נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/קכט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן קכט עריכה
נשאלתי על מעשה שאירע שגירש אחד חתן קנין ונכבד את אשתו, וגופא דעובדא שהקצין פיזר לחתנו סך מאה הגרים מזומנים ומתנות ג"כ עולים לסך גדול וגם מלבושים יקרים כדי שיתן גט לבתו, ולפי דברי הרב המסדר הציעו דבריהם לפניו באשר שזה כמה שנים מיום הנישואין ולא מיתדר להו, וכבר פיזר הקצין הנ"ל ממון הרבה אולי יעלה בידו להיות אהבה בין הזוג ולא עלתה בידו והשנאה גוברת ובראותם שאין תרופה לקרב התרצו עצמם בפשר הנ"ל, ולפי דברי הרב המסדר הוכיח את המגרש על מה הוא עושה ככה בלתי ידיעת אביו והשיב שנתן תודע לאביו וביקש ממנו שיבוא בעצמו לעשות גמר וסוף ואביו מעכב את עצמו ואולי אין לו על הוצאת הדרך וגם שחמיו הקצין נשבע שאם יבוא אביו לכאן אזי לא יבוא עמו בפשר רק ירד עמו לדין וע"פ ד"ת יהיה מוכרח ליתן גט כריתות רק עכשיו רוצה לוותר לו כל הנזכר דרך פשרה מחמת רחמים, וגם נתן עוד טעם שעד מתי ליצטער וליזל תמיד בהרהורים רעים ואז נתרצה הרב להזדקק להם ובאו הזוג לקהלתו של הרב וסילקה האשה טרם נתינת הגט ליד בעלה סך מאה הגרים והמתנות והבגדים הכל כפי הפשר והבעל נתן הגט בידה ג"כ בפני הרב ובית דינו מרצונו הכל כנהוג בנתינת הגיטין, ועכשיו בא ערעור וזהו דבר הערעור הועתק ממכתב שלהם וזה לשונם: היות שנתברר לנו ע"פ כמה עדים כשרים שטרם נסיעת הבעל הנ"ל מפה קהלתו לבית חמיו נשבע בפועל ממש בפני רבים ע"פ דת ודין תה"ק שלא לגרש את אשתו בלתי ידיעת ורצון אביו הנ"ל וגם מסר מודעה בפניהם ומתוך דבריהם ניכר שגם המסירת מודעה היה בשבועה ובלא"ה מצד השבועה עצמה הלא תורה אחת לכולנו וכל הדיינים הסמוכים היושבים על כסא הוראה לפניהם ברור הדבר כשמלה מחלוקת הפוסקים הראשונים והאחרונים ז"ל במי שנשבע שלא לגרש את אשתו ובענין אי עביד מהני ורוב הפוסקים האחרונים ז"ל מסכימים שאפי' לענין ממון הקל הוי ספיקא דדינא וק"ו בן בנו של ק"ו לענין איסור א"א החמור לזאת לדעתנו שלכתחלה לא תנשא האשה הנ"ל עד שתשתדל לה גט פטורין מחדש מבעלה הנ"ל כדי להפקיעה מאיסור אשת איש וכו' ע"כ דברי הרב המערער ובית דינו. והרב המסדר שלח לידי גופא דעובדא של נתינת הגט והפשר אשר היה בפניו וגם העתק מהערעור, ואני מעולם דרכי בשאלות הבאים אלי ממרחק שאין לקרות הפלפולים של השואל רק לראות שורש השאלה ואני לעצמי מעיין בגוף הדין כידוע למי שבקי בחיבורי נו"ב, והנה בקראי דברי המערערים תיכף נבהלתי על רב גדול ומפורסם ובי דינא רבה אשר בקהלה מפורסמת כזו יאמרו דבר כזה. ותחלת דבריהם הוא מיחזי כשקרא שהם אומרים שלכל דיינים הסמוכים היושבים על כסא הוראה לפניהם ברור כשמלה מחלוקת הפוסקים ראשונים ואחרונים במי שנשבע שלא לגרש את אשתו וכו':
ואני אומר גם אני יושב על כסא הוראה ואם שמלה להם קצינים יהיו לי ויראו לי באיזה מקום בכל החיבורים של הראשונים מחלוקת בנשבע שלא לגרש ולא מצינו בשום קדמון שיאמר בזה שאין הגירושין מועילים, אדרבה להאי גיסא דהיתרא הדבר מפורש בתוס' בתמורה בהסוגיא עצמה שהגירושין קיימים אבל לאידך גיסא שיפסלו הגט אין זכרון בדברי הראשונים ולא באחרונים המפורסמים דהיינו ט"ז וסמ"ע וש"ך וב"ח כל פלפוליהם הם על דברי המרדכי בהג"ה בשילהי שבועת ביטוי בשם ר"י בר פרץ וכל דברי המרדכי והנשענים עליו הם בנשבע שלא למכור ומכר אבל גירושין לא נזכר בדבריהם כלל וא"כ היאך כתבו המערערים שלכל יושבי הוראה הדבר ברור מחלוקת הראשונים והאחרונים במי שנשבע שלא לגרש. ואם כוונתן שהוא ק"ו דאיסורא חמור מממונא וזהו דברי המערערים בסוף דבריהם שאם לענין ממון הוי ספיקא דדינא ק"ו לענין איסור אשת איש:
והנה אף אם יהיבנא להו טעותייהו שזהו ק"ו גמור אעפ"כ תחלת דבריהם למדו לשונם שקר לומר שהוא מחלוקת בנשבע שלא לגרש והרי אפי' בדבר שאין בו שום נפקותא אמרו שחייב אדם לומר בלשון רבו וא"כ היה להם לאחוז דברי המרדכי במה שדיבר בו המרדכי ואח"כ לדון ממנו ק"ו לגיירושין. והנה יען היות הרב המערער מפורסם בדור תליתי זה בשגיון הסופר שלא דקדק בזה. ואמנם גם על סוף דבריהם נבהלתי שכתבו שהוא ק"ו בן בנו של ק"ו תיכף בתחלת ההשקפה תמהתי מראות איך גדולי הדור שגו ולא עיינו אפי' מקור אותה סוגיא של אי עביד לא מהני ששם אם היו מעיינים לא היה פשוט אצלם לדון ק"ו והק"ו פריכא הוא וז"ל התוס' בתמורה ה' ע"א ד"ה מיתיבי וכו' וא"ת כיון דלא מהני גירושין לחייב הבא עליה משום א"א וכהן נמי אמאי לוקה ואינו מחזיר הו"ל למימר דלא חל הגט כלל וי"ל דאיתקש גירושין למיתה וכו' ע"ש בדבריהם. וא"כ איך דנו גירושין ק"ו ממכירה וגירושין רחמנא גלי דמועיל דהרי מיתקש למיתה והרי כמה פרכות שפריך שם בסוגיא על רבא ומשני שאני התם דאמר קרא וכו' והיכא דגלי קרא גלי וא"כ גם גבי גירושין דגלי קרא גלי אבל גבי מכירה וכן כל כיוצא דלא גלי אי עביד לא מהני:
הן אמת שדברי תוס' הללו מרפסן איגרן ויבואר לקמן בדברינו אבל כעת נדבר לפי פשוטי הדברים בדברי תוס' הללו וא"כ ק"ו הזה מופרך ואינו מתקיים ועל כיוצא בזה אני אומר על המחלוקת אנו מצטערים ואתם מגלגלים גם את השוים להרבות מחלוקת בחנם. והן אמת שהתוס' ודאי חולקים על דינו של המרדכי שפסק בנשבע שלא למכור ועבר ומכר דאמרינן אי עביד לא מהני דלהתוס' ודאי מהני שהרי התוס' כתבו שם דף וי"ו ע"א בד"ה והשתא דשנינן וכו' כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדא את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני ע"ש. וא"כ גם בנשבע שלא למכור הרי הוא בדא את האיסור אבל איפכא לא מצינו שהמרדכי יחלוק במי שנשבע שלא לגרש שאף שהחילוק הזה בין הוא איסור שהתורה גזרה עליו ובין הוא איסור שהוא בדא את האיסור לא ס"ל להמרדכי אכתי יכול להיות שמודה שהגירושין קיימים מטעם שהזכירו התוס' בתחלת הסוגיא דף ה' ע"א דאיתקש גירושין למיתה, ואם כי דברי התוס' צריכין ביאור דלא יהיו שני הדיבורים סתרי אהדדי ולקמן נדבר בזה עכ"ז אכתי המרדכי יודה להם עכ"פ לדינא וכן משמעות דברי המרדכי שכתב מי שנשבע או קיבל בחרם שלא יתן דבר או לא ימכור או ימחול חובו או שאר דברים ועבר שבועה וכו', והנה אטו המרדכי לא ראה דברי התוס' שנשבע שלא לגרש ואם הוא חולק עליהם בדין זה עצמו למה לא הזכיר בפירוש שלא לגרש שהוא עצם הדין שהזכירו התוס' אלא ודאי שבהא מודה המרדכי אי מטעם הנ"ל אי מטעמא אחרינא וכן ראוי לעשות למעט המחלוקת בין הראשונים בכל האפשר ועכ"פ תמהתי על המערערים שלא שמו לב לכל זה:
אח"כ פקחתי עיני וראיתי זמנו של שטר וראיתי שכבר כלו שלשה חדשי ההבחנה קודם שנודע הדבר להרב המערער אז אמרתי הזמן היה בהול שחששו פן תנשא לאיש ולכן תיכף בהודע הדבר להם לא לקחו פנאי כלל לעיין בדבר וכתבו תיכף למחות בהאשה שלא תנשא וכן ראוי לרב גדול השלם בתורה וביראה להיות נחפז ומהר לעמוד עכ"פ בפרץ במקום חשש איסור א"א ועליהם תבוא ברכת טוב ופשיטא שיסכר פי הדוברים על צדיק עתק שיש בזה חשש מוציא לעז על הגט. ואחר זה שמתי עיני לדברי הרב המסדר אשר הוא שלח לידי ההעתק מן דברי המערערים כי אמרתי אריה דבי עילאי כמוהו לא ירגיש במה שכתבתי. וראיתי שגם הוא הרגיש בדברי התוס' שכתבו דאיתקש גירושין למיתה ואמנם כתב ליישב דברי התוס' בדף ו' שהקשו דנימא דפליגי באדם שנשבע שלא לגרש ואח"כ עבר וגירשה דלרבא לא מהני גירושין כיון דעבר אמימרא דרחמנא, כוונת התוס' דלרבא לא מהני היינו דמחויב להחזירה אבל הגט חל בודאי דאיתקש למיתה ושוב שדי ביה הוא עצמו נרגא מסוגיא דשילהי גיטין צ' ע"א א"ל ר"פ לרבא לא מצא בה לא ערוה ולא דבר מאי א"ל מדכתב רחמנא באונס וכו' כל ימיו בעמוד והחזיר קאי התם הוא דגלי רחמנא אבל הכא מאי דעביד עביד, והקשה הפ"י הלא צריך למכתב כל ימיו לנתוקי לעשה ותירץ הפ"י דא"כ לא לכתוב רחמנא לאו כלל רק עשה לו תהיה לאשה כל ימיו ולפי סברת התוס' דאיתקש גירושין למיתה ע"כ צ"ל דהא דמספקא ליה לר"פ לא מצא בה וכו' היינו רק אם מחויב להחזירה אבל הגט בודאי מהני וא"כ כהן שגירש ודאי אסור להחזירה ולא הוי אצלו לאו הניתק לעשה ולוקה ואינו מחזיר א"כ הדרא קושית הפ"י לדוכתה מנ"ל לרבא דא"צ להחזירה והא דגלי רחמנא באונס כל ימיו הוא כדי לנתוקי לעשה והלאו איצטריך בשביל כהן שיתחייב מלקות, ע"כ דברי הרב המסדר ולא הכריע הדבר בהחלט לדינא אף היות כביר מצאה ידו עשה כן מרוב ענוה ולא רצה לגלות דעתו באנפאי:
והנה אני תמה מה לו לתלות תלונתו על דברי התוס' הלא יתלונן על רש"י שפירש בהדיא שם בשילהי גיטין בדברי ר"פ שאמר לרבא לא מצא וכו' מהו וכתב רש"י מהו מי כפינן ליה לאהדורי או לא עכ"ל רש"י. הרי שגם רש"י לא פירש ששאל אם הגט בעל אלא ששאל אם מחוייב להחזירה וא"כ קשה לרש"י נשאר קושית הפ"י דאיך הוכיח רבא מדגלי גבי אונס וכו' הרי שם איצטריך כל ימיו לנתוקי לעשה. ואמנם אומר אני שעל רש"י אין שום קושיא דאולי סובר רבא דגם לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו ודלא כדברי ר' יוחנן במכות דף ט"ו ע"א ואף דרבא שם הוא דמשני כל ימיו בעמוד והחזיר היינו לתרץ דליכא קושיא על ר' יוחנן אבל רבא לנפשיה אפשר דסובר גם לאו שקדמו עשה אין לוקין וכן מורין פשטן של דברי רבינו הגדול הרמב"ם מפ"א מהל' נערה הל' ז' שכתב אע"פ שנאמר באונס לא יוכל שלחה כיון שקדמה עשה שנאמר ולו תהיה לאשה הרי זה נתקו לעשה ונמצאת זו מצות ל"ת שניתקה לעשה שאין לוקין עליה אלא א"כ לא קיים עשה שבה וכו'. ועם היות כי דברי רבינו נאחזים בכמה סבכות ופרעות וסתירות בדבריו כאן ובפ' ט"ז מהל' סנהדרין הל' ד' וע"ש בכ"מ ובמ"מ ובלח"מ מ"מ פשטן של דברי רבינו שכתב כאן כיון שקדמו עשה ועוד שהרי לא הזכיר כלל קרא דכל ימיו כל זה מורה שאינו פוסק כר' יוחנן בזה ואין לנו עסק כאן בביאור דברי רבינו שהדברים ארוכים. ולפי דרכנו אם נימא שלרבא לאו שקדמו עשה אין לוקין אפי' אי לא הוי כתיב כל ימיו ג"כ לא הוה לקי מדכתיב ולו תהיה לאשה ולא איצטריך כל ימיו אלא להורות שמחוייב להחזירה וממילא אין מקום לקושית הפ"י, ואמנם רש"י לשיטתו אי אפשר לתרץ אליבא דרש"י כן דהרי רש"י שם בסוגיא דמכות ט"ו ע"ב האמר ליה ר' יוחנן וכו' כתב רש"י אבל ריש לקיש דתני קיימו ולא קיימו לא דריש ליה לעמוד והחזר וכו' ולדידיה לאו שניתק לעשה ולאו שקדמו עשה שוין ואין לוקין עליהן וכו' ע"ש ברש"י, וא"כ לרש"י זהו מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש אם לוקין על לאו שקדמו עשה ואיך אפשר שרבא יסבור כר"ל והרי בפ' החולץ קאמר רבא בדף ל"ו דהלכתא כר"ל בתלת ואם יסבור גם בזה כר"ל הו"ל למימר דהלכתא כר"ל בארבע ואולי כיון דר"ל לא פליג בהדיא על ר"י בהך דלאו שקדמו עשה אלא דמוכח ממילא מדבריו בקיימו ולא קיימו לכך לא חשביה רבא אלא דאכתי לא הועלנו בזה דא"כ גם בקיימו ולא קיימו ע"כ יסבור רבא כר"ל והדק"ל למה לא אמר בארבע. ואמנם לדברי התוס' שם בד"ה מידי הוא טעמא דהך פלוגתא דר"י ור"ל לא שייכו כלל בלאו שקדמו עשה א"כ שפיר נוכל לומר דרבא לנפשיה לא ס"ל להא דר"י בלאו שקדמו עשה וס"ל דגם לאו שקדמו עשה אין לוקין ונסתלקה קושית הפ"י. ובזה אפשר ליתן תבלין לדברי הרמב"ם בהל' נערה שפוסק לאו שקדמו עשה אין לוקין ודלא כר' יוחנן והיינו משום דמדברי רבא כאן בשילהי גיטין מוכח דסובר כן אך האמת שאף שיש לומר כן להרמב"ם אבל דברי התוס' א"א לתרץ כן שהרי התוס' בתמורה ה' ע"א בד"ה מיתיבי כתבו ולא אסיק אדעתיה דכל ימיו הוי ניתק לעשה משום דהוי לאו שקדמו עשה ע"ש בתוס', ומעתה אי ס"ד דרבא כאן בגיטין סובר בפירוש דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו א"כ מה הקשה המקשה שם בתמורה על רבא. ולפ"ז לשיטת התוס' הדרא קושית הפ"י לדוכתה:
ועוד אני תמה דאפי' אם נפרש הסוגיא דגיטין דרב פפא דקאמר לא מצא לא ערוה ולא דבר מאי היינו אם היא מגורשת כלל אכתי קושית הפ"י במקומה עומדת דאיך הוכיח רבא מדכתיב באונס כל ימיו וכו' והלא איצטריך למיהוי ניתק לעשה דאל"כ הוה אמרינן אף דלא מהני לילקי משום דעבר אמימרא דרחמנא דהא לרבא כל ל"ת דלקי הוא רק משום דעבר אמימרא דרחמנא והיינו קושית הגמרא בתמורה שם דף ה' ע"א בין ללישנא קמא היינו תחלת קושית הגמרא שם דלרבא הא נמי לילקי ובין ללישנא אחרינא היינו סוף דברי הגמרא ורבא אמר לך אי לאו דאמר כל ימיו הו"א לילקי וליהדר להכי כתב כל ימיו וכו' וגוף הלאו דלא ישלחה איצטריך לחייב הכהן מלקות ואי משום דהא גופא קשיא דאי עבר וגירש לא מהני א"כ גם הכהן לא לילקי וא"כ למאי הלכתא כתיב כלל לא יוכל שלחה הלא זו היא קושית התוס' שם בתמורה, ויהיה איך שיהיה לרבא קשיא אונס כהן למה ילקה הלא כיון דלא מהני יחזירנה שאינה גרושה כלל. ולומר דכהן אם יחזירנה אז ממילא חלו הגירושין דהרי לא עבר על מימרא דרחמנא דלא יוכל שלחה כל ימיו דרחמנא לא אמר אלא שלא ישלחנה שילוח של כל ימיו והילכך לא עבר בזה אמימרא דרחמנא וכן פירש רש"י שם בתמורה וא"כ ממילא אי אפשר להחזירה משום איסור גרושה לכהן ולכך לוקה ואינו מחזיר והגט בטל באמת לענין שאסורה לאחר משום א"א, חדא שזהו דוחק לפרש כן, ועוד דאכתי פשיטא דאיצטריך לאו דלא יכול שלחה לחייב הכהן מלקות ואיצטריך כל ימיו לפטור ישראל ממלקות. ולכן נלע"ד דמה דבעי ר"פ לא מצא וכו' מאי אינו ענין לפלוגתא דאביי ורבא במה דאמר רחמנא לא תעביד אי מהני או לא ולא מטעם שכתב הפ"י דרבא גופא דאמר אי עביד לא מהני לא אמר אלא היכא דאמר רחמנא לא תעביד בלשון לאו עיין בפ"י. וזה אינו דלרבא אפי' בעבר על עשה ג"כ אי עביד לא מהני שהרי מקשה שם מתורם ממין על שאינו מינו ומתורם מרעה על היפה וכמ"ש בנ"ב חלק אהע"ז סי' ע"ז והוא בדף ע"ד ע"ג בד"ה ומה שהביא מתמורה:
ואני אומר בהיפוך שאפי' לאביי הוא מסתפק כאן דפלוגתא דאביי ורבא בעשה הדבר כמשפטו של העשיה הזאת ואין בה חסרון אחר רק שעבר אמימרא דרחמנא שהזהיר שלא יעשה בה בזה פליגי אם מהני אם לא מהני אבל בדבר שהטיל הכתוב במשפט עשייתו תנאים ועשה הדבר שלא כמשפטו שלא עשה כפי חקותיו של הדבר בזה כ"ע מודים שאין עשייתו כלום. ואומר לך דרך משל משפטי הגט ועיין ברמב"ם ריש הל' גירושין הדברים שהן עיקר הגירושין מן התורה הנה התורה אמרה בספר כריתות ומזה ילפינן שבכתב מתגרשת ובעינן דבר הכורת בינו לבינה, והגע בעצמך שאם גירשה שלא בכתב הכי יאמר אביי דמהני דאף דרחמנא אמר בספר ספר כורתה וכו' א"נ וכתב בכתיבה מתגרשת וכו' לר"י הגלילי ולרבנן לכל חד כדאית ליה בדף כ"א ע"ב הכי נימא שאפי' גירשה בדבר אחר יהיה מהני לאביי (ואמנם לאביי יליף מכח אין סניגור נעשה קטיגור מ"מ לא אמרינן כה"ג בשאר משפטי הגט ועיין ברמב"ם ריש הל' גירושין שחישב עשרה דברים) ונימא דאף דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני הא ודאי ליתא שזה אינו מטעם מצוה אבל הוא ממשפטי הגט שגט כזה יתיר האשה וכל שלא נעשה ככל משפטיו וחקותיו אינו גט כלל ולא אמרינן אי עביד שהרי לא עביד כלל:
ועתה נבאר לפרש כוונת שאלת ר"פ. והנה הרב בעל הלבושים בתשובת מהר"מ לובלין סי' נ"ז רצה לפסול כל גיטי שכיב מרע מטעם דהתורה אמרה והיה אם לא תמצא חן בעיניו הרי שדוקא ע"י שנאה מתגרשת לאפוקי זו שמאהבה מתגרשת עיין עליו. ובמחילה מכבודו שהך והיה אם לא תמצא אינו לשון תנאי אלא דבר הכתוב בהוה כי מהי תיתי לגרשה אם נושאה חן בעיניו ואין כאן מקום להאריך בזה אף כי יש בו דברים ארוכים ואמנם אין כאן מקומו לנדון דידן. ואמנם שם בשילהי גיטין מפרש פלוגתא דר"ע וב"ש וב"ה דב"ש סבר כי מצא בה היינו לשון דהא דאם לא תמצא חן למה לא תמצא חן דהא מצא בה ערות דבר בהא מסתפק ר"פ אם הך דהא ג"כ לאו לשון תנאי ומשפט במשפטי הגט דאל"כ כבר אמר בהוה שלא תמצא חן וא"כ הך כי מצא להטיל תנאי בדבר משפטי הגט וא"כ כל שלא עשאו כן אינו גט כי לא נעשה כמשפטו או דלמא אינו אלא למצוה ולא בתורת מ"ע ולאו הבא מכלל עשה אלא מצוה דרך מוסר. ומה דפריך בירושלמי * [הג"ה מבן המחבר זה לשון הרשב"א אחר שהביא דברי הירושלמי כתב ולפי מאי דמסקינן בגמרא הכא דלא מצא בה לא ערוה ולא דבר וגירשה מאי דעביד עביד נראה דלא צריך לאוקמי בלאו ועשה אלא דאם עבר וגירשה תהא אסורה עליו לחזור לו ומיהו לא מחוור דבהאי לא משתעי קרא עכ"ל הרשב"א. ונראה להוכיח כדבריו דקושית הירושלמי היא רק הואיל ולב"ש האי קרא משתעי בגירושין ע"י סיבת ערות דבר אבל אי היה הלאו דמחזיר גרושתו נאמר במקום אחר ולא היה נכלל בהאי קרא דכי ימצא בה ערות דבר לא היה קשה קושית הירושלמי. דהנה אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל בספרו דורש לציון הקשה למה פריך בירושלמי לב"ש ממחזיר גרושתו וזה אינו קושיא כל כך דהא הלאו בסוטה גופא לא ידעינן אלא מהך קרא דמחזיר גרושתו כדדרשינן ביבמות י"א ע"ב אשר הוטמאה לרבות סוטה וכבר הרגיש בזה בספר פנים מאירות ח"ר סימן ק"ד וצריכין לפרש דקושית הירושלמי הוא למה כתב רחמנא עיקר הלאו במחזיר גרושתו וצריך ריבוי לסוטה שנבעלה אחרי אשר הוטמאה לכתוב רחמנא עיקר הלאו בסוטה ושוב אין אנו צריכין לרבות מחזיר גרושתו. ואם זה הוא קושיית הירושלמי קשה הלא יש להירושלמי להקשות קושיא היותר מרווחת דלמאי צריך קרא לאסור גרושה לכהן הלא בלא"ה היא אסורה עליו לב"ש משום זונה, ולא עוד דעל קושיא זו לא שייך תירוצו של הירושלמי לעבור עליו בשני לאוין משום זונה ומשום גרושה דהא בהדיא אמרינן במס' קדושין דף ע"ז אלמנה גרושה זונה וחללה בזמן שהוא כסדר הזה חייב על כל אחת ואחת זינתה ונחחללה ונתגרשה אינו חייב אלא אחת דאין איסור גרושה חל על איסור זונה וא"כ לב"ש דלא נעשית גרושה עד שנעשית זונה מקודם א"כ ליכא למימר דנכתב לאו בגרושה לכהן לעבור בב' לאוין דאין איסור גרושה חל על איסור זונה, ואאמ"ו הגאון ז"ל מפלפל שם אי ס"ל לב"ש איסור חע"א ולהוכיח לשיטת הירושלמי דב"ש ל"ל אחע"א כשנויא דרבא ביבמות י"ג ע"ב שכתבו א"כ קשה למה לא הקשה הירושלמי על ב"ש קושיא היותר חזקה דל"ל קרא לאסור גרושה לכהן. ולכך נראה לי דמגרושה ליכא להקשות די"ל דגם לב"ש מצינו כמה גרושות שאינן זונות דעד כאן לא ס"ל לב"ש דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר אלא היכא שמגרשה בעל כרחה דבהכי איירי קרא אבל כשמגרשה מרצונה בזה לא פליגי ב"ש וב"ה וכן משמע בב"ש סימן קי"ד ס"ק ב' ע"ש ועיין במ"ל בפ"י מהל' גרושין הל' כ"ב. גם נ"ל דבכל אלו דקיי"ל דכופין אותו להוציא כגון כשהיא באה בטענה בעינא חוטרא לידי ומרא לקבורה וכדומה גם לב"ש מגרש אותה אף שלא מצא בה ערות דבר דאל"כ קשה בהמדיר את אשתו מתשמיש דס"ל לב"ש במס' כתובות דף ס"א שתי שבתות לענין מאי פליג שם ב"ש על ב"ה אם לא יכול לגרשה ודוחק לומר לענין דעונשין אותו עד שימצא פתח לנדרו דהא רב קאמר שם מחלוקת במפרש אבל בסתם ד"ה יוציא ויתן כתובה ולב"ש איך אפשר לו להוציאה אם לא מצא בה ערות דבר:
ומעתה לפ"ז גם לב"ש מצינו כמה אופנים שנעשית גרושה אף שלא נמצא בה ערות דבר וא"כ לא קשה כלל מגרושה לכהן דשפיר איצטריך קרא לאסור גרושה לכהן באשה שנתגרשה מרצונה או בסיבה אחרת אשר הדין הוא שכופין אותו להוציא אף אם אין בה ערות דבר וא"כ גם לאו דמחזיר גרושתו משכחת לה בכה"ג ולא מקשה הירושלמי מידי אלא ודאי דקושיית הירושלמי הוא הואיל וקרא בלאו דמחזיר גרושתו לא משתעי בהכי דהא עיקר הלאו נאמר בהך קרא דכי ימצא בה ערות דבר ולב"ש בלא"ה אסורה עליו משום סוטה שנבעלה כמ"ש הרשב"א ולכך לא מצי הירושלמי להקשות מגרושה לכהן דכיון דלאו זה נאמר בפני עצמו שפיר מצי לאוקמי בגרושה שנתגרשה שלא ע"י ערות דבר כנ"ל ויש בזה אריכות דברים. ועכ"פ מוכח כדברי אאמ"ו הגאון ז"ל דאף דסובר ב"ש דלא יגרש את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר מ"מ אין זה ממשפטי הגט לומר שיעכב אם גירשה שלא מחמת ערות דבר דהא גם לב"ש איכא גט במציאות אף בלי ערות דבר כגון שמגרשה מרצונה או שהוא מאותן שכופין אותו להוציא. ומעתה אם עבר וגירשה לא שייך בזה לומר לב"ש אי עביד לא מהני כיון דהגט היה יכול להיות בהיתר והרי זה דומה לשוחט בשבת דשחיטתו כשרה ולא אמרינן ביה אי עביד לא מהני הואיל ושחיטה יכול להיות בהיתר עיין מ"ש אאמ"ו הגאון ז"ל בספרו דגול מרבבה ביו"ד סימן י"א ועיין מ"ש לקמן אות ד' ועיין בש"ך חו"מ סימן ר"ח וכן מצאתי בספר שעה"מ פ"ג מהל' גירושין וכן ראיתי במ"ל ולפ"ז גם בגירושין אפשר לו לגרשה בהיתר אף בלי ערות דבר אם ירצה אותה לקבל גיטה או אי בעי מדיר אותה מתשמיש וכופין אותו להוציא בגט, ובזה עולים דברי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל כהוגן ודו"ק:] דאמאי איצטריך קרא דלא יוכל והביאוהו התוס' עיין בחדושי רשב"א שפירושו כיון דעכ"פ הך קרא מיירי בכך עיין בדבריו ולכן אפי' לרבא לא שייך אי עביד לא מהני. זהו שאלת ר"פ לרבא לא מצא וכו' מאי, ומה שפירש רש"י מי כייפינן ליה לאהדורה נלע"ד שהוא לאסבורי לן תשובת רבא ויבואר כאן. והנה רבא השיב מדגלי רחמנא גבי אונס לא יוכל שלחה כל ימיו בעמוד והחזיר קאי וכו' ואקדים לך הקדמה אחת שאף שרבא ס"ל דכל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואף דלא מהני אפ"ה לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא היינו אם הא דלא מהני הוא רק מפני שעבר על אזהרה זו וכיון שמפני עבירתו זאת לא מהני לכך לקי אבל אם היה המעשה הזאת אף בלתי אזהרה זו בטילה ודאי דלא לקי שזה לא מקרי עביד כלל שהרי לא עביד ולא כלום שהרי אין מעשיו מועילים אף בלי אזהרה זו ונמצא שלא עבר כלל על האזהרה, דרך משל אונס שגירש אם היה מגרשה בגט שכתבו שלא לשם גירושין הכי ס"ד שילקה הא ודאי ליתא:
ומעתה אם היינו אומרים דלב"ש האי כי מצא בה ערות דבר עיכובא הוא וממשפטי הגט א"כ לא משכחת לה כלל שאונס יעבור על לאו דלא יוכל לשלחה שממ"נ אם נמצא אחר הנישואין בהאנוסה דבר ערוה רשאי הוא לגרשה ואפי' מחוייב לגרשה כי אינו רשאי לקיימה כדתנן בכתובות דף ל"ט ע"א נמצא בה דבר ערוה או שאינה ראויה לבוא בישראל אינו רשאי לקיימה והיינו אפי' זינתה אחר שכבר נשאה וכן מפורש ברמב"ם פ"א מהל' נערה הל' ה' וז"ל היתה אנוסה זו וכו' ה"ז לא ישאנה וכן אם נמצא דבר זמה אחר שכנסה ה"ז יגרשנה שנאמר וכו' נמצא דלא שייך אזהרת לא יוכל לשלחה כ"א במגרש ולא מצא דבר ערוה ואי ס"ד דבכל הנשים אף באינו אונס הגט בטל אם גירשה בלי זמה נמצא שהאונס הזה לא גירשה כלל שהרי לא נעשה גט כמשפט ולמה ילקה אפי' הכהן אלא שלא תאמר דהא דתניא אם כהן הוא לוקה באמת דלא כב"ש אלא כב"ה דכל אדם רשאי לגרש אם מצא בה אפי' שהקדיחה תבשילו ואונס אסור לגרש ואם עבר אם כהן הוא לוקה. אבל לב"ש באמת ליכא מלקות כלל באונס שגירש ולכן סיים רבא כל ימיו בעמוד והחזיר קאי ולב"ש ל"ל כל ימיו דאי לנתוקי לעשה הרי לב"ש בלא"ה לא משכחת מלקות בזה, א"ו הכא מה דעביד עביד אלא שלא תימא דאיצטריך לב"ש לאחיובי לאונס לאהדורי שלא תאמר שלא ילקה וגם אינו מחויב לאהדורי ולכן הקדים רש"י ופירש בדברי ר"פ ששאל מאי אם כייפינן ליה לאהדורי שזה תלוי בזה שאם הגט בטל ממילא היא אשתו וכייפינן ליה לאהדורי שהרי כייפינן לקיים שארה ועונתה לא יגרע ול"ל כל ימיו באונס א"ו דמה דעביד עביד ומדב"ש במצא דבר ערוה שאינו לעיכוב נלמד לב"ה בהקדחת התבשיל שאינו לעיכוב:
ועדיין יש מקום לבעל דין לומר הגם שסברא זו שכתבתי שאם עביד דבר דלא מהני אף בלי אזהרה שבאותו דבר אינו לוקה אפי' לרבא שזה לא עבר כלל על מימרא דרחמנא היא סברא נכונה וברורה. מ"מ היינו באפשר לעבור על אותו אזהרה באופן שלא היה המעשה בטל בלי אזהרה זו אבל אם הוא דבר שא"א לעבור אזהרה זו באופן אחר הרי ע"כ הזהיר רחמנא שלא תעשנו אפי' באופן שאינו מועיל וממילא אי עביד אף שהמעשה בטל בלא"ה עכ"פ הוא עבר אמימרא דרחמנא ולוקה ואיצטריך כל ימיו לנתוקי לעשה: אומר אני אף הא לא תברא דהא דלאו הניתק לעשה אינו לוקה היינו דהכי אמר רחמנא לא תעבור הלאו הזה ואם עברת עשה זאת וזהו תיקון של הלאו וכן מבואר ברש"י בפסחים פ"ד ע"א בד"ה בא הכתוב וכו' כל לאו שניתק לעשה אין לוקין עליו דמשמע זהו היא תקנה אם עברת על הלאו עשה זאת והנצל וכו' ע"ש ברש"י, והיינו אם יכול לעשות העשה אבל אם העשה היא מאליה מתקיימת והוא א"א לו לקיימה אחר הלאו אלא מתוך שמה שעביד לא מהני נמצא אינו מקיים העשה אחר הלאו אלא העשה שקיים קודם שעבר על הלאו נשארת בקיומה אין זה ניתק לעשה אלא דהוא בכלל לאו שקדמו עשה וכן מבואר ברש"י במכות י"ד ע"ב בד"ה כל ל"ת שקדמו עשה וכו' דאפי' למ"ד וכו' שניתק הכתוב את העשה להיות עונשו וכו' לומר לא תעשה כך ואם עשית עשה זאת והפטר ואשמעינן וכו' ה"מ בעשה הבא אחר הלאו שאין אתה יכול לקיימה אלא לאחר עבירת הלאו אבל עשה שקדם את הלאו ואתה יכול לקיימה קודם עבירת הלאו אין זה ניתוק הלאו ואפי' תקיימנו אחר עבירת הלאו לא נפטרת מן המלקות עכ"ל רש"י. ואם כי יש בזה מקום לפלפל אבל עכ"פ בעשה שא"א לקיימה אחר שעבר על הלאו רק שנשאר קיום מה שקיים קודם הלאו ודאי לא מיפטר מהלאו:
ומעתה אם אונס שגירש לא משכחת באופן שיהיה הגט קיים וא"כ היא נשארת אשתו כמו שהיתה איך יקיים כל ימיו בעמוד והחזיר והיא מוחזרת ועומדת ולא משכחת העשה שיקיים העשה בקום עשה כ"א קודם שנשאה שנושא אותה וא"כ שאין זה ניתק לעשה ל"ל כל ימיו כלל. ובאמת במס' תמורה ה' ע"א פירש רש"י בד"ה לא יוכל לשלחה כל ימיו דמשמע דכל ימיו לא יוכל לשלחה דאם גירש יחזיר דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי והלכך לא עבר על מימרא דרחמנא וע"ש ברש"י. ולכאורה מי הכריחו לרש"י לפרש דכל ימיו על לא יוכל לשלחה קאי שלא יוכל לשלחה שילוח של כל ימיו ומתוך כך שוב פירש שלא עבר על מימרא דרחמנא הלא אף אם נימא שרחמנא אמר שלא ישלח כלל מ"מ לא לקי משום דהוא ניתק לעשה כמו בנותר דכתיב לא תותירו ואעפ"כ אמרינן דמה דכתב והנותר באש תשרפו ניתקו לעשה ואינו לוקה ואטו בשביל ששרפו בבוקר לא עבר על לא תותירו הרי ודאי עבר אלא שע"י קיום העשה נפטר ממלקות ה"נ כאן. אלא הוא הדבר אשר דיברתי דלרבא דאמר אי עביד לא מהני אם איתא דרחמנא אזהר סתם לא יוכל לשלחה א"כ אף אם עבר ושלח אין שילוחו מהני והיא אשתו כבראשונה א"כ לא משכחת שיקיים העשה של עמוד והחזיר אחר שעבר על הלאו שהרי כבר היא מוחזרת ועומדת וא"כ עכ"פ עבר אמימרא דרחמנא דניתק לעשה אין כאן רק לאו שקדמו עשה ולילקי לכן פירש רש"י שכל ימיו הוא פירוש על לא יוכל לשלחה שמתחלה לא אזהר רחמנא אלא על שילוח של כל ימיו אבל שילוח שאינו לכל ימיו לא אזהר וכשמחזירה לא עבר למפרע על הלאו ולכן חל הגט והוא מחזירה. וכ"ז אם באנו לבטל הגט מטעם שעבר על לא יוכל שלחה אבל אם באנו לבטל הגט מטעם דרחמנא אמר כי מצא בה ערות דבר א"כ לא משכחת שילוח כל ימיו כלל וממילא גם לאו הניתק לעשה אינו והתוס' שם בתמורה בד"ה אמר לך רבא וכו' שכתבו וה"ק קרא לא יוכל לשלחה ואם שלחה לא יהיה שילוח זה כל ימיו שהרי צריך להחזירה וכו' ע"ש בתוס', ג"כ ניחא דאף דלרבא לא מהני כאן גלי רחמנא דמהני שהרי כתב כל ימיו שאם עבר ושלחה עכ"פ לא יהיה השילוח כל ימיו שיחזירנה והנה הארכנו עד כאן ליישב הסוגיא בגיטין שלא יוקשה קושית הפ"י:
ואמנם בעסקי בכתיבת הדבר הזה נתיישבתי שקושית הפ"י אינה קושיא כלל דהרי דכל ימיו כפול בכתוב דבמוציא ש"ר כתיב ולו תהיה לאשה לא יוכל שלחה כל ימיו ושוב אחר זה באונס ג"כ כתוב ולו תהיה לאשה תחת אשר ענה לא יוכל שלחה כל ימיו. והנה קשה רבא כאן בגיטין שהשיב לר"פ מדגלי רחמנא גבי אונס וכו' למה שביק מוציא ש"ר דקדים בפרשה ואחז אונס, ואף דלכאורה קושיא זו קשה ג"כ על הברייתא במס' מכות דף ט"ו ע"א ובתמורה דף ה' ע"א דתניא אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ואם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר למה נקטה הברייתא אונס ושבקה למוציא ש"ר דקדים בקרא וג"כ הדין כן שישראל מחזיר ואינו לוקה ואם כהן היא לוקה ואינו מחזיר וכמבואר ברמב"ם בהל' נערה פ"ג הל' ד' י"ל דהברייתא נשנית בימי התנאים שאחר חרבן הבית וניחא להברייתא לשנות דין הנוהג אז גם בימיהם משא"כ מוציא ש"ר שאין דינו נוהג אלא בפני הבית וכמבואר ברמב"ם שם הל' ג' וז"ל אין דנין דין זה אלא בפני הבית וב"ד של כ"ג מפני שיש בדין מוציא ש"ר ד"נ וכו' אבל האונס והמפתה דנין בכל זמן בשלשה כמו שיתבאר בהל' סנהדרין עכ"ל הרמב"ם. ולכן נקטה הברייתא דין אונס הנוהג בזמנם אבל רבא כאן בגיטין שהביא ראיה מן הכתוב מדגלי רחמנא וכו' עליו שפיר קשה דהו"ל לאחוז מוציא ש"ר שכתוב בתורה תחלה:
ונלע"ד דבמס' מכות שם קאמר לא יאמר לו תהיה לאשה במוציא ש"ר שהרי אשתו היא למה נאמר אם אינו ענין למוציא ש"ר תנהו ענין לאונס ואם אינו ענין לפניו תנהו ענין לאחריו ואימא אם אינו ענין לפניו דמש"ר תנהו לאחריו דידיה דלא לקי אה"נ ואתי אונס וגמר מיניה במאי גמר וכו' אלא אמר רבא כל ימיו בעמוד והחזיר וכו' ע"ש היטב בסוגיא. ומעתה סרה קושית הפ"י שהקשה דכל ימיו אינו מיותר שהרי איצטריך לנתוקי לעשה דלפי המבואר כאן בסוגיא דמכות כל ימיו דמוציא ש"ר ודאי מיותר דהרי ולו תהיה לאשה דמוציא ש"ר לא איצטריך לפניו דהרי אשתו היא ועכ"פ תנהו ענין לאחריו דידיה דלא לקי ואייתר כל ימיו להורות דכאן גלי הכתוב עמוד והחזר גלי אבל שאר מגרש מה דעביד עביד וכדברי רבא כאן בגיטין ואמנם אי מקרא דמש"ר לחוד אכתי לא שמעינן אי לאו דכתיב כל ימיו גבי אונס דאל"כ אמרינן דכל ימיו דמש"ר אם אינו ענין לאחריו דידיה תנהו ענין לאחריו דאונס דלא לקי וכדרצה לאוקמי קרא דלו תהיה לאשה דמש"ר לאונס אבל כל ימיו דאונס שוב ודאי מיותר דהרי לאחריו דידיה ידעינן מכל ימיו דמש"ר דאינו צריך למש"ר לא לפניו ולא לאחריו ותנהו ענין לאונס ואייתר כל ימיו דאונס לכדרבא דכאן דגלי רחמנא גלי אבל בעלמא מה דעבד עבד ועכ"פ חד מהני כל ימיו או דמש"ר או דאונס אייתר לכדרבא ולכן נקט רבא הך דאונס שהוא מאוחר:
ומעתה אחר אשר העמדנו סוגיא זו דגיטין על מכונה ממילא אין מסוגיא זו שום סתירה על דברי התוס' במס' תמורה דף ה' ע"א דאיתקש גירושין למיתה ומוציא גירושין מרשות הבעל אפי' עבר אמימרא דרחמנא בגירושין הללו וגם המרדכי מודה בגירושין דאפי' נשבע שלא לגרש מהני, וזהו שכתבתי בתחלת מכתב הזה שלפסול הגט משום שעבר על השבועה אין זכרון בדברי הראשונים. ואולם מה שכתבתי וגם באחרונים דקדקתי וכתבתי בדיוק גמור באחרונים המפורסמים דהיינו ט"ז וכו' הנה פרטתי את האחרונים שעליהם אני מכוין לפי שבכנה"ג אהע"ז סי' קי"ט ראיתי דבר שאינו מתקבל אצלי וז"ל בהגה"ת הטור אות טי"ת ויכול לגרשה בלא דעתה, נ"ב מדינא אבל רגמ"ה החרים שלא לגרש אשה בע"כ וכו'. אמר המאסף ופשוט הוא דאם גירשה בע"כ אפי' שעבר על החרם גיטו גט ובתקנות שהובאו בהר"ם מינץ ז"ל סימן ק"ב כתוב שלא ליתן גט לאשה בע"כ ואין הגט כלום והאי אין הגט כלום לא ידעתי פירושו נהי דעבר על החרם מ"מ הגט גט ושמא ס"ל כרבא בתמורה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכיון דעבר על החרם אותו הגט אינו מועיל כדעת הגהת מרדכי בסוף שבועות עכ"ל הכנה"ג. הרי מצאתי אחד מהאחרונים שכתב כדעת המערערים ודימו גירושין לדינו של המרדכי:
ואמנם אצלי אין דברי הכנה"ג בפירוש דברי מהר"ם מינץ מתקבלים, איך אפשר שמהר"ם מינץ יסתום כדעת המרדכי נגד דעת התוס' והרא"ש בתשובה כלל ז' דין ד' והביאו הש"ך ביו"ד סי' ר"ל ואיך אפשר שמהר"ם מינץ יסתום כדעת המרדכי אפי' היה המרדכי בפירוש חולק עליהם גם בגט ולא עוד אלא לכתוב ואין הגט כלום. ולכן פשוט אצלי שלא מטעם זה כתב מהר"ם מינץ דבר זה אבל כוונתו דמה שכתב ואין הגט כלום לענין חיובי הבעל לאשתו שלא הועילו הגט כלום ועדיין חייב בשאר וכסות וכדעת הח"מ בסי' ע"ז ס"ק ג' וגם הב"ש שם ס"ק וי"ו מביא הרבה פוסקים שס"ל כן רק לענין עונה כתב שאין כופין אותו לשמש עמה. זה הנלע"ד בכוונת מהר"ם מינץ ויתר ע"ז אמינא דאפי' לפי הבנת בעל כנה"ג בכוונת מהר"ם מינץ אעפ"כ אין הטעם משום מימרא דרבא בתמורה אלא מטעם ששם בתחלת סי' ק"ב חישב כל תקנות הראשונים וחישב שם לא יהיה אדם רשאי לזרוק גט לאשתו כי אם ברשות שלש קהלות ואם יעשו הבעל והסופר והעדים יהיה בנידוי כאשר תיקן ר"ג מאוה"ג עכ"ל של מהר"ם מינץ, וסתמו כפירושו שמיירי שהסופר והעדים ידעו מזה שהוא רוצה לגרשה בע"כ דאל"כ הסופר והעדים מה חטאו הרי אף שכתב סתם כוונתו בידעו הסופר והעדים מזה וא"כ מ"ש שוב שם בדף קנ"ג ע"ד תקנה שלא ליתן גט לאשה בע"כ ואין הגט כלום ג"כ כוונתו שהסופר והעדים ידעו מזה וא"כ הם עברו על חרם רגמ"ה והרי העדים פסולים וגם לדעת הפוסקים שהסופר צריך להיות שליח הבעל א"כ כיון שכאן העבירה היא בשעת הכתיבה שהרי חרגמ"ה היה גם על הכתיבה אין שליח לד"ע וכמו שמבואר בנ"ב (קמא) חלק אהע"ז סי' ע"ה וסי' ע"ו ע"ש:
ואפילו יהיבנא שטעמו של מהר"ם מינץ משום כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אכתי אין לדמות שבועה שאדם נשבע מעצמו לחרם רגמ"ה, וז"ל הברכת הזבח בתמורה ו' ע"א תוס' ד"ה והשתא דשנינן וכו' וי"ל כיון וכו' אלא שהוא בדא את האיסור וכך פסק הבית יוסף בש"ע חו"מ סימן ר"ח ובהגהת מור"ם שם ודלא כמ"ש מור"ם ביו"ד סי' ר"ל בהג"ה, ולפ"ז הא דאמר רב יוסף פרק האשה שנפלו דכל היכא דאמרו רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני היינו באיסור דאורייתא או דרבנן אבל לא באיסור שבדא מעצמו עכ"ל הברכת הזבח. הרי שלא נקרא בדא מעצמו אלא מה שהוא עצמו עשה מרצונו והברירה היה בידו שלא לישבע אבל מה דתיקנו חכמים מוכרח הוא לקיים דברי חכמים ולא נקרא בדא מעצמו וא"כ גם חרגמ"ה שהטיל חרם וגודא רבה חייבים כל בני מדינות הללו לקיים חרם שלו ולכך אי עביד לא מהני אבל מה שהמגרש נשבע מרצונו בזה לא הכריע מהר"מ מינ"ץ אפי' לפי פירושו של כנה"ג. הרי לך צד אחד של היתר מצד שגם המרדכי יודה בגירושין מטעם של התוס' דאיתקש גירושין למיתה אשר בזה לא מצינו שום חולק כלל:
ואמנם אני לעצמי נתתי לבי לדברי התוס' הללו שבאמת דברי התוס' הללו סתרי לדבריהם בסוף הסוגיא שהקשו דנימא דפליגי באדם שנשבע שלא לגרש ועבר וגירש דלרבא לא מהני ולפ"ד בתחלת הסוגיא שכתבו דאיתקש גירושין למיתה א"כ גם לרבא מהני וכבר הרגיש בזה הרב המסדר וכתב שכוונת התוס' בנשבע שלא לגרש לרבא לא מהני היינו דמחוייב להחזירה. ובאמת מחזקינא טיבותא להרב המסדר דיהיב דעתו ליישב דברי תוס' כי כן חובה עלינו כי חלילה להרהר על רבותינו חקרי לב בעלי תוספות שיסתרו דברי עצמם בסוגיא אחת אבל אעפ"כ אני לעצמי אין דעתי נוחה בישוב זה שאם הדבר כן הא גופא קשה למה להו להתוס' בגוף הסוגיא לאחוז בדבריהם בנשבע שלא לגרש ולכנוס בפרצה דחוקה שיהיה הנ"מ רק לענין אם מחוייב להחזירה וכי מה חסר להו להקשות בנשבע שלא למכור שאז פליגי רבא ואביי בגוף המכירה אם מהני ועוד כי גוף החילוק שכתבו התוס' לומר דלא מהני הוא לענין שצריך להחזירה אבל מהני לאפקועי איסור אשת איש מטעם דאיתקש למיתה כל זה הוצרכו לסברת המקשה שלא ידע מטעם ניתק לעשה כי היה סבר שהוא לאו שקדמו עשה וא"כ למה יהיה חייב להחזירה אחר ששלחה אלא משום דאי עביד לא מהני ואף דודאי מהני לאפקועי איסור א"א מטעם דאיתקש למיתה אבל למסקנא דאסיק שאני התם דאמר קרא כל ימיו כו' א"כ שוב אין אנו צריכין לחלק בין הפרקים שיהיה הגט מהני לדבר הפקעת האישות ולא אהני לענין שחייב להחזירה ואם אהני הוא מהני לכל דבר והא דחייב להחזירה הוא מטעם עשה דכל ימיו שהתורה אמרה שאם שלחה לא יהא שילוח לכל ימיו ויהיה חייב להחזירה. ולפ"ז בנשבע דליכא עשה זה והגט מהני מטעם דאיתקש למיתה אינו מחוייב אפי' להחזירה וא"כ נסתר קושית תוס' בסוף הסוגיא לגמרי ואין בנשבע שלא לגרש שום מחלוקת בין רבא לאביי:
ולכן אני אומר להיפך שסברא זו שחידשו התוס' דאיתקש גירושין למיתה לא מצינו סמך לזה מדברי בעלי התלמוד * [הג"ה מבן המחבר דע דמה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל דלא מצינו סמך לדברי התוס' בדברי בעלי התלמוד אזיל לשיטתו מ"ש בספרו צל"ח למס' פסחים דף כ"ח ע"א בד"ה אמר רב דמה דאמרינן אין היקש למחצה היינו שדבר הנלמד מחבירו נלמד בכל פרטיו אבל לא ללמוד זה מזה כמו זה מזה וכן כתב בתשובת ח"י סי' ר"ג ע"ש היטב אבל אי אמרינן כדעת בעל ק"א במדות אהרן דף י"ח סוף ע"ב שכתב ההיקש והגז"ש שניהם שווי החלטי ומתהפך שזה ילמוד מזה וזה ילמוד מזה וא"כ אם גם דעת התוס' כן היא שפיר יש סמך לדברי התוס' במ"ש דאיתקש גירושין למיתה דהא מיתה איתקש לגירושין לענין דמיתת הבעל מתיר כמו דאיתא בקידושין י"ג ע"ב וכיון דאין היקש למחצה ממילא איתקש גם גירושין למיתה. ומזה מוכח דס"ל להתוס' כהרב בעל מדות אהרן. אמנם לפי דברי אאמ"ו הגאון ז"ל אין אנו צריכין לזה ועיין מ"ש לעיל בחיו"ד סי' קצ"ז בענין אין גז"ש למחצה ע"ש ודו"ק:] והתוס' המציאו זה מדוחק הקושיא שדחקתם כיון דלרבא אי עביד לא מהני אם כן לא יחולו הגירושין ויתחייב הבא עליה חנק וגם למה הכהן לוקה ואינו מחזיר לכן ע"כ דאמרינן היקש הזה של גירושין למיתה אבל למה דמסיק דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי ואסברו לנו התוס' בדבור שאחר זה דהיינו שאם יגרשה לא יהיה הגירושין לכל ימיו שיחזור ויחזירנה וממילא שמעינן דלמקצת הימים חלו הגירושין ולכך צריך ליקח אותה מחדש וממילא אסורה לכהן שהרי חלו הגירושין וגם הבא עליה בינתים אינו חייב משום אשת איש שוב אין לנו הכרח לחדש היקש חדש ולא אמרינן כלל דאיתקש גירושין למיתה ולכך שפיר הקשו התוס' במסקנא דנוקי מחלוקת אביי ורבא בנשבע שלא לגרש ולפ"ז שפיר יש מחלוקת בין המרדכי להתוס' בנשבע שלא לגרש. ואמנם לפי שגוף דברי התוס' בהיקש הזה מרפסין איגרין דלו יהיבנא להו שזהו היקש מעליא היינו שגירושין הוקש למיתה אבל אם נימא שגירושין הללו לא חלו כלל א"כ איך נאמר שהוקש למיתה וא"כ לרבא דאמר אי עביד לא מהני אין הגירושין חלים כלל הגע בעצמך שגירשה בגט הפסול מן התורה או שלא בעדים כלל לא ע"ח ולא ע"מ הכי נמי נאמר שיפקיעו איסור אשת איש להתירה לשוק דאיתקש גירושין למיתה הא ודאי ליתא שהרי אין זה גירושין כלל ה"נ לרבא היכא דעבר אמימרא דרחמנא. ולכן חשבתי למשפט שכוונת התוס' הוא זה דהרי זה ודאי דמה שהזהירה התורה באונס לא יוכל לשלחה היינו בעל כרחה אבל אם היא רצונה בכך אין כאן איסור ובהדיא אמרו בכתובות מ' ע"א אי אמרה לא בעינא ליה מי איתיה לעשה כלל ואף שבגמרא אמרו זה על תחלת נישואין לו משום דשם מיירי בזה לענין היתה אסורה עליו אבל גם אחר הנישואין הוא כן וכן מפורש ברמב"ם פ"ג מנערה הל' ה' שכתב ה"ז יגרשנה בגט וכו' ולמה לא יבוא עשה וכו' שהרי אפשר שלא תרצה היא לישב וכו' וא"כ אם יגרשנה מרצונה ודאי שחלו הגירושין וא"כ לענין זה אמרו התוס' דאיתקש גירושין למיתה דמה מיתה מוציא מרשות הבעל אפי' היתה מיתתו שלא לרצונה ומסתמא המיתה היא שלא לרצונה ה"נ בגירושין ואין חילוק בין לרצונה ובין שלא לרצונה וכיון שלרצונה חלו הגירושין חלו ג"כ שלא לרצונה. ובזה שוב לא קשיא מה שהקשיתי מגירשה בגט פסול או בלא עדים וכדומה דשם אין כאן גירושין כלל בין לרצונה ובין שלא לרצונה אבל ברצונה שפיר איתקש ולפ"ז שוב שפיר כתבו התוס' בסוף הסוגיא דנימא שפליגי בנשבע שלא לגרשה ועבר וגירשה דלרבא לא מהני ואין כונתם שנשבע שלא לגרשה בלי רצונה דבזה אפי' לרבא אי עביד מהני דשוב איתקש גירושין למיתה אבל כוונתם שנשבע שלא לגרשה בשום אופן דבזה לרבא לא מהני ותירצו דבאיסור שבדא מלבו לא אמר רבא דלא מהני:
ועתה נבוא לדבר בדבר האשה המגורשת שאנו מדברים עליה מה משפטה. ואומר שסעיפי היתרי האשה הזאת המה בכמה אופנים. ותחלה אומר אני על מה ולמה סתמו המערערים דבריהם ולא גילו שורש דברי העדים כנהוג בכל גביית עדים שמקבלים בב"ד שכותבים מי הם העדים וכותבים דבריהם ממש, ואם אמרו כיון שהם ב"ד מומחין וקיבלו עדותן שוב אין לדקדק אחר קבלתם ולא אחר לשונם של העדים, אני אומר ואטו קבלת העדים אם קבלוהו ממש כתורה עשו והלא ודאי שלא כתורה עשו שקיבלו עדות שלא בפני האשה ואם אין העדים הולכים למדה"י אף שהיא אינה בעיר היה להם להודיע לה ואולי תאבה האשה או שלוחה כמותה לבוא שמה שיעידו בפניה ובודאי לא נעלם מהרב המאוה"ג אבד"ק טיקטין וב"ד דברי הרא"ש בתשובה כלל מ"ו וז"ל, תחלה אני כותב שלא כהוגן עשו שקיבלו עדות שלא בפני האשה וכו'. ולכן לדעתי לכך לא כתבו רק שנתברר ע"פ כמה עדים וכו' והיינו שלא קיבלו עדות ממש בתורת קבלת עדות, ואמנם לא אאריך בדבר הזה שהרי יכולים עוד לקבל עדותן אחרי שיתרו באשה אם רצונה לבוא שמה או לשלוח שלוחה יקבלו עדותן בפניה או בפני שלוחה. ואמנם אנחנו נדבר בגוף הדין אם נתקבל כדת בפני הבעל והאשה כמשפט, והנה על עסק המודעה שנאמר בדברי המערערים ומתוך דבריהם ניכר שגם המסירת מודעה היה בשבועה הנה מה לנו על ההכרח שניכר מתוך דבריהם ודברים שבלב אינן דברים והרי בשעת הגט ביטל כל מודעה ואין עלינו לדבר רק מחמת השבועה וגם המערערים לא תלו הערעור רק מחמת השבועה, ועתה אודיע משפט האשה להוציא לאור משפטה:
ובאמת היטב חרה לי על הבעל ואביו וקטיר קתזינא ואם הם יוציאו מחשבתם הרעה לפועל לא הנחת לאברהם אבינו בת מגורשת ובפרט בדור פרוץ כזה כל בליעל יעשה כמו מגרש הזה. ואל תתמה שאני קוראו בליעל ואני איני מכירו כלל שהרי הוא עצמו מעיד שהוא רשע ועבר על השבועה ואף שבאמת אין אנו פונים לקבל דבריו עכ"פ בליעל הוא ממ"נ או שעבר על השבועה או שמוציא לעז על הגט ורשת חרמו של ר"ת פרוש לרגליו, וכל בליעל אחר שיגרש ויאמר שזה זמן רב נשבע שלא ליתן גט ובדור הזה יכולים למצוא עדים הרבה ואף שבשביל זה עכ"פ איני יכול לפסול עדיו של זה עכ"פ לבי בוער על זה. ולכן צריך אני לברר שהאשה הזאת מותרת בלי שום חשש:
(א) ראשונה נדבר כי כל מה שצריכין אנו לדון על משפט האשה הוא אם נחליט עכ"פ דבגוף פלוגתא דרבא ואביי שם בתמורה ודאי הלכה כרבא וכן הוא ע"פ מושכל הראשון שהרי כלל גדול הוא בש"ס דרק ביע"ל קג"ם הלכה כאביי וכן נוטים כל דברי האחרונים ביו"ד וח"מ שכולם פלפלו רק אם לחוש לסברת המרדכי שגם לשבועה שייך אי עביד לא מהני ומזה שמענו עכ"פ דקיי"ל כרבא וכן המרד\כי ודאי ס"ל כרבא שהרי פסק שהמכירה בטילה והרא"ש בכלל ז' דין ד' כתב בפשיטות כן וז"ל שם ולא דמי להא דפליגי אביי ורבא בפ"ק דתמורה וכו' וקיי"ל הלכתא כרבא וכן כתב הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ז ע"ב בשם התוס' דקיי"ל כרבא וכן כתבתי גם אני בנו"ב חלק אהע"ז סי' ע"ז והוא בדף ע"ז ע"ד סוף ד"ה ומה שהביא וז"ל שם גם מ"ש שהלכה כאביי רצה לעקור תחומי הש"ס דחוץ מיע"ל קג"ם הלכה כרבא גם העלים עיניו מכל דברי הפוסקים הנ"ל וכו' ע"ש בנו"ב. ואמנם שם לפי שלגוף הדין שאני מדבר שם אין זה נוגע כלל וכתבתי שם רק לתמוה על הגאון אבד"ק האמבורג שכתב בפשיטות שהלכה כאביי אבל לגוף הענין כשאנו באים לראות בהך פלוגתא דאביי ורבא הוא מחלוקת הקדמונים דלפי הנראה רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל פוסק כאביי ומלבד מה שהוכיח הלח"מ בפ"ו מהל' בכורות הל' ח' שהוכיח שהרמב"ם פסק כאביי הוכחתי אני מדפסק בפ"ג מהל' עיוה"כ סוף הל' ה' וז"ל ואח"כ מערב שני הדמים דם הפר ודם השעיר ומזה משניהם ד' הזיות על ד' קרנות מזבח הזהב וכו' וכ"כ בפ"ד הל' כ' וא"כ פסק כאביי דהרי בתמורה שם ה' ע"ב קאמר דרבא סבר כר' יונתן דמזה מזה בפ"ע ומזה בפ"ע, וגם לשונו של בעל כנה"ג באהע"ז סי' קי"ט שהעתקתי לעיל מורה שדעתו נוטה שהלכה כאביי שהרי כתב על מהר"מ מינץ שכתב ואין הגט כלום שתמה הכנה"ג למה אינו כלום וכתב שמא ס"ל כרבא וכו' ולשון זה מורה דאולי מהר"מ מינץ ס"ל כרבא אבל באמת אפשר דאין הלכה כרבא. ולכאורה תמוה דהא פשוט בכל הש"ס דאביי ורבא הלכה כרבא, ואמנם לפמ"ש שהרמב"ם פסק כאביי ולכן הכנה"ג שהוא מהספרדים נוטה דעתו להכרעתו של רבינו הגדול הרמב"ם וגם הבה"ז שם בתמורה דף וי"ו ע"א בתוס' ד"ה והשתא דשנינן וכו' וקשיא לר' ברוך וכו' כתב ומכאן יש תימה על הרמב"ם שפסק בפ' וי"ו מהל' בכורות דין ה' וכו' והוא כאביי וכו' ע"ש בבה"ז. ואמנם הוא כתב זה דרך תימא והיינו משום שהוא נגד הכלל דרק ביע"ל קג"ם הלכה כאביי ואם איתא דגם בזה הלכה כאביי אמאי לא חשבו הש"ס עם יע"ל קג"ם והלח"מ המתיקו תחת לשונו באמרו כיון שפלגתייהו תליא בשינוי קונה ולרבא אין שינוי קונה קיי"ל כסתם משנה דהגוזל עצים ע"ש בלח"מ וא"כ איכא למימר דלא הוצרך לחשבה ביע"ל קג"ם דבלא"ה קיי"ל כסתם משנה ולפ"ז גם הך דמערבין לקרנות איכא סתם משנה וכדאמרינן במס' יומא דף נ"ז ע"ב תנן כמ"ד מערבין לקרנות. וזה יותר נלע"ד מלמימר טעם הרמב"ם מחמת שנוי קונה. דבאמת דברי רש"י דחוקים בזה * [הג"ה מבן המחבר עיין במהר"י מטראני סי' ס"ט שהרבה לתמוה על דברי רש"י וכתב שאין זה מדברי רש"י אלא גליון מבחוץ ע"ש, ועיין במשנה למלך בריש פ"ח ממלוה ולוה. ודע דדבר זה איך נוטה דעת הרמב"ם אי פוסק כרבא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני או כאביי דמהני יש בזה חלוקי דעות דמדברי הרב המגיד בפ"א מהל' גזילה ואבידה הל' ט' נראה דפשוט בעיניו דהרמב"ם פסק כרבא ע"ש. אמנם הרב מהר"ש יפה רצה להוכיח מדברי הרמב"ם בסוף פ"ג מהל' גירושין דהלכה כאביי מדפסק גט שנכתב בשבת דפסול אם העדים חתמו במזיד בשבת מטעם דהעדים פסולים והרי בלא"ה פסול לרבא משום כל מלתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני וגם אם כתבו וחתמו בשוגג למה יהיה הגט כשר ומזה הוכיח מהר"ש יפה דהלכתא כאביי. אמנם אי משום הא לאו ראיה בזה לא שייך לומר אי עביד לא מהני כמו בשוחט בשבת דשחיטתו כשרה כמ"ש לעיל בהג"ה ועיין במ"ל בריש פ"ח ממלוה הנ"ל ועיין לקמן אות ד ועיין בספר שער המלך בפ"ג מהלכות גירושין:] מ"ש שם דרבא סבר כמ"ד שינוי אינו קונה שפלוגתא הוא בב"ק דף ס"ו ודף צ"ג עיין ברש"י שם והוא תמוה ומלבד מה שהקשה הצאן קדשים דהרי רבא בעצמו קאמר מי איכא למ"ד שינוי אינו קונה והצ"ק נדחק דמי איכא למ"ד היינו הנך אמוראי דהוזכרו שם אכתי קשה דבדף צ"ד ע"א מוקי רבא כולהו תנאי דלא כב"ש וא"כ ב"ש במקום ב"ה אינם משנה ולפמ"ש ניחא דכיון דביומא סתם גמרא אמר תנן כמ"ד מערבין לקרנות ולא על חנם אמר כן דהרי חזינן שמתני' סובר דמערבין אלא לומר שהלכה כמותו כיון שסתם משנה כמותו:
ואמנם בכל זה לא שקטה הקושיא דאם הלכה כאביי למה לא חשבוה ביע"ל קג"ם ואף שסתם משנה כוותיה הרי ביאוש ובקדושין קאי רבא בתיובתא לגמרי ואפ"ה חשבו ביע"ל קג"ם ואף דהך תיובתא ביאוש איכא למידחי ועיין בב"מ דף כ"ב ע"ב בתוס' ד"ה תיובתא הרי עכ"פ הך תיובתא בקידושין שלא נמסרו לביאה היא תיובתא מוחלטת ואעפ"כ חשבו ביע"ל קג"ם וא"כ למה לא חשבה להך דאי עביד מהני להרמב"ם דסובר כאביי. ואף דלפמ"ש הצאן קדשים בתמורה ו' ע"א על דברי ר' ברוך בתוס' ד"ה והשתא וכו' שכתב הצ"ק דבמסקנא ס"ל לרבא דהוא דכתיב בחרמים והוא דכתיב בבכור אתי להורות שבהווייתן יהיו כדי שיהיו לאו הניתק לעשה וס"ל גם לרבא דאין לוקין עליהן ע"ש בצ"ק ולפ"ז גם הוכחתו שהרמב"ם פוסק כאביי מדפסק בהל' עיוה"כ דמערבין לקרנות נסתר דלמסקנא גם רבא לא נפקא ליה דעולין אין מבטלין זה את זה רק מולקח מדם הפר וגו' וגם רבא ס"ל מערבין לקרנות ופוסק הרמב"ם לגמרי כרבא: ואני אומר מלבד שדברי הצ"ק דחוקים להמציא מסברא שבמסקנא הדר ביה הש"ס ולא יהיה נזכר מזה שום דבר בגמרא ועוד שדברי הרמב"ם בפ"ו מבכורות הל' ה' שכתב ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה לוקח וכמוכר יפת תואר עכ"ל הרמב"ם. הרי שתלה טעם פטור המלקות שהוא מחמת שלא קנה לוקת ולא מטעם שהוא ניתק לעשה ועוד מה ניתק לעשה יש במעשר בהמה ואם להקריבו על המובח א"כ אם מתה הבהמה הרי אי אפשר שוב לקיים העשה לוקה ובפרט לדעת הרמב"ם שסובר שאפי' לא ביטל העשה בידים לוקה כמבואר בדבריו פ"א מהל' נערה הל' ז' שכתב מתה גרושתו או נתקדשה לאחר הרי זה לוקה שהרי עובר על ל"ת ואינו יכול לקיים עשה שבה, ועוד עיקר דברי הצ"ק טעות הם ובמחילה מכבודו ששגה מאד וכי מה ניתק לעשה שייך במכירת מעשר ואטו אם היתה המכירה קיימת וגם היה רשאי למכרה הכי בשביל המכירה היתה נפקעת קדושתו והלא הבכור נמכר תמים ובעל מום ואטו בשביל המכירה נפקעת קדושתו הלא המכירה נשארת והרי הוא של הלוקח והבכור נשאר בקדושתו וא"כ גבי מעשר שהמכירה היא בל"ת איזה ניתק לעשה שייך בו וא"כ קושיית הלח"מ והבה"ז נשאר בתוקפה למה פסק הרמב"ם שאינו לוקה על מכירת מעשר ואין מקום להמלט אם לא כדברי הלח"מ שהרמב"ם פסק כאביי:
ועוד לדעתי ממקומו הוא מוכרע שפסק כאביי דהרי לרבא דאמר כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ פשיטא דהמוכר מעשרו לא מהני דמאי שנא האי מכל מה דאמר רחמנא וא"כ מה זה שכתב רבינו הגדול ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום איך הוא תולה זה בסברת עצמו וכאילו לא ברירא ליה כל כך מדברי הגמרא והלא ברור הוא בדברי רבא. א"ו שהוא פוסק כאביי ולאביי היה ראוי לומר דמהני דהרי מה שמפורש בתמורה במשנה דף כ"א ע"א דכל הקדשים יש להם ולתמורותיהן פדיון חוץ מן הבכור והמעשר שמזה שמעינן שאפי' אם עבר ופדאן לא מהני וכמו שהקשה מזה בדף ה' ע"ב לאביי מיהו היינו פדאן אבל מכירה לא נזכר במשנה ובבכור מותר אפי' לכתחלה למכרו וכדתניא שמביא שם ה' ע"ב נאמר בבכור לא תפדה אבל נמכר הוא והוא מפורש במשנה ב' בפ"א ממעשר שני ומעשר מפורש שם במשנה שאין מוכרין אותו וכן הוא בברייתא דתניא שם בתמורה מעשר נאמר בו לא יגאל ואינו נמכר אבל אם מכרו אי מכירתו מכירה או לא אינו מפורש לא במשנה ולא בברייתא וכבר כתבתי דלרבא ודאי דלא מהני אבל לאביי שהקשה שם עליו והרי מעשר דאמר רחמנא לא יגאל ותנן יש להם פדיון חוץ מן הבכור והמעשר אלמא לא מהני ומשני אמר לך אביי שאני התם דיליף עברה עברה מבכור ולפ"ז ראוי להיות במעשר שמכרו מהני דבזה ליכא למילף מבכור דהרי בכור רשאי אפי' לכתחלה למכרו ובמעשר נהי דאינו רשאי שהרי עובר בל"ת דלא יגאל עכ"פ ראוי לומר אי עביד מהני כמו בכל דאמר רחמנא לא תעביד. אבל רבינו הגדול בשכלו הזך הכריע דיראה לו שהמוכר מעשר לא עשה כלום וטעמו בזה הוא ממה שכלל הכתוב בדבור אחד הפדיון והמכירה וכמ"ש רבינו שם וז"ל מפי השמועה למדו שזה שנאמר לא יגאל אף איסור מכירה במשמע שאינו נגאל ואינו נמכר כלל וכיון שלא יגאל כולל שניהם הפדיון והמכירה דין שניהם שוה וכיון שהפדיון אפי' אי עביד לא מהני דילפינן עברה מבכור הה"ד המכירה. ויש הוכחה להנראה להרמב"ם שאם היה לאביי המכירה קיימת במעשר היה להגמ' במסקנא כדקאמר והשתא דשנינן כל הני אביי ורבא במאי פליגי ה"ל למימר דפליגי במוכר מעשר א"ו שגם לאביי לא מהני:
ומזה הטעם עצמו קים ליה לרבינו הרמב"ם דמוכר חרמי כהנים וכן מוכר יפת תואר לא מהני אף שפוסק כאביי היינו משום דאי הוה מהני לאביי הו"ל להש"ס במסקנא לאוקמי פלוגתייהו דאביי ורבא במוכר חרמי כהנים ובמוכר יפת תואר. ואמנם מהיכא נפקא לן לאביי דלא מהני בחרמי כהנים נלע"ד ג"כ משום דכיון דתיכף שהחרימו הוא של הכהן ואיך יהא מהני המכירה ה"ז כמוכר דבר שאינו שלו וכמו בבכור שאף שדינו שנמכר אפי' תם מ"מ בזמן המקדש דלהקרבה עומד אין הכהן יכול למכרו חי שעדיין אין לו זכיה בו וכדאמרינן בתמורה ז' ע"ב אמר רב נחמן אמר רבה בר אבהו וכו' וכן הוא ברמב"ם פ"א מהל' בכורות הל' י"ז הבכור וכו' וכן אין מוכרין אותו כשהוא תם כיון שהוא עומד לקרבן אין לכהן זכות בו כדי למכרו והכהן אחר שבא החרם לידו ודאי יכול למכרו שהרי הוא חולין גמור וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מהל' ערכין הל' ה' חרמי כהנים כל זמן שהם בבית בעלים הן הקדש נתנן לכהן הרי הם כחולין לכל דבריהם אבל פדיון שייך אפי' במה שאינו שלו כמו מעשר שני שיכול לפדות פירות מע"ש של אחרים ולכן על הפדיון הקשה על אביי דלמה אפי' אי עביד לא מהני ומשני דכתיב הוא בהווייתו יהא אבל המכירה הוא דבר פשוט דלא מהני לכ"ע. הא חדא. ועוד כיון דכתיב לא ימכר ולא יגאל כיון דגאולה לא מהני הה"ד מכירה:
ומכירת יפ"ת דלא מהני אפי' לאביי נלע"ד הטעם כאשר נשים לב שבכאן בפ"ו מה"ל בכורות שכתב שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח לא סיים הרמב"ם שיחזיר הדמים ללוקח שלא הוצרך לאמרו שפשיטא שכיון שלא קנה צריך להחזיר הדמים ובהל' מלכים פ"ח הל' וי"ו כתב אם לא חפץ בה משלחה לנפשה ואם מכרה עובר בל"ת שנאמר ומכר לא תמכרנה בכסף ואם מכרה אינה מכורה ומחזיר הכסף עכ"ל רבינו. והדבר יפלא למה הוצרך כאן לסיים שמחזיר הכסף. ולכן נלע"ד משום דמה שאפי' מכרה אינה מכירה יש לנו לפרש הטעם מדכתיב ומכר לא תמכרנה וה"ל למכתב רק לא תמכרנה ומדכתיב ומכור לא תמכרנה היינו לומר דאפי' דיעבד לא מהני אלא שבספרי הובא בילקוט פ' כי תצא אי ומכר לא תמכרנה בכסף אין לי אלא שלא ימכרנה בכסף מנין שלא יתנה במתנה ושלא יעשה בה טובה ת"ל ומכר לא תמכרנה עכ"ל הספרי. וא"כ מנין לנו ללמוד מזה גם לענין שאפי' עבר ומכרה דלא מהני ונראה דהרי על דרשת הספרי קשה לא נכתב לא ה"א ולא וי"ו שיכתוב סתם לא תמכרנה וממילא משמע הן בכסף והן בטובה וכן המתנה היא כמכירה לכל דבר, אלא נראה דכוונת הכתוב בכסף שכבר לקחת במכירתה לא תהיה מכורה שצריך אתה להחזיר הכסף ולזה סיים הרמב"ם ואינה מכורה וצריך להחזיר הכסף ולרבא צ"ל דבכסף אורחא דמילתא היא ודבר הכתוב בהווה:
והנה הארכנו בדברי רבינו הגדול כי כן דרכנו בכ"מ שאנחנו מגיעים לדבריו לירד לסוף דעתו בכל המקומות הנוגעים לזה הענין. ועכ"פ פירות הנושרין מדברינו שבלי ספק שרבינו הרמב"ם פוסק כאביי ולדבריו ממילא אין מקום לדינו של המרדכי דכל דברי המרדכי הם לרבא דסבר אי עביד לא מהני. ומלבד זה עוד נימא מילתא בדעת רבינו הגדול הרמב"ם שאפי' אם לא נסמוך על דברי רבינו בגוף הדין שפוסק כאביי ונסכים בזה שהלכה כרבא כפשטן של כללי הש"ס וכדברי הרשב"א שהבאתי לעיל בדברי הרא"ש בתשובה כלל ז' דין ד' שסתם וכתב בפשיטות וקיי"ל הלכתא כרבא אפ"ה יהיה מוכח עכ"פ מדברי הרמב"ם שבאיסור שבדא מלבו לא נחלקו אביי ורבא כלל וגם רבא מודה דמהני דהרי כאן שהוכחנו שהרמב"ם ודאי פסק כאביי א"כ חזר וניעור הקושיא שהקשיתי דלמה לא חשבה הש"ס ביע"ל קג"ם דהרי יש נ"מ לדינא, אי לענין מ"ש רבינו ברוך בתוס' שם בתמורה דפודה בכור או מעשר או חרמים דלאביי לא לקי כיון דלא מהני ולרבא כיון דעבר אמימרא דרחמנא לקי. ואי לענין מה שכתבתי אני לענין מתן דם ושעיר בקרנות מזבח דלאביי מערבין ולרבא אין מערבין:
והנה על גוף דברי רבינו ברוך שם בתוס' יש לי לדון אחר נשיקת עפר שברגליו שלדעתי קושייתו אין לה מקום אלא או לריש לקיש דסובר במס' מכות ט"ז ע"א דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו או למאן דס"ל עקימת שפתיו הוי מעשה דאל"כ אין מלקות בפדיון משום לאו שאין בו מעשה שהרי אין כאן אלא דבור שאומר זה יהיה פדוי על זה והרי זה דומיא דממיר דאי לאו דבדיבורו עביד מעשה הוי מיחשב לאו שאין בו מעשה וכדאמר ר' יוחנן לתנא לא תתני ממיר דבדיבורו עביד מעשה עיין בתמורה ג' ע"ב ופי' רש"י בדיבורו עביד מעשה שעושה מחולין קדשים והיינו בתמורה שאם המיר מומר אבל פודה חרמים או בכור או מעשר כיון שאין דבריו מועילים בין לאביי ובין לרבא א"כ הוא לאו שאין בו מעשה וע"כ לא אמר רבא דהא דלקי הוא משום דעבר אמימרא דרחמנא אלא בלאו שיש בו מעשה ועיי' בפי"ג מהל' שכירות הל' ב' בדברי המגיד משנה מבואר שהרמב"ם סבירא ליה דעקימת שפתיו לא הוי מעשה אלא היכא דבקולו עביד מעשה כגון ממיר שע"י דיבורו נתפס מחולין לקדשים ובחסימה בקול שע"י קולו נחסמת הבהמה לא זולתו א"כ להרמב"ם ממילא נדחים דברי רבינו ברוך, ואמנם בחרמי כהן וכן מעשר בהמה שיש ל"ת גם במכירה ואם הקנה ללוקח בכסף א"כ קבלת הכסף הוא מעשה ועכ"פ לא אהנו מעשיו בין לאביי ובין לרבא כמ"ש למעלה וא"כ יש נ"מ בין אביי לרבא לענין מלקות דלרבא לקי כיון דעבר אמימרא דרחמנא ולאביי כיון דלא אהנו מעשיו לא לקי. ואמנם בחרמי כהנים לפמ"ש לעיל בסוגיא דשילהי גיטין וחידשתי סברא חדשה דאף דלרבא אף אי עביד לא מהני אפ"ה לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא והיינו היכא דהא גופיה דלא מהני הוא רק משום דרחמנא אמר לא תעביד אבל אם בלא"ה אף אם לא אזהר רחמנא ע"ז ג"כ היו מעשיו בטלים גם לרבא אינו לוקה א"כ בחרמי כהנים אף אי לא אזהר רחמנא לא ימכר אעפ"כ לא היתה מכירתו מכירה שהרי מכר דבר שאינו שלו רק של הכהן לא לקי ואפי' לפמ"ש לעיל לחלק דהיכא דאי אפשר ללאו זה בענין אחר ועל זה אזהר רחמנא שלא יעשה דבר זה אף שמעשיו בטלים שפיר לקי לרבא. מ"מ נלע"ד דמוכר חרמי כהן בלא"ה לא לקי כיון שהוא של כהן וחייב הוא להחזירו לכהן ואפי' כבר אכלו לוקח חייב בתשלומין וכל לאו שניתן לתשלומין אין בו מלקות כמ"ש הרמב"ם בריש הל' גניבה ובריש הל' גזילה ופ"ד מהל' מלוה ע"ש. ולא נשאר לנו דבר שיהיה בו נ"מ לדינא בין אביי לרבא אלא מוכר מעשר בהמה ומוכר יפת תואר דמעשיו לא נתקיימו בין לאביי ובין לרבא כמו שביארתי ולאביי כיון שמעשיו בטלים לא לקי ולרבא לקי שעבר אמימרא דרחמנא:
והנה אין מעשר בהמה נוהג אלא קודם חרבן הבית אבל לאחר חורבן גזרו שלא לעשר כמפורש בבכורות נ"ג ע"א ועיין במס' שבת נ"ד ע"ב בתוס' ד"ה הוה מעשר וכו' ולא משכחת מעשר בהמה לאחר חרבן הבית כ"א בעבריין שעבר על דברי חכמים ועישר וזה לא שכיח וגם יפ"ת לא משכחת לה אלא בשעת מלחמה והרי למלחמת הרשות אין מוציאין אלא ע"פ ב"ד של שבעים ואחד כמפורש במשנה ריש סנהדרין וכבר נתבטל ב"ד של ע"א בימי התנאים ועוד שלאחר החורבן אין לנו מלך ולא חלוצי צבא שיהיה שייך כיבוש מלחמה להתיר יפ"ת, ועוד אולי בלא"ה להרמב"ם אין מלקות במוכר יפ"ת שלהרמב"ם גם לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו והרי שם כתיב ושלחתה לנפשה ומכר לא תמכרנה ויש בזה מקום לפלפל ואין להאריך כאן שבלא"ה אינו נוהג לאחר שגלינו וכמו שכתבתי. ויש עוד נ"מ בפלוגתא דאביי ורבא לענין עבודת יוה"כ אם מערבין לקרנות. ודע דלענין קצר כל שדהו וכן שאר מתנות עניים דבין לאביי ובין לרבא לא מהני כמבואר בסוגיא דתמורה מכל מקום ליתא נ"מ בינייהו לענין מלקות דגם לרבא לא לקי מטעם ניתק לעשה ואינו לוקה עד שאבד או נשרף לוקה כי הלאו כבר עבר תיכף כשקצר כל השדה עבר על לא תכלה ולא שייך בזה לא מהני רק לענין אם צריך ליתן עתה. ומעתה לא קשיא על הרמב"ם כיון שפסק הלכה כאביי מדוע לא כללו הש"ס ביע"ל קג"ם דהש"ס לא אחז שם אלא במה שנוהג בימי האמוראים חכמי סוף הש"ס לא מה שהוא הלכתא למשיחא:
ובזה מתורץ כמה מקומות במה שפסק הרמב"ם כאביי בסדר קדשים ויגעו נושאי כליו ליישב דבריו ולפי מ"ש ניחא. ומעתה אי ס"ד דישנו לסברת המרדכי גם בנשבע שלא למכור שייך פלוגתא דאביי ורבא והמרדכי לשיטתו שפוסק כרבא ולכך לא חשבו ביע"ל קג"ם אבל להרמב"ם שפסק כאביי הדרא קושיין לדוכתא למה לא חשבו ביע"ל קג"ם אלא הרמב"ם ס"ל כשיטת התוס' דאיסור שבדא מלבו גם לרבא אי עביד מהני:
ומעתה זה יצא ראשונה בהיתר האשה כיון שהתוס' והרא"ש פסקו בהדיא דבשבועה שאדם נשבע לא שייך למימר אי עביד לא מהני ולפי מה שהוכחתי גם הרמב"ם סובר כן ולכן גדלה התמיה על הסמ"ע והב"ח והש"ך שחששו כלל לדברי יחיד דעת המרדכי נגד שלשה אבות הפוסקים התוס' והרא"ש והרמב"ם. ומה שהביא הסמ"ע מפרק האשה שנפלו פ"א ע"ב דאפי' במה דאמרו רבנן לא לזבין אי זבין זביניה זבינא לדעתי אין הנידון דומה דמה דאמרו רבנן לא מיקרי בדא מעצמו כמ"ש לעיל בשם בה"ז וגם בתקנת חכמים שייך לומר א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן. ולכן העיקר כהט"ז ומהרשד"ם וגם הפר"ח בקו"א ביו"ד סי' י"א ס"ק ל"ח דהחליטו כדעת התוס':
הא חדא בהיתר האשה. ואמנם אעפ"כ לא היה מלאני לבי לסמוך למעשה נגד ספיקא של הב"ח וש"ך ובפרט שהסמ"ע מחמיר לחלוטין בהמרדכי אבל כבר הוא עמוד ברזל שא"א למחות במי שירצה לישא את האשה. וכ"ז אני כותב לרווחא דמילתא אבל האשה הזאת אינה צריכה לזה ויש לה היתר בבירור כמו שאכתוב:
(ב) בהיתר האשה. ושגם המרדכי מודה בגירושין שהיא מגורשת הוא מחמת סברת התוס' בתמורה דף ה' ע"א בד"ה מיתיבי וכו' דגירושין איתקש למיתה. וכבר הרגיש בזה כבוד הרב המסדר אלא שנתקשה מסוגיא דשילהי גיטין וכבר ביארנו לעיל ליישב כ"ז וא"כ לא מצינו שום חולק בזה על התוס' ואפי' למה שפירשתי אני לעצמי דברי התוס' שכתבו זה באונס כיון שמרצונה יכול לגרשה וכיון שהגירושין חלים לרצונה שוב איתקש למיתה שאין חילוק בין רצון ללא רצון וא"כ בנשבע שלא לגרש לא שייך היקש זה. אומר אני דהיינו אם הי' נשבע סתם שלא לגרש כלל אבל זה שנשבע שלא יגרש בלי ידיעת אביו וא"כ אם היה מגרש ברצון אביו היו חלים הגירושין וכיון שיכולים לחול לרצון שוב איתקש למיתה וחלין אף שלא לרצון ועוד יתבאר לקמן בדברינו דאפי' בלי ההיקש של הגירושין למיתה ואפי' במכירה בנשבע שלא למכור שפסק המרדכי שאם מכר לא מהני ג"כ יש חילוק בין נשבע לחלוטין שלא למכור ובין נשבע שלא למכור כי אם ברצון פלוני:
(ג) בהיתר האשה אפי' להמרדכי. אומר אני דבנשבע שלא יעשה ועבר ועשה התוס' והרא"ש שוים דלא אמרינן בזה אפי' לרבא דאי עביד לא מהני, ואמנם התוס' נתנו טעם אחר והרא"ש נתן טעם אחר, שהתוס' חילקו בין איסור שהתורה אסרה ובין איסור שבדא הוא ואסר על נפשו, אבל הרא"ש בתשובה כלל ד' דין ה' וז"ל קהל שהסכימו לעשות תקנה בחרם וכו' ולא דמי להאי דפ"ק דתמורה וכו' ורבא אמר לא מהני קיי"ל כרבא וא"כ בנדון זה שעברו על החרם ראוי היה דלא מהני תקנה שניה, לא דמי דהתם פליגי במצות שא"א לבטלן ולא עבדינן בכל הנהו דמייתי התם אונס שגירש ותורם מן הרע על היפה וכו' אבל התקנה שאפשר לשנותה ולבטלה וגם אפשר לבטל החרם בהא מודה רבא דמה דעביד עביד ועוד חכם עוקר את הנדר מעיקרו וכשיתירו את החרם כאילו לא היה חרם מעולם הרי התקנה השניה קיימת עכ"ל הרא"ש: והואיל והבאתי דבריו אמרתי לפרשם היטב והרא"ש שתים דבר ששם היה גופא דעובדא שהתקנה הראשונה היתה בחרם שכל מי שהוא סופר ב"ד שיכתוב שטרות של העיר כולה בכתב ידו וכל שטר שלא יהיה כולו מכתב ידו שלא יגבה בו ע"ש בתשובת הרא"ש. והנה תקנה זאת שתי תקנות הם, האחת שהסופר צריך דוקא שיכתוב כל השטר, ושנית שלא יגבו בו, והיה מקום לפסול השטרות מצד הדין אף אם לא נאמר בתקנה ראשונה שלא יגבו בו מ"מ כיון שתיקנו שיכתוב דוקא כולה ואח"כ תיקנו שהברורים יכתבו כל השטר והסופר יכתוב רק שיטה אחרונה נמצא שהשטרות שנכתבו בכתיבת יד הברורים הוא נגד התקנה הראשונה ואי אמרינן אי עביד לא מהני הרי כל השטר כולו כנייר חלק מבלי כתב וממילא הוא פסול מצד הדין וגם אפי' אם לא אמרינן אי עביד לא מהני אעפ"כ אין כח בתקנה שניה לבטל הראשונה והרי הראשונה ג"כ נשארה קיימת וא"א לגבות בו שהרי כך היתה התקנה שלא יגבו בו ואפי' לאביי דאמר אי עביד מהני א"א לגבות דכאן לא מיקרי עביד שהרי עדיין לא גבו בו שנגד לפסול השטר שייך למימר אי עביד שכבר נכתבו השטרות אבל לומר שלא לגבות בו עדיין לא עביד וע"ז קאמר הרא"ש שם בתחלת תשובתו להשואל שהתחיל תשובה וכו' ומ"מ לא נפסלו השטרות וכו' ע"ש בדבריו, ונגד שלא לפסול השטרות מטעם אף שכבר נכתבו עפ"י התקנה השניה נימא אי עביד לא מהני קאמר הרא"ש כיון שאפשר לבטל התקנה הראשונה וגם אפשר לבטל החרם מודה רבא דמהני מאי דעביד ולכך לא נפסלו השטרות אפי' אם לא יתירו החרם הראשון ע"פ חכם שיעקור החרם מעיקרא אפ"ה לא נפסלו השטרות ע"פ דין דבזה לא שייך לומר אי עביד לא מהני אבל עכ"פ לא היה אפשר לגבות בהם ולא מצד דינו של רבא אלא מצד התקנה הראשונה שהיתה בפירוש שלא יגבו בו והרי עדיין לא גבו בו:
ובזה היה מקום לפלפל שאף אם התקנה השניה מיקרי עביד שתהא התקנה השניה קיימת מ"מ הראשונה לא נתבטלה כל זמן שלא בטלו בפירוש התקנה הראשונה שתיקנו והחרם הראשון ויהיו שתי התקנות סותרות זא"ז ולא היה אפשר אח"כ לכתוב שום שטר דממ"נ יעברו על אחת. ואמנם הרא"ש לא הוצרך לזה שהרי כבר הזכיר שם שעכ"פ גרמו מכשול בתקנה שניה שלא התירו מקודם החרם הראשון ועכ"פ לא יעמדו במכשול הזה כל הימים ובודאי יתירו החרם עכ"פ. ושוב ממילא התקנה השניה קיימת ויגבו בשטרות ההם והיינו אפי' לא יתירו ע"פ חכם אלא ע"פ הציבור עצמם שאז אינם עוקרים למפרע ועיין ביו"ד סי' רכ"ח בש"ך ס"ק צ"ו וא"כ לא נעקרה התקנה הראשונה רק מכאן ולהבא מ"מ כיון שגם התקנה השניה קיימת אלא שהיו סותרות זא"ז עכשיו שנתבטלה הראשונה ממילא נשארה השניה בתוקפה. וכל זה כאשר יתירו להם הציבור עצמם בלי חכם, ושוב כתב ועוד חכם עוקר הנדר מעיקרו ויתירו ל הראשונה עפ"י חכם ואז ממילא השניה קיימת אפי' אם נימא דהתקנה השניה לא מיקרי עביד כלל בעת שהיא נגד הראשונה עכשיו שנעקרה הראשונה מעיקרה ממילא השניה קיימת למפרע. והאי ועוד שכתב הרא"ש היינו בדרך את"ל שאין התקנה קיימת משום שעברו על התקנה הראשונה דזה לא מקרי עביד דנימא דמהני אעפ"כ יש לקיימה ע"י עקירת חכם שעוקר למפרע. וכל זה דרך את"ל אבל מתחלה היתה דעת הרא"ש שאף בלי התרת חכם קיימת השניה דגם עשיית התקנה מעשה מיקרי ושייך למימר אי עביד מהני לענין תקנה וחרם שיש עכ"פ יכולת לבטלו ולהתירו מודה גם רבא. ותמהני על הש"ך שם שמביא ראיה מהאי ועוד שכתב הרא"ש לומר דכ"ז שלא התירו החרם הראשון כלל ודאי דאין השני חל כלל ע"ש בש"ך. ואין לשון ועוד סובל כדבריו רק כמו שכתבתי דמתחלה כתב שחל התקנה השניה תיכף ואח"כ כתב ועוד שאפי' את"ל דלא חל מ"מ ע"י חכם ודאי חל, ואולי גם כוונת הש"ך דכ"ז שלא התירו החרם הראשון כלל היינו אפי' הציבור עצמם בלי חכם לא התירוהו וכן משמע לשון כלל שכתב הש"ך והיינו כמו שכתבתי וכ"ז לענין התקנה אבל השטרות שנעשו ודאי לא נפסלו אפי' לא הותר החרם כלל השטרות כבר נכתבו ונחתמו אי עביד מהני שהם כשרים אלא שא"א לגבות בהם משום התקנה הראשונה עד שיבטלו הראשונה אפי' מכאן ולהבא ואז יגבו בשטרות שכבר נעשו וכל זה יראה כל מי שעיין בדברי הרא"ש שכן הוא.
והנה ע"פ מ"ש גם דברי הרא"ש בכלל ה' דין ד' אינם סותרים לדבריו כאן כי שם מה שנעשה כבר נעשה ואין כאן מכשול להבא ואולי לא יתירו הציבור החרם הראשון כלל ואז אף אם נימא שגם התקנה השניה קיימת מ"מ גם הראשונה לא נתבטלה ושתיהן קיימות וסותרות זא"ז ומכירת המקומות לא מיקרי עביד דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולכן כתב שאם לא בטלו החרם אין המכירה מכירה ואה"נ שאם ירצו הציבור גם עתה לבטל החרם הראשון תתקיים המכירה, ותדע שגם עקירה ע"י חכם שודאי מהני לא הזכיר הרא"ש שם כי אולי לא רצו הצבור בזה ובחנם כתב הט"ז שם בסי' רכ"ח ס"ק מ"ד שהרא"ש חזר מדבריו הראשונים: הארכתי לפרש דברי הרא"ש כי זה דרכי לפרש דברי הפוסקים הראשונים ולבארם אף במה שאינו נוגע לנדון שאני עוסק בו. ועכ"פ זה מפורש בדברי הרא"ש דבחרם ושבועה כיון שיש יכולת להתירם אינם דומים לאיסורי תורה שמביא שם בש"ס בתמורה דבהא אמר רבא דלא מהני אבל בחרם ודאי מהני אפי' קודם שהתירם כיון שיכול להתירם, ומעתה לדינא שוים התוס' והרא"ש אלא שחלוקים בטעמם ויש אפי' נ"מ לדינא בינייהו בשבועה שנשבע ע"ד רבים שאין לו התרה והיינו בדבר שאין בו שייכות לדבר מצוה שודאי אין לו התרה דלדעת התוס' אפ"ה אי עביד מהני אפי' לרבא שעכ"פ הוא בדא מלבו ולדעת הרא"ש בזה אי עביד לא מהני כיון שא"א לו לבטל השבועה, ומעתה אף שעל התוס' ודאי חולק המרדכי אבל למה נרבה מחלוקת בחנם ולומר שהמרדכי חולק גם על סברת הרא"ש ודי אם נימא שהמרדכי שכתב מי שנשבע או קיבל בחרם כוונתו שנשבע או קיבל בחרם על דעת רבים באופן שאין לו התרה ובזה לא שייך הסברא של הרא"ש אבל בנדון שלפנינו שמבואר בדברי המערערים שנשבע ברבים והרי קיי"ל דנדר שהודר ברבים יש לו התרה וכמבואר ביו"ד סי' רכ"ח סעיף כ"ג וא"כ אע"פ שגירשה קודם שהותר לו מודה רבא דאי עביד מהני והרי היא מגורשת אפי' לדעת המרדכי בלי שום חשש:
(ד) בהיתר האשה אפי' לדעת המרדכי, דהרי השוחט בשבת וביוה"כ קיי"ל דשחיטתו כשירה וקשה הרי רבא ס"ל כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכתבתי בגליון היו"ד שלי בסי' י"א דשאני הכא שהשחיטה יכולה להיות בהיתר אם היה שוחט בחול ודוקא במעשה שא"א לעשות אלא באיסור בזה אמר רבא דלא מהני וכיוצא בזה כתב הסמ"ע בסימן ר"ח סק"ג והש"ך שם בחו"מ סק"ב לתרץ דברי המרדכי שאינו סותר למקח שנעשה באיסור שהמקח היה יכול להיות בהיתר מה שאין כן בנשבע שלא למכור שא"א לו למכור כ"א שיעבור על שבועתו. ולפ"ז אני אומר שע"כ לא קאמר המרדכי אלא בנשבע לחלוטין שלא למכור דבר זה שאז א"א בשום אופן שימכור כ"א שיעבור על השבועה הרי גוף המקח נעשה באיסור אבל אם נשבע שלא למכור כ"א בידיעת פלוני ועבר ומכר עד שלא ישאל את פלוני א"כ המקח היה יכול להיות בהיתר שלא נשבע שלא למכור וגוף המקח אינו באיסור רק מה שעשה בלי ידיעת פלוני עשה הוא איסור והרי זה דומה לשוחט בשבת ויוה"כ שבגוף השחיטה מצד עצמה אין כאן איסור רק היום גורם. ואמנם אחר שהוצאתי לאור חיבורי צל"ח שם כתבתי בפסחים דף ע"ג דהשוחט קדשים בחוץ הרי הוא מטמא טומאת נבילה לרבא דאמר כ"מ דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ והוי כמתה מאליה. ואחר שנדפס חיבורי כתבתי אני לעצמי קונטרס אחרון על חיבורי וכתבתי שלמה יוגרע זה משוחט בשבת דמהני אף לרבא מטעם הנזכר והרי גם שחוטי חוץ היתה השחיטה יכולה להיות בהיתר אם היה שוחטה בפנים * [הג"ה מבן המחבר עיין לעיל בחלק יו"ד ס"ס ט' שם העתקתי את כל מה שמצאתי בכתבי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל מקונטרס זה ע"ש, ומה שהוספתי אני למלאות החסרון כי אאמ"ו ז"ל לא השלים הקונטרס הזה ולא מצאתי בכתבי קודש של אאמ"ו הגאון ז"ל כי אם אפס קצהו, גם ביארתי שם כי דעת אאמ"ו הגאון ז"ל בשוחט קדשים בחוץ אמרינן לרבא דלא מהני והוי נבלה דכל מלתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני ולא הוה שחיטה זה הוא דוקא לר"ש דסובר שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה עיין מסכת חולין דף פ' אבל לרבנן שחיטת קדשים בחוץ מטהרה מידי נבלה הואיל והתורה קראה שחיטה דכתיב אשר ישחט עולה וזבח וכן מפורש בזבחים ס"ט ע"א דאמר רבא אם הועילה לו שחיטת חוץ לחייבו כרת לא תועיל לו לטהרה מידי נבלה. וכל זה הוא אליבא דרבנן דסברי שם במס' חולין בשוחט אותו ואת בנו קדשים בחוץ חייב משום אותו ואת בנו הרי דמיחשב שחיטה אבל לר"ש דסובר שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וסובר דמה דקראה התורה שחיטה לשחיטת חוץ אינו מועיל להחשב שחיטה לשאר מילי הדרינן לכללא דלרבא אי עביד לא מהני והוי נבלה, ודו"ק:], וכתבתי שם דלא דמי דבשלמא שוחט בשבת לא אזהר רחמנא בפירוש לא תשחט בשבת רחמנא אזהר ל"ת כל מלאכה וממילא שחיטה בכלל בזה אמרי' כיון שהשחיטה מצד עצמה היתה יכולה להיות בהיתר אלא שאיהו עבדה באיסור ושחט ביום האסור גם רבא מודה דאי עביד מהני ושחיטתו כשירה אבל מה דאזהר רחמנא בפירוש ע"ד זה שלא תעשו כך אף שהוא דבר שהיה יכול לעשותו בהיתר ואיהו עבר על מימרא דרחמנא ועבדה בענין זה שאסרה התורה לעשותו בזה לרבא אי עביד לא מהני. וא"כ שחוטי חוץ שאסרה התורה בפירוש ואזהר שלא לשחוט בחוץ דהרי רחמנא ענש בפירוש כרת מי שישחוט בחוץ ולא ענש אלא א"כ הזהיר אם עבר ושחט בחוץ לרבא לא מהני והרי היא נבילה כמתה מאליה:
והבאתי ראיה לסברתי הזאת מדברי התוס' שם בתמורה ד' ע"ב ד"ה רבא אמר וכו' וקשה אם כן שוחט פסח על החמץ לפסול ויש לומר דבירושלמי יש קרא להכשיר. [ודברי הברכת הזבח בדברי תוס' הללו תמוהים וכבר השיגו הצ"ק, ואני בקונטרס ההוא פירשתי כוונת הבה"ז שהתוס' הקשו בין לאביי ובין לרבא, ואין כאן מקום לקבל אריך] ע"ש בתוס', והרי הפסח היתה השחיטה יכולה להיות בהיתר שהיה שוחט שלא על החמץ אלא שאיהו עבדה באיסור ושחט על החמץ והרי זה כמו שוחט בשבת וביוה"כ דמהני לכ"ע אפי' לרבא ונסתר קושית התוס' א"ו דרחמנא אמר בפירוש לא תשחט על החמץ וע"ז אזהר רחמנא בפירוש שלא תעשנו באופן זה שאיהו עבר ועביד סובר רבא דלא מהני ע"כ דברתי בקו"א ההוא:
אלא דלפ"ז קשה בגיטין ל"ג ע"א ת"ר ביטלו מבוטל דברי רבי רשב"ג אומר אינו יכול לבטלו ולא להוסיף על תנאו שא"כ מה כח ב"ד יפה ומי איכא מידי דמדאורייתא בטל גיטא ומשום מה כח ב"ד יפה שרינן א"א לעלמא אין כל המקדש וכו' עד שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות. וקשה לרבא דאמר אי עביד לא מהני טורח זה למה להפקיע קידושין ולגרום למפרע בעילת זנות הלא בשעה שהבעל שולח גט הוא שולח לרצונו והיה לרבנן לתקן שישבע ע"ד רבים שלא יבטל הגט ואז אף אם יבטל לא מהני. אלא שזה אינו קושיא דאטו רצו חכמים שלא יבטל כלל דהא בפני השליח או בפני האשה שפיר מצי לבטל ואיך ישבע שלא לבטל, אלא דאכתי קשה היה להם לתקן שישבע שלא יבטל רק בפני השליח או בפני האשה ואז אם יבטל שלא בפניהם לא יועיל הביטול ולא יצטרכו להפקיע קדושין לעשות בעילתו זנות לרבא. ובשלמא לדעת התוס' אין זה קושיא דאף אם ישבע חששו משום תקנת עגונות או ממזרות שמא אעפ"כ יבטלו בשבועה אפי' לרבא כיון שהוא איסור שבדא מלבו אי עביד מהני ולכך הוצרכו להפקיע הקידושין אבל להמרדכי קשה. א"ו דהמרדכי ס"ל דבזה שישבע שלא יבטל כ"א בפני השליח או האשה אף שנשבע בפירוש ע"ז מ"מ אם יבטל שלא בפניהם אי עביד מהגי כיון שהביטול היה יכול לעשות בהיתר דהיינו בפני השליח או האשה אלא שהוא עשאו באיסור שלא בפניהם דומה לשוחט בשבת ויוה"כ ואי עביד מהני. ואף שהוכחתי לעיל מדברי התוס' דס"ל דלרבא אי עביד לא מהני מדהקשו משוחט פסח על החמץ היינו התוס' לשיטתייהו דלדידהו ליכא קושיא מביטול הגט אבל המרדכי לשיטתו ודאי ס"ל דזה דומה לשוחט בשבת ויוה"כ והמרדכי בשילהי שבועות בנשבע שלא ימכור מיירי שנשבע לחלוטין שלא ימכור. וא"כ זה שנשבע שלא לגרש בלתי ידיעת ורצון אביו ועבר וגירש אפי' לדעת המרדכי הגירושין מועילים והאשה מותרת שהרי היה יכול לגרש בהיתר ברצון אביו ואין הגירושין מצד עצמם באיסור רק עבר על השבועה מה שעשה בלי ידיעת ורצון אביו ובזה לכ"ע אי עביד מהני ואשה זו גרושה גמורה היא בין לדעת התוס' ובין לדעת המרדכי:
(ה) בהיתר האשה הזאת, שאף אם אמת הדבר שנשבע ונתבררה שבועתו ע"פ עדים היה זה מועיל אם העדים העידו שלא זזה ידם מיד הבעל משעה שנשבע עד שגירש אז היה מבורר שעכ"פ עבר על שבועתו אבל כיון שלא העידו העדים ע"ז וגם הוא מן הנמנע שיעידו ע"ז וא"כ מאן משגח בדברי הבעל ואביו שאומרים שעבר על שבועתו ואדרבה אנן אמרינן אין אדם חשוד שיעבור על השבועה ומסתמא עשה בידיעת ורצון אביו ואולי בשעה שנפטר מאביו בשעה שנפרד ממנו והלך נתן לו רשות שאם יתנו לו כך וכך יגרש או כתב לו כן באגרת ואין הבעל נאמן לעשות עצמו רשע ועובר על השבועה ומוקמינן ליה על חזקת כשרות, ואף שעכ"פ ממ"נ רשע הוא עכשיו שאם לא עבר על השבועה הוא מוציא לעז על הגט ועובר על חרם ר"ת מ"מ אמרינן השתא דאיתרע ונעשה רשע וגם אינו נאמן להכחיש דבריו הראשונים שהרי בשעת הגט הרב המסדר שואל את המגרש אם דיבר שום דיבור או עשה שום פעולה שגורם ביטול הגט או מזיק לו והבעל משיב שלא דיבר שום דיבור ולא עשה שום פעולה שיבטל הגט או יזיק לו ואם איתא שנשבע ובשעה שגירש עדיין לא היה לו רשות מאביו הרי אין לך דבר שיזיק הגט כמו השבועה לדעת המרדכי וממילא לפי הודאת עצמו היה לו רשות מאביו ואינו נאמן עתה לסתור דבריו הראשונים לגרוע כח הגט ולעשות עצמו רשע עובר על השבועה ועל גזל שהרי חמיו נתן לו סך רב בשביל הגירושין ואם הגט פסול לפי דבריו למה אינו מוציא גזילה מת"י ולהחזיר מה שקיבל ופשיטא שדברי אביו אינן מועילים להאמינו לשווייה לבנו רשע ולפסול הגט להעיד שהמגורשת עדיין היא אשת בנו:
(ו) בהיתר המגורשת. אפי' אם היה ברור לנו שהאב לא הרשה לו וגירש בלי רצון אביו אכתי מוקמינן להבעל אחזקת כשרות ובודאי התיר לו שבועתו ע"פ ג' כי אף שנזכר בדברי המערערים שנשבע ברבים הרי כבר הזכרתי שיש לו התרה ואף שנשבע לאביו וכמה טובות האב עושה לבנו מ"מ לא נזכר בדברי המערערים שעשה האב איזה חטיבה עבור השבועה ועכ"פ בדיעבד מועיל ההתרה ולא עוד אלא אפי' אם היתה השבועה ע"ד רבים מ"מ לדבר מצוה מועיל ההתרה ואין לך דבר מצוה גדול מזה להצילו מהרהורי עבירה שכבר הוא ארבע שנים מעת חתונתו ותמיד שנאה בין הזוג והמגרש עצמו אמר להרב המסדר עד מתי ליצטער וליזיל בהרהורים רעים ואף אם הוא לא היה אומר כן אנן אמרינן כי בודאי כן הוא וגם מבטל ממצות פ"ו ולכן אמרינן שבודאי לא עבר על השבועה רק התירו לו ע"פ חרטה ומה שהוא אומר על עצמו שעבר על השבועה אינו נאמן ואין אדם משים עצמו רשע וכאן אין שייך לומר סברת התוס' במס' ב"מ ג' ע"ב בד"ה מה אם ירצה וכו' שכתבו שם וא"ת איך נאמן לומר מזיד הייתי הא אין אדם משים עצמו רשע כדאמרינן בסנהדרין גבי פלוני וכו' וי"ל דאין נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להביא חולין לעזרה עכ"ל התוס'. כאן אין שייך לומר שעושה תשובה ואינו רוצה להכשיל האשה באיסור א"א דבשלמא באכל חלב מה שנעשה כבר נעשה והוא מעוות לא יוכל לתקון ולכן עכ"פ אינו רוצה להוסיף חטא על פשע להביא חולין לעזרה אבל בכאן אם עבר על השבועה עדיין בידו לשאול על שבועתו והחכם עוקר הנדר ונמצא לא עבר על השבועה והרי הוא לפ"ד עומד ברשעו ואינו מתיר לו ובפרט לפי המערערים שהגט פסול א"כ עדיין חלה שבועתו ויכול להתיר לו, ויש לי בזה אריכות דברים ואין כאן מקומו ולכן אינו נאמן כלל ואם יאמר שבאמת נשאל על שבועתו אחר שכבר נתן הגט א"כ למפרע נתן הגט בהיתר וכמבואר בתשובת הרא"ש כלל ז' שהבאתי:
(ז) בהיתר האשה, ע"פ מה דאמרינן במס' קידושין ס"ז ע"ב ואימא אידי ואידי לבן הא לכתחלה והא דיעבד וכו' והקשה הרשב"א בחידושיו הרי קיי"ל כרבא דכל מה דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני ופריך התם מאלמנה לכה"ג ומשני התם שאני אלמנה דגלי קרא לא יקח ולא יחלל דאלמא אי לאו קרא הו"א דלא תפסי בה קידושין ותירצו בתוס' דכיון דגלי לן קרא בלא יקח דכה"ג הוא דנילף מיניה בלא יקח דאשת אב דאע"ג דאמר רחמנא ל"ת אי עביד מהני עכ"ל הרשב"א. ולא תימא דדוקא דכתיב לא תקח קאמר הרשב"א דהוה ילפינן מאלמנה לכה"ג דכתיב בה ג"כ לשון קיחה לא כן הוא דהרי ביבמות ע"ו ע"א קאמר רבא דלא תתחתן בגירושין כתיב והרי רבא ס"ל בתמורה דלא מהני ואטו לרבא אין קידושין תופסין בנתינה והרי שנינו בשילהי פ"ג דקידושין וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קידושין ואיזה זו שפחה וכותית הרי דחוץ מאלו ליכא שלא יהיה לה קידושין. ואמנם איכא למדחי דלנתינה יש קידושין לנתין, אבל בלא"ה פשוט בכל הש"ס דחוץ מחייבי כריתות ויבמה לשוק תפסי בכולהו קידושין א"ו דגם לא תתחתן ילפינן מאלמנה לכה"ג:
ובמה שכתבנו הרווחנו לתרץ סתירת תרתי מימרא דרבא בתמורה ובבכורות דבתמורה דף ה' דמקשה והרי תורם ממין על שאינו מינו וכו' דאם תרם אין תרומתו תרומה תיובתא דאביי א"ל אביי שאני התם דאמר קרא ראשית וכו' וכן אמר ר' אילעא ראשית ולרבא אי לאו דאמר ראשית הוה אמינא תירוש ויצהר וכו' אבל תירוש ודגן דגן ודגן וכו' ובבכורות נ"ד ע"ב הכא נמי לימא משמע כל דגן אחד אמר אביי ראשיתם וכו' רבא אמר בלא ראשיתם כל דגן אחד לא מצית אמרת וכו' יע"ש בתוס' בתמורה ובבכורות ואליבא דרבא דבריהם דחוקים מאד ולפמ"ש ניחא דהך דבכורות היינו רבא לבתר דהדר ביה ביבמות ואוקים קרא דלא תתחתן בם בגירותם וא"כ ע"כ ס"ל דכיון דגלי רחמנא לא יחלל באלמנה דתפסי קידושין אפי' במה דאמר רחמנא ל"ת הה"ד דמהני קידושין אפי' באזהרה אחרת דאמר רחמנא לא תעביד אפ"ה אי עביד וקידש מהני ולפ"ז הה"ד בתרומה כיון דגלי רחמנא בתורם מן הרע על היפה שתרומתו תרומה א"כ הה"ד בכל ענין שתרם במה דאמר רחמנא לא יתרום אי עביד מהני וא"כ גם לרבא איצטריך בתורם ממין על שאינו מינו קרא ראשיתם שאין תרומתו תרומה כי היכי דצריך לאביי ולכן יליף דגן ודגן בק"ו וסוגיא דתמורה היינו קודם דהדר ביה רבא ביבמות ואז הוה מוקים לא תתחתן בגיותן ואז אמרינן אפי' בקידושין היכא דגלי רחמנא דאי עביד מהני גלי והיכא דלא גלי אז אי עביד לא מהני והה"ד בתרומה אף דגלי רחמנא בתורם מן הרע דמהני אפ"ה לא צריך בתורם על שאינו מינו קרא לעכב ולכך מוקי ראשיתם לדגן עם דגן. וכל זה לפום סברא קמייתא דרבא ביבמות אבל בתר דהדר ביה שם ביבמות אפי' רבא דס"ל בכל התורה דמה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אפ"ה בתרומה מהני ואיצטריך ראשיתם לעכב בתורם ממין על שאינו מינו. וראיה לדבר אביא הוכחה לזה שהרי כאן בתמורה דקאמר אמר לך אביי שאני התם דאמר קרא ראשית וכן אמר ר' אילעא ראשית הרי דגם ר"א מוקי ראשית לעכב והרי ר"א ודאי סובר כרבא דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני כדאיתא בתמורה אמר לך רבא שאני התם כר' אילעא דאמר ר"א מנין לתורם מן הרע על היפה שתרומתו תרומה שנאמר ולא תשאו עליו חטא וכו' אם אינו קדוש נשיאת חטא למה מכאן לתורם מן הרע על יפה שתרומתו תרומה והיינו כרבא דלאביי לא שייך כלל לשאול מנין שהרי בכל התורה הוא כן דאי עביד מהני וכדמסיק שם באמת ולאביי אי לאו דאמר רחמנא ולא תשאו וגו' ע"ש וא"כ ר"א כרבא ס"ל ואיך דריש ראשיתם לעכב א"ו כמ"ש:
ואמרתי בזה ועמדתי על כוונת המרדכי בשילהי שבועות שכבר דקדקתי לעיל על דבריו דאחז בלשונו שנשבע שלא למכור שלא ליתן מתנה שלא למחול חוב ולא הזכיר ג"כ שלא לגרש אשתו. ועוד נוסף ע"ז אני מדקדק שאפי' נתרץ זה כמ"ש בתחלת דבריו שמודה בגירושין מטעם איתקש גירושין למיתה אכתי למה לא נקט שנשבע שלא לקדש אשה פלונית ועבר וקידשה. ולכן אני אומר שהמרדכי סובר שבמעשה דאשכחן דרחמנא אמר שאפי' אזהר רחמנא דלא תעביד אפ"ה מהני א"כ בכל אופן שעשה מעשה זה אפי' באיזה דבר שאזהר רחמנא מהני וא"כ בקידושין דגלי רחמנא דמועיל אפי' עביד נגד מה דאזהר רחמנא דהיינו כה"ג שקידש אלמנה הה"ד בכל אזהרת דאזהר רחמנא אינן מבטלים הקידושין ואפי' נשבע שלא לקדש פלונית ועבר וקידשה אין הקידושין נפקעין בשביל עבירתו שעבר על מה דאמר רחמנא לא תעביד. ומדברי המרדכי עצמו מוכח כן דהמרדכי בקידושין ריש פרק האומר כתב ואין שייך כאן שעבר השליח על תקנת דגאוני מאורי הגולה כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו לקידושין דהא איכא חייבי לאוין השניות וכמה עבירות דאורייתא ודרבנן ותפסי קידושין עכ"ל המרדכי. והנה למה תלה במה דאדעתא דרבנן מקדש ומה חסר לו כיון שהגאון מאור הגולה גזר בחרם שלא יקח אשה על אשתו א"כ עבר על החרם ואי עביד לא מהני * [הגה"ה מבן המחבר אפשר יש לומר דהמרדכי לא נקט דאי עביד לא מהני משום שעבר על חרם דלאחר אלף החמישי כבר פסק החרם כמ"ש בש"ע סימן א' סעיף יו"ד דרגמ"ה לא החרים אלא עד סוף אלף החמישי ולכך נקט מטעם התקנה ומנהג וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הואיל והתקנה עכ"פ במקומה עומדת כמ"ש הרמ"א שם בהג"ה. ומ"מ יליף שפיר בכנה"ג דחרם רגמ"ה היה אפילו אם השניה בארוסין דהתקנה נגררת על מה שגזר רגמ"ה בזמנו בחרם ואם נימא דחרם ר"ג לא היה גם על אירוסין גם התקנה אינו על אירוסין:] ועל זה לא שייך אפי' הדחיה שדחה מחייבי לאוין ושניות ששם לא נאסר הקידושין מפורש משא"כ רגמ"ה שגזר חרם גם על האירוסין ומדברי המרדכי האלו יליף הכנה"ג בסי' א' בהגהות ב"י אות נ"ט בד"ה ונלע"ד וכו' דחרם ר"ג הוא אפי' אם השניה באירוסין וא"כ עבר על חרגמ"ה ואי עביד לא מהני א"ו כמ"ש דבקידושין לא אמרינן אי עביד לא מהני וא"כ הה"ד בגירושין:
ובזה מיושב בפ"ק דחולין שמפלפל הש"ס מנין דאזלינן בתר חזקה וכן בתר רובא ולמה לא אמר שום אמורא שם ראיה מאשת איש שאמר רחמנא מות יומת הנואף וכו' וכן מנערה המאורסה וניחוש שמא נשבע בעלה שלא יקדש את זו ונמצא שלא חלו הקידושין, ואין לומר דמשכחת לה שיאמרו עדים שתיכף כשנעשה גדול לא זזו ידינו ממנו עד שקידשה דהרי קידושין אינן עד שיהיה בן י"ג שנים ויום אחד ועונת נדרים קדמה שנה שלימה וגם כמה דיו נשפך וכמה קולמוסים נשברו בספרי הפוסקים שו"ת בקהל שתיקנו בחרם שלא יקדש איש בפחות מעשרה אם קידש בפחות מעשרה אם מועיל אף שעבר על החרם. אלא הוא הדבר אשר דברתי דבקידושין כיון דגלי קרא באלמנה לכה"ג הה"ד בכל אופן שקידש נגד מה דאזהר רחמנא אי עביד מהני וא"כ הה"ד בגירושין דגלי רחמנא באונס שגירש דמהני א"כ שוב אמרינן דגירושין בכל ענין דאזהר רחמנא אמרינן בגירושין אי עביד מהני ולכך לא הזכיר המרדכי נשבע שלא לקדש או שלא לגרש:
סוף דבר הכל נשמע שהאשה הנ"ל מגורשת גמורה היא ושריא למהך להתנסבא לכל גבר דיתיצבי חוץ מכהן. ואמנם אף שההיתר שלה ברור אצלי אין רצוני שיסמכו עלי כ"א שיסכים בהיתר הזה גם כבוד חתני הגאון המובהק מוהר"ר יוסף נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק פוזנן וגם כבוד הרב המסדר ואז תנשא האשה מבלי מוחה, ומי שיוציא לעז אח"כ על הגט ידע כי רשת גדרו של ר"ת פרוש לרגליו ולכן יזהר כל אחד וישמע לקול הורים. דברי הד"ש: