נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/קנט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן קנט
עריכהב"ה ניסלא סמוך לפראג א' כ"ג אייר תק"מ לפ"ק:
תשובה
שלום על דייני ישראל, ההוגים בתורת יקותיאל, הלא המה כבוד הרב המופלא ומופלג מוהרר"ל בצירוף הדיינים אשר עמו ה"י:
מכתבם קבלתי. וע"ד האשה גומר בת דבלים אשר נושאים ונותנים בה מוזרות בלבנה שהיא תחת בעלה עם פלוני אלמוני מזנה ואתם שלחתם להתרות בה ובבעלה ע"י שני נאמנים שיוציאו האיש הזה מביתם לחלוטין וק"ו שלא ישאר שם ביחוד עם האשה והמה לא השגיחו והעתקתם העדים שנמצאו עליה אחר ההתראה. והנה אצלכם הדין מוחלט שהקינוי שלכם הוא כמו קינוי הבעל כמו ששנינו בר"פ ארוסה שהב"ד מקנין, ושוב ע"פ עדות החלטתם לאסור אותה על בעלה ושתצא בלא כתובה. והנה לא אאריך להעתיק דברי כל עד בפני עצמו רק אכתוב הנראה לדינא בזה. ולענ"ד מטעם קינוי וסתירה אין לאסרה. והנה מה ששנינו במשנה ואלו שהב"ד מקנין להן הרי נתפרשו שם וכולן אין ביד הבעל לקנא בעצמו אבל לא מצינו במשנה שאם הבעל כאן ואינו מקנא לה שהב"ד יקנאו לה. והנה כל עיקר הקינוי של הב"ד שהב"ד עושים בזה שליחותו של הבעל ואמרינן מן הסתם דניחא ליה להבעל בזה וזכין לאדם שלא בפניו. וכן מבואר ברש"י דף כ"ה ע"א בד"ה עבדינן שקינוי הב"ד הוא מטעם שליחות הבעל וכן בגמרא דקאמר סתמא דמלתא כיון דעוברת על דת מינח נייחא ליה ובפרט דאנן קיי"ל שאם רצה הבעל לקיימה אפילו עברה על דת הרשות בידו כמבואר באהע"ז סימן קמ"ו ס"ד א"כ פשיטא דלא מצינן למיעבד שליחות הבעל לחוב לו בעל כרחו ופשיטא שעיקר קינוי הב"ד מטעם דמסתמא ניחא ליה והיינו היכא שנתחרש או שהוא חבוש אבל אם הוא עמה ויכול לקנא בעצמו ואינו מקנא חזינן דלא ניחא ליה ואיך יקנאו לה הב"ד. ואלמלא דמסתפינא אמינא שאפי' באופן שחשיב במשנה שב"ד מקנין לה היינו מן הסתם אבל אם יצא הבעל מבית האסורין ואמר שלמפרע לא היה ניחא ליה בקינוי שגם הוא ידע שאשתו עוברת על דת ואפ"ה לא רצה לקנא לה אף דאנן קיי"ל דאחר סתירה אינו יכול למחול אבל אם אמר שהקינוי לא היה ניחא ליה למפרע אינה אסורה עליו. והא דאיתא ברמב"ם פ"א מסוטה ובש"ע סי' קע"ח ואוסרין אותה על בעלה לעולם היינו מן הסתם וכן באשת חרש והדבר צריך תלמוד אצלי אם נאמן לומר אח"כ שלמפרע לא הוה ניחא ליה. אבל היכא שהבעל בשעת מעשה לפנינו ואינו מקנא לה איך יהיו הב"ד שלוחין בעל כרחו ובפרט שבשעת התראה היה הבעל והאשה ושניהם נתנו כתף סוררת:
ועוד נלע"ד כאשר נדקדק בלשון הרמב"ם בפ"א מסוטה ולשון הש"ע סי' קע"ח סעיף י"ג מי שנתחרש וכו' ושמעו ב"ד מרננים אחריה קוראים לה וכו' אל תסתרי וכו' למה כתב קוראים וכו' והל"ל שולחים ואומרים לה לכן נראה שהב"ד בעצמם צריכים לקנא לה ולא מצו לשלוח אצלה שלוחא דבי דינא לקנא לה. ומתרי טעמי אמינא לה. חדא שגם על הבעל אני מסופק אם יכול לשוויי שליח לקנא לאשתו ואף דבכל התורה כלו שלוחו של אדם כמותו כבר כתב הרא"ש בפ"ק דגיטין סי' י"א דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה ע"י שליח דלא מצי משוי שליח לחוב לאחרים וא"כ הבעל לא מצי משוי שליח לקנא לאשתו שהוא חוב לה. ומזה הטעם כתבתי בחיבורי נו"ב דאפי' לדינא דש"ס שמגרש אשתו בע"כ אבל ע"י שליח לא מצי לגרשה כי אם לרצונה. וכבר הובאו אלי חבילות חבילות תשובות מחכמי הדור שרצו לסתור כלל זה מכמה סוגיות בש"ס ואת כלם ישבתי על נכון ב"ה והא דב"ד שמקנין לה והם שלוחי הבעל כמש"ל שאני ביה דינא דרחמנא רבי להו דכתיב איש איש כדאיתא בסוטה דף כ"ז ע"א איש מה ת"ל איש איש לרבות אשת חרש וכו' שב"ד מקנין להו. ועוד נלע"ד דאפילו אם הבעל מצו משוי שליח לקנא לאשתו מ"מ הב"ד לא מצו משוו שליח דאינהו גופייהו שלוחי דבעל נינהו ואין שליח עושה שליח במה שאינו אלא מילי ומילי לא ממסרי לשליח ועיין בש"ע אהע"ז סי' ל"ו ס"ה ובסי' ל"ה בב"ש ס"ק ט"ו ולכן דקדקו הרמב"ם והש"ע בלשונם שקוראים ואומרים לה דהיינו שהב"ד בעצמם אומרים לה ולא ע"י שלוחייהו. ולא נעלם ממני שגוף ד"ז אם מילי לא ממסרי לשליח במחלוקת שנויה ולכן אמרתי בה תרי טעמי:
ועוד לו יהיבנא שהיה כאן קינוי מן הבעל עצמו שקינא לה בפני שנים אל תסתרי עם פלוני אכתי איך נאסרה בלא עדי סתירה והרי בכל העדות לא מצאתי עד סתירה. ועדות הראשון שהעידו הרבה ב"א מישוב שלהם שלפעמים באו לביתם ואין איש מאנשי הבית רק הם יושבים ביחוד בחדר בחבוק ונשוק. הנה זה לא מהני מתרי טעמי. חדא שהרי לא נתברר בעדותן אם היה זה אחר הקינוי של הב"ד ואולי היה זה קודם. ועוד שהרי לא העידו ששהו ביחוד כדי לצלות ביצה ולגמעה. עד השני העיד על חציפות שעשו בפומבי לעיני כל אבל לא היה שום סתירה. עד שלישי שראה אותם בלילה באפילה הלכו יחדיו מבית החתונה ונתרחקו מן הבית באפילה ושהו כמו חצי שעה זהו עד סתירה אבל ג"כ לא שאלתם באיזה זמן היה אם היה אחר הקינוי מן הב"ד או קודם לכן. עדות הרביעי אף שראו דברי צלילות ושמאלו תחת לראשה ויושב על מטתה מ"מ הרי היו שם עוד אחרים וגם המשרתת היתה שוכבת עמה באותה מטה. ואף שראו בלילה שקם הנחשד ממקומו וכבה הנר ואחד הוסיף שנתן דעתו עליו והסתכל וראה שקירב עצמו לצד מטתה מ"מ לא ראה ששכב במטה. עדות החמישי הוא על זנות ממש אבל מה מועיל עדות אשה ואין עוף הפורח נאמן אלא לאחר קינוי וסתירה וכאן ליכא עכ"פ עדי סתירה. עדות ששי הוא עד מפי עד. ולכן לא מצאתי בכל עדות הללו שום צד לאסור האשה מצד קינוי וסתירה:
ועליכם אני תמה מאד שהחלטתם לאוסרה וזה לשונכם נראה ונוטה דעתנו דעת התורה שהדין נותן שכופין אותו להוציא שנאסרה עליו ע"פ דין דהתראה וקינוי ב"ד מיקרי קינוי גמור דילפינן מקרא ואז נאסרה אח"כ בעד הטומאה אפי' ע"י שפחה ועבד עכ"ל. וטעיתם מאד דאטו אחר קינוי לחוד נאסרת בעוף הפורח הלא אינה נאסרת בעוף הפורח אלא אחר קינוי וסתירה אבל על כל פנים הסתירה צריך להיות על פי עדים ולכן בזמנינו ליכא שום נפקא מיניה במה שעוף הפורח נאמן דכ"ז היה בזמן הבית וע"י עוף הפורח שוב לא היתה שותה ואי לאו עוף הפורח אף שהיה קנוי וסתירה היתה חוזרת להיתר ע"י המים אבל בזמן הזה דליכא מים המאררים א"כ ממ"נ אם יש קינוי וסתירה כבר נאסרה ואי ליכא סתירה בעדים אינו מועיל עד טומאה יחידי וכבר הרגיש בזה הב"ש בסי' קע"ח ס"ק י"א. ומאד תמהני עליכם איך באתם לאסור אשה על בעלה ולא עשיתם דרישה וחקירה ולא נעלם מכם בודאי דברי הש"ע באהע"ז סימן י"א סעיף ד'. ולא עוד אלא שאני תמה שתחלת דבריכם הוא וקבלנו עדותן בדו"ח בפניה ובפני בעלה וכו' ושוב לא נזכר בכל דבריכם בגוף קבלת עדות לא יום ולא חודש ולא שנה ולא מקום זולת בעדות הרביעי נזכר חדש אדר שני. ואף שהארכתי בחבורי נו"ב חלק אהע"ז סימן ע"ב דאם אמרו העדים אפילו בחקירות איני יודע כשר בעדי זנות לאסרה על בעלה אבל על הב"ד עכ"פ מוטל לדרוש ולחקור על היום ועל המקום כמו בד"נ, ולכן גדלה ונשגבה בעיני הפליאה והתמיה עליכם:
והנה אחר שהחלטנו שמטעם סתירה אין לאסרה נראה מה דינה של האשה מצד הקול ומצד מעשים המכוערים ושאר דברים הנמצאים בה לריעותא. והנה בש"ע סי' קע"ח סי"א שמע העם מרננים אחר הקינוי והסתירהבלא שני עדים עד שהנשים נושאות ונותנות בה שזינתה מהאיש שקנא לה אסורה לו ויוציאנה ויתן כתובה. וא"כ היה ראוי לחקור באשה זו אם הנשים נושאות ונותנות בה אחר חודש שבט העבר שאז היתה ההתראה מב"ד ואם אח"כ נשאו ונתנו בה מוזרות בלבנה שזינתה אחר ההתראה עם איש פלוני היה מקום לאסרה על בעלה. אבל באמת גם זה לא יועיל שכבר כתבתי שהתראה של הב"ד לא נחשבה אצל אשה זו לקינוי מכל טעמים דלעיל. ועוד שלשון הש"ע הוא אחר הקינוי והסתירה בלא עדים משמע שעכ"פ היתה סתירה אלא שלא היתה בעדים ובאשה זו לא מצאתי עד סתירה רק השלישי אבל לא נזכר בו זמן ואולי היה קודם ההתראה של הב"ד:
ואם נבוא לאוסרה מטעם הכיעור וקלא דלא פסיק ג"כ אין בידינו מכמה טעמים. חדא דכל עניני כיעור הבאים לאסרה על הבועל או אף על הבעל לכל מר כדאית ליה היינו שהכיעור מורה שכבר זינתה לא כיעור מורה שעתידה לזנות וא"כ הנחשד הזה אף שראו ממנו כמה דברים מכוערים מחיבוק ונישוק ודברי ניבול וחשק וכיבוי הנר כל אלו מורים על דברים שקודם מעשה הזנות שדעתו לזנות אבל אינם מורים שכבר זינתה בעת ההיא ובח"מ סי' י"א סק"ג מסתפק בזה ואיך נוציא אשה מבעלה בע"כ במה שהוא ספק. ועוד שאפילו כיעור ממש וקלא דל"פ מ"מ כיון שהיא מעוברת ולהוציא מן הבעל אפי' לדעת רמ"א בהג"ה סימן י"א סעיף ד' אין מוציאין רק באין לה בנים אף שהאחרונים שם תמהו בדבר כבר כתב הב"ש שם דהרמ"א בא לפשר בין הדעות ולהכריע. ועוד דהכיעור לבד בלא סתירה אינו כלום וכל הכיעורים היינו בשעת הסתירה ומורה הכיעור הזה שזנו עתה וכן לשון הש"ע שם סעיף א' וזה לשונו אבל אם לא קדם קינוי וסתירה ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת וכו' ועי' בב"ש שם ס"ק ה' אבל אם לא היה סתירה בשעת הכיעור לאו כלום הוא אפי' לאסרה על הנטען וק"ו על הבעל:
ונתתי לבי לאסרה מטעם אחר. אחר שראיתי שכתבתם שיהיה חלול השם גדול בעיני המון אם יחזרו האשה זו שנתפרסמה בפרסום רב שזינתה וגם כבר נאסרה מאתכם. חזרתי על כל הצדדים והנה אתם כתבתם שהבעל עצמו אמר לכם שהיא הודית בפניו שנטמאת וא"כ נאסרה ע"פ עצמה אף שלמשנה אחרונה אמרינן עיניה נתנה באחר מ"מ הרי כתבו התוס' דברגלים לדבר לא אמרינן עיניה נתנה באחר וכן פסק רמ"א בסי' קט"ו ס"ו בהג"ה:
והנה גם מטעם זה לא עלה בידי לאסרה דכל רגלים לדבר היינו שרגלים לדבר שזינתה עתה כמו בשילהי נדרים דהוה מהרזיק בביתא ופירש"י שהיה סגור עמה בבית והסגירה היא רגלים לדבר שזנו עתה ובכל עדים הללו לא מצאתי רגלים לדבר שזינתה עתה רק בעדות השלישי שהעיד שהלכו באישון לילה ואפילה ושהו כמו חצי שעה וחזרו באפילה וזה ע"א הוא ובעדות הרביעי ליכא רגלים לדבר ואף שראה שנקרב הנטען לצד המטה שהיא היתה שוכבת מ"מ אין רגלים לדבר שקבלתו לתוך המטה ואולי דחאתו והלך בפחי נפש:
ואמרתי לדקדק בלשון הבעל שכתבתם שהבעל אמר לכם שדבר עמה לבד ואמר תן תודה אולי יש תקוה לאחריתך והודית בפניו עכ"ל. והנה לשון הודית משמע שהוא מאמין לדבריה שלשון הודאה הוא מורה על אמיתת הדבר וא"כ שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא כמבואר בסי' קע"ח ס"ט בהג"ה ואף שכתב רמ"א שבזמן הזה שיש חר"ג אינו נאמן לומר שמאמינה ושמנדין אותו על שמבטל חר"ג, נלע"ד דכל זה לא שייך באשה זו דהרי עכ"פ עוברת על דת היא בכמה חבוקים ונשוקים ובעדות העדים הראשונים מבואר שהיתה עמו ביחוד וחבקה ונשקה, וכן עדות הרביעי העידו שני עדים שישב אצל מטתה בלילה וחבקה ודברה עמו דברי ליצנות ולחש לה באזנה וזה היה אחר התראה מב"ד שזה היה בחדש אדר שני וההתראה היה בשבט ואף שהב"ד לא התרו בה בפירוש שתאבד כתובתה נלע"ד דאפי' לדעת הפוסקים שצריך להתרות בפירוש שתאבד כתובתה ועיין בב"ש סי' ט"ו ס"ק י"ז היינו שתאבד כתובתה אבל לענין שיהיה מצוה לגרשה מה צורך הזכרת הכתובה:
ולא עוד אלא שאני מסופק אם צריכה התראה כלל, ואף דאמרינן בסוטה דף כ"ה ע"א איבעיא להו עוברת על דת צריכה התראה להפסידה כתובתה וכו' ת"ש ארוסה וכו' אמר אביי לא נאסרה עליו יעו"ש, א"כ משמע דאף לאסרה צריכה התראה. נראה דהיינו לאסרה עליו ע"כ אבל לענין שיהיה מצוה לגרשה א"צ התראה כי אם במקום שיש לתלות שאינה יודעת שיש איסור בדבר אבל בדבר מכוער ומפורסם כזה לא בעי התראה. והרי שם בגמרא אמרו איבעיא להו עוברת על דת ורצה הבעל לקיימה מקיימה או אינו מקיימה וכו' ת"ש ואלו שב"ד מקנין להן וכו' ואי אמרת רצה הבעל לקיימה מקיימה עבדי ב"ד מידי דדילמא לא ניחא ליה וכו' ומזה מוכח שאם אינו רשאי לקיימה אינה צריכה אפי' התראה דאי אמרת צריכה התראה אכתי קשה עבדי ב"ד מידי דדלמא לא ניחא לבעל אלא ודאי שאף בלי התראה אינו רשאי לקיימה ואף דדחי אח"כ סתמא דמלתא וכו' מ"מ עכ"פ לענין שיהיה מצוה לגרשה לא צריכא התראה ועכ"פ זו שהיתה לה התראה מב"ד ולענין התראה ודאי דמועיל מהב"ד כמו מהבעל וא"כ ודאי שמצוה לגרשה ואין בזה חר"ג כלל וא"כ ודאי שיכול הבעל לומר שמאמינה. ומעתה אם האמינה פעם אחת ואמר בפני ב"ד שמאמינה שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא. ולפי שהלשון הודית שכתבתם אינו הכרחי כלל לכן לפ"מ שהגיד הבעל בפניכם אם אמר שהודית בפניו ואמר ג"כ שהוא האמין לדבריה שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ונאסרה עליו. אמנם לענין חיוב הכתובה תליא באשלי רברבי ועיין בסי' קט"ו בב"ש ס"ק י"ז. ולהיותי כעת בכפר ואין לי ספרים לעיין בהם לכן קצרתי. ובזה שלום, דברי הדורש שלומם: