שכ"מ גוף החובות ולא גרע חוב זה שבשטר מחוב בע"פ ולכן כל חובות שאצל יהודים שפיר נקנו במתנות שכ"מ:
ועכשיו שבררנו שבחובות בע"פ שאצל נכרים ודאי אינם נקנים במתנת שכ"מ להני רבוותא דסברי דבמעמד שלשתן אינו מועיל רק בישראל וגם חובות שבשטר מסופק מהרמ"פ אם נקנים מטעם דלא סמכא דעתיה ורמ"א חיזק הדברים וסיים שכן נ"ל להורות. מעתה צריכין אנו עיון אם תתקיים המתנה שנתנה לפב"פ האחרון כל הנכסים לשום דבר כיון שמתבטלת לחובות נכרים. ונקדים דברי רמ"א סי' ר"ג סעיף י"א בהג"ה, החליף מעות ומטלטלים או מעות עם קרקע ביחד י"א הואיל וחליפין אינן קונין במעות נתבטל כל הקנין וי"א דכל הקנין קיים וי"א דקיים אצל הקרקע ומטלטלים ובטל אצל המעות וה"ה אם קנו באיזה דבר המועיל בו קנין עם דבר שאין בו ממש וכו'. וא"כ להדעה ראשונה דנתבטל כל הקנין ה"ה בנדון דידן כיון שנתבטלה המתנה לחובות נכרים נתבטלה כל המתנה של אותו פלוני ונשאר להיורש דאורייתא. ומיהו אי לאו מה שכתבתי לעיל דחובות בע"פ של נכרים עפ"י דין אינם נקנים במתנת שכ"מ לדעת הני רבוותא דמעמ"ש אינו מועיל בנכרי ולא היה לנו חשש רק ממה שכתב רמ"א בסימן רנ"ג סעיף ך' והוא מדברי הגהות מיימוני והמרדכי בשם רא"ם דהלואה שביד כותי אינו יכול להקנות והטעם מפורש בדבריהם משום דלא סמכא דעתיה לא היה לנו בזה שום חשש לגרוע עי"ז קנין של שאר הנכסים והוא ע"פ מה שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סי' כ"ו דע"כ לא דימו הפוסקים למקנה דבר שאינו נקנה עם דבר הנקנה לקני את וחמור דס"ל לרב המנונא דלא קני אלא בדבר שלא היה להמקנה עצמו ספק והמקנה סובר בדעתו שיקנה גם את זה בודאי, יעויין שם בחיבורי וגם בסי' כ"ח. וא"כ בנדון דידן הרי לכך אינו קונה הלוואת כותים משום דלא סמכא דעתיה והרי הסמ"ע פירש בו דהיינו דעת המקנה שהוא השכ"מ. ואיך נימא שלא רצה להקנות זה בלא זה והרי הוא עצמו לא סמכא דעתיה שישלם הכותי. ואמנם לפ"מ שביארתי דחובות בע"פ ע"פ דין אינן נקנין א"כ שפיר יש לדמותו לקני את וחמור ואעפ"כ יש ללמד זכות על המקבל מתנה כיון שעכ"פ לא סמכא דעתיה של הנותן שוב ליכא למיתלי זה בזה וכמ"ש ואין כאן חשש רק לדברי הב"ח שפירש כוונת הגמיי' והמרדכי דלא סמכא דעתיה היינו של קונה ומשום דמע"ש אינו קונה א"כ שפיר יש לחוש דדמי לקני את וחמור:
ובני הרב החריף הגדול מוהר"ר שמואל סג"ל השיב דזה אינו דומה לקנין דמתנת שכ"מ אינה צריכה קנין ואין זה כמו חליפין או שטר קנינים כיון דהיה קנין אחד על הכל בזה נחלקו אם אמרינן כיון שבטל לדבר אחד וקיים לדבר אחד אם זה גורם ביטול לזה או להיפך זה גורם קיום לזה אבל במתנת שכ"מ שא"צ שום קנין כל אחד הוא לעצמו ואף אם אינו מתקיים לאיזה דבר לא שייך לומר שיגרום ביטול לשאר דברים. והנה בודאי דברי בני המה דברי חכמה והראיתיו שגם חתני בחיר ה' גאון הגאונים מוה' יוסף נ"י אבד"ק דק"ק פוזנא כתב כן לענין דברים הנקנים באמירה הובאו דבריו בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סי' קל"ה. ואמנם יש לפקפק בצואה זו שנזכר יטול לבסוף. ומעתה לבטל צוואה זו לגמרי בודאי ליכא למיחש כי א"א לבטלה לגמרי כ"א בצירוף כמה חששות כי לדעת המחבר סי' רנ"ג סעיף ך' אין חילוק בצוואת שכ"מ בין חובות יהודים לחובות כותים והכל נקנה במתנת שכיב מרע ודחה דעת הגמיי' והמרדכי לגמרי ואפילו נתפוס דעת הגמיי' והמרדכי הרי לדעת הסמ"ע שהטעם משום דלא סמכא דעתיה כבר כתבתי דממילא לא שייך לדמותו להא דרב המנונא גבי קני את וחמור לגריעותא ואין לנו שום חשש לבטל הצוואה רק אם נתפוס דעה שניה בסי' קכ"ו סעיף כ"ב וגם נאחז דעת הב"ח שטעם הגמיי' והמרדכי הוא משום דמע"ש לא קני ונדחה סברת הסמ"ע דלא סמכא דעתיה לגמרי ונאחז דעה ראשונה בסי' ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה אשר דעה זו כמעט דחויה היא לגמרי כמבואר שם בסמ"ע ס"ק י"ט וכאן שיש עוד סברות לחזק הצוואה בודאי לא מבטלין לה וקים לי לא שייך כאן כי אף שהירושה היא בחזקת היורש מ"מ אינה בידו, והרי כתב הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי קים לי דנכסים ביד שליש לא מצי בעל הנכסים לומר קים לי עיין שם באות י"ז וק"ו היורש הזה אשר על זה אנו דנין אם היה מעולם בעל הנכסים:
ולכן סיומא דפסקא כל החובות של נכרים בין בשטר בין בע"פ שייכים להיורש דאורייתא אלא שבחובות שבשטר אם תפס פב"פ שנתנה לו במתנת ש"מ לא מפקינן מיניה שהרי גם הרמ"א נסתפק בחובות שבשטר אבל חובות שבע"פ לא מהני להו תפיסה כי לא מצאנו חילק בפירוש על הגמיי' והמרדכי רק הבית יוסף כתב בסי' רנ"ג שמדסתמו כל הפוסקים דבריהם ולא חלקו בזה מכלל דלא ס"ל לחלק בין חובות היהודים לחובות כותים. ולענ"ד ראיה זו אינה מוכרעת שהרי בחובות בע"פ בודאי לא מהני מתנת שכ"מ לכל הני דלא ס"ל מעמ"ש בכותי וא"כ ליתא בבריא וכמו שכתבתי למעלה ואפ"ה סתמו דבריהם ולכן נלע"ד דחובות בע"פ לא מהני תפיסה של המקבל מתנה וכל זה בשל כותי וחובות בשטר שאצל כותים שייכים להיורש אלא שאם תפס המקבל לא מפקינן מיניה אבל כל שאר הנכסים וגם חובות שאצל יהודים בין בע"פ ובין בשטר הכל זוכה המקבל מתנה עפ"י הצוואה לחלוטין. באופן שכל דברי הצוואה בכל הפרטים שרירין וקיימין לאותן שהעדים כשרים להם רק שחובות שאצל נכרים יהיה כמבואר למעלה. והנלע"ד כתבתי: