נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/עו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן עו עריכה
תשובה
לכהן הגדול, מעוז ומגדול, כל ישראל ויהודה אוהב את דוד, וילך דוד הלוך וגדול, ה"ה כבוד אהובי ידידי וחביבי הרב המאור ומאיר, נהיר וצהיר, הגאון הגדול המפורסם נ"י פ"ה עה"י כ"ש מוה' טעבל הכהן אב"ד ור"מ דק"ק לונדן:
מכתבו הגיעני והנאני שהגיעו הספרים על נכון לידו, ועל דבר המעשה שבא לידו דרום מעלתו שם בקהלתו שראובן בן יעקב העיד ששמעון קידש את הבתולה דינה ושמעון ודינה הודו לדברי העד גם הובא לפני הב"ד כתב הנכתב ונחתם מן ראובן הנזכר ומן עוד אחר ששמו בנימן שבפני שניהם קידש שמעון הנ"ל את דינה הנ"ל. ואמנם אמה של דינה הנ"ל עם אשת בנימן הנ"ל המה אחיות מן האם ובנימן הוא בעל דודתה של דינה הנ"ל לכן לא רצה מעלתו לשמוע עדותו של בנימן הנ"ל שיעיד בפני הב"ד וראובן אמר שהוא לא ידע מקורבתו של בנימן עם דינה הנ"ל, זהו תורף השאלה. והורה מעלתו ששמעון יחזור ויקדשנה מחדש בפני עדים כשרים כדת משה וישראל או יפטרנה בגט ואמנם אם שמעון ירחיק נדוד ויגיע הדבר לדחק ועיגון יש להקל כיון שהיו הקידושין רק בע"א וצריך להתיישב בדבר, זהו מה שהורה וביאר טעמו ונימוקו בזה, והנה לא הניח שום זוית בכל דברי הפוסקים שלא הביא בדבריו וביאר בכל צד כל חלקי הסותר וכמעט שלא הניח מקום להתגדר בו, ואמנם אעפ"כ אין בהמ"ד בלא חדוש:
והנה בח"מ סי' ל"ו הביא שתי דעות דעת הרמב"ם ורשב"א וסיעתייהו דמה דאמרינן דאם נמצא אחד מן העדים דרוב או פסול נתבטל כל העדות היינו אפי' לא העיד הקרוב ופסול עם הכשרים רק שהיה בשעת ראיית העדות וכיוון אז שרואה כדי להעיד נפסלו כל הכשרים שהיו עמו, ודעת התוס' והרא"ש דתרתי בעי שכיוון בשעת ראיה וגם העיד בב"ד אבל אם לא העיד בב"ד לא נפסלו בשביל הראיה לחוד, והיכא שחתם הפסול עם הכשר בשטר אם נפסל גם הכשר שלא יוכל שוב להעיד בפני הב"ד בעל פה נאחזים דברי הרא"ש בסבך והם כסתרי אהדדי. דבתשובה כלל סמ"ך סי' ג' בצוואה שאחד מן העדים שחתמו היה קרוב והורה הרא"ש ששטר הצואה הוא בטל מאחר שאחד מן החתומים הוא קרוב נתבטל השטר וכמאן דליתיה דמי ואין דנין עפ"י השטר כלל אבל העד שאינו קרוב אם הוא זכור לעדותו יבוא לב"ד ויעיד והעד האחד ששמע הצוואה מבחוץ מצטרף עמו להעיד אע"פ שלא יחדהו ופסק כן רמ"א בסי' ל"ו סוף סעיף א' בהג"ה, והרא"ש בתשובה כלל הנזכר בסי' ה' השיב על שטר מתנה שחתם בה פסול שעדים הכשרים החתומים בשטר שלא היה עמהם הפסול בשעת מעשה לא נפסל עדות העדים רק השטר נפסל אבל על פה יכולים להעיד וכו' ע"ש שהאריך, הרי שהתנה הרא"ש דוקא אם לא היו הכשרים עם הפסול בשעת מעשה הוא דיכולים להעיד אבל אם היה עמהם בשעת מעשה אפי' בע"פ אינם יכולים להעיד, וכבר הרגישו בזה האחרונים הסמ"ע והש"ך, והסמ"ע בסי' מ"ה ס"ק ל"ד כתב דמה שחתמו בשטר אחד לא מיחשב כאילו העידו יחד בב"ד ולכן הכשיר הרא"ש בסי' ג' שיעיד הכשר בע"פ לפני ב"ד, כי הרא"ש לשיטתו דאין הפסול פוסל כי אם בהצטרפו עם הכשרים בשעת ראיה וגם העיד עמהם בב"ד אבל בחתם בשטר שלא נצטרף רק בראיה ולא העיד בב"ד יכול הכשר להעיד, ומה שהתנה בסי' ה' שלא היה עמהם הפסול בשעת מעשה כתב כן לשיטת הרמב"ם דס"ל דבצירוף הראיה לחוד נפסלו וסיים הסמ"ע עצמו שהוא דוחק, והש"ך בסי' ל"ו ס"ק י"ב ובסי' מ"ה ס"ק כ"ד השיג על הסמ"ע בסי' ג' מיירי שלא היה הפסול עם הכשר בשעת ראיה ולא הוצרך לבאר זה דפשיטא דכשהיו הפסולים עמהם דבטל העדות לכ"ע דהא הוה ליה ראיה והגדה דעדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ומה"ט קיי"ל בכל דוכתא דעדים החתומים על השטר אינם יכולים לחזור ולהעיד דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד דהגדה בשטר כהגדה בב"ד היא כנ"ל עכ"ל הש"ך:
ואני אומר הגם שאין הכרעת תלמיד כמוני הכרעה אעפ"כ לענ"ד דברי הסמ"ע נכונים ואם הסמ"ע עצמו אומר על דברי עצמו שהם דוחק אני ארויח להם שלא יהיה בהם שום דוחק אבל דברי הש"ך אצלי תמוהים מכמה צדדים, כי מה שכתב שהרא"ש בסי' ג' מיירי בלא היה הכשר עם הפסול בשעת מעשה זה דבר תימה שהרא"ש יכתוב פסק להכשיר העד הכשר החתום עם הפסול בשטר והרי מסתמא כיון שחתום עמו היה עמו בשעת הצואה ויכשיר הרא"ש עדותו מחדש ולא יתנה שהוא דוקא אם לא היה בשעת ראיה, ומה שכתב שלא הוצרך לפרשו כי מלתא דפשיטא אם היה בשעת ראיה הרי יש כאן ראיה והגדה ובטל העדות. אני תמה ומלתא דפשיטא ליה להש"ך קמבעיא לי טובא, ואף שבאמת הדין כן שחזינן שכל הפוסקים הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקו כן אבל אי לאו שהם הכריעו כן היה מקום להכשיר שהרי זהו פלוגתא דתנאי ופלוגתא דאמוראי בפ"ק דמכות במשנה פליגי ר' יוסי ורבי דר"י אומר בד"א בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ורבי אומר אחד דיני ממונות ואחד ד"נ ופליגי שם אמוראי דשמואל אמר הלכה כר"י ורב נחמן אמר הלכה כרבי. והנה לפי כללי הש"ס ר' יוסי נימוקו עמו ורב נחמן הוא תלמידו של שמואל ואין הלכה כתלמיד במקום הרב וא"כ ממילא היה לנו לפסוק כר"י דבד"מ תתקיים העדות בשאר אבל הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקו כרבי וביאר הרי"ף והרא"ש הטעם דקיי"ל כרב נחמן בדינא. ובאמת טעם זה תמוה דכלל זה דהלכה כר"נ בדינא היינו היכא דפליג ר"נ עם רב ששת אבל בכאן דפליג עם שמואל רבו ואין הלכה כתלמיד במקום הרב, וביותר גדלה התימה על הרא"ש שהוא בעצמו בפ' הזהב סי' כ"א תמה על הרי"ף שכתב הלכה כר"נ בדיני, ותמה הרא"ש שכלל זה לא נאמר אלא נגד רב ששת אבל כאן שכבר אמרו כן הרי"ף והרא"ש אין לנו להרהר אחריהם והב"י בסי' ל"ו הרגיש בזה דשמואל הוא רבו של ר"נ וכתב כיון דרבינא שהוא בתרא מוקי בסנהדרין דף ט' ר"מ כר' יוסי ורבנן כרבי א"כ הלכה כרבי, וגם בזה אני תמה דע"כ לא מוקי רבינא ר"מ כר"י ורבנן כרבי אלא בפלוגתא דהתרו בו אבל אם בד"מ תתקיים העדות בשאר לא איירי ר"מ ורבנן שם כלל והרי התוס' שם בסנהדרין בסוף ד"ה בזמן שהתרו כתבו דרב יהודה אמר שמואל דפסק הלכה כר' יוסי היינו במה דאמר דבד"מ תתקיים העדות בשאר אבל בכוונת העדות לא פסק כר"י וא"כ אתא רבינא שפיר כשמואל. באופן שאין דין זה כ"כ פשוט והיאך נימא שהרא"ש יסמוך להשיב לשואל בסתם ובשלמא אם היה הרא"ש כותב זה בספר הפסקים היה מקום לומר שסמך עצמו על מה שכתב בפסקיו במס' מכות שהלכה כרב נחמן אבל להשיב דבר לשואל הלכה למעשה ויסמוך על עצמו שהשואל ידע כוונתו הוא דבר רחוק:
ועוד תמוהים דברי הש"ך בזה שאם הרא"ש בסי' ג' סמך עצמו שזה פשוט שאם היה הפסול עמו בשעת מעשה וגם חתם בשטר ודאי שבטל העדות לגמרי ולכן לא הוצרך לפרש שהוא דוקא אם לא היה בשעת ראיה א"כ למה בסימן ה' פירש כן בפירוש ולא סמך עצמו שמן הסתם כן הוא:
ואמנם מה שנלע"ד בכוונת הרא"ש בסי' ג' ונדקדק ג"כ בלשון הרא"ש שם וז"ל, תשובה שטר הצואה הוא בטל מאחר שאחד מן העדים החתומים בו הוא קרוב נתבטל השטר וכמאן דליתא דמי ואין דנין עפ"י השטר כלל אבל העד שאינו קרוב אם הוא זכור לעדותו יבוא לפני ב"ד ויעיד וכו'. והנה מה שכתב ואין דנין עפ"י השטר כלל הוא מיותר שכיון שכתב נתבטל השטר וכמאן דליתיה דמי פשיטא שאין דנין על פיו וגם מה זה שאמר שאין דנין עפ"י השטר כלל, ולכן נראה שהש"ך הקשה שאם היה בשעת ראיה וגם חתם על השטר הרי יש כאן ראיה והגדה ולכן דחה הש"ך דברי הסמ"ע. ובאמת אין כאן קושיא דע"כ לא אמרו עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד אלא היכא שאין השטר מזויף מתוכו אבל אם השטר מזויף מתוכו לא אמרינן כמי שנחקרה עדותן בב"ד ועד הקרוב או הפסול החתום בשטר מיקרי חתימתו מזויף מתוכו כמבואר בהרי"ף שם במס' מכות והרמב"ם פי"ב מהל' עדות הל' וי"ו ולכן אפי' מסרו בפני עדים כשרים לא מהני ולכן לא אמרינן בעד פסול שחתימתו בשטר הוי כמו שנחקרה בב"ד: ומעתה נבוא לפרש דברי הרא"ש שהרא"ש מתחלה דיבר שנתבטל השטר ולכן לא מהני אפי' חתימתו של הכשר אם לא מעיד מחדש בעל פה ואמנם שלא תאמר שגם על פה איך מהני עדותו הא הוי כמו שהעיד עם הפסול בב"ד כקושית הש"ך לכן כתב הרא"ש דהשטר כמאן דליתיה דמי ואין דנין על פי השטר כלל ורצונו כמאן דליתיה ואין דנין על פיו כלל דהיינו לא להכשיר חתימת הכשר שלא יצטרך שוב להעיד וגם לא לפסול את הכשר לגמרי למימר דהוי כמו שכבר העיד עם הפסול לשום צד אין השטר עושה כלום והוי ליה ראיה לחוד בלא הגדה וראיה לחוד להרא"ש אינו פוסל את הכשר ולכן אם הוא זוכר את העדות יכול להעיד לפני הב"ד:
ואמנם בסימן ה' שכתב הרא"ש שהפסול לא היה עמהם בשעת מעשה יפה כיוון הסמ"ע שכוונת הרא"ש בזה כדי שיהיה כשר גם לדעת הרמב"ם דסובר שהראיה לחוד פוסל אפי' לא העיד בב"ד, ואף שהסמ"ע עצמו כתב שהוא דוחק ובאמת לפי הנראה קשה הדבר שהרא"ש ישוב ויפסוק למעשה כדעת הרמב"ם והוא עצמו חולק על הרמב"ם בדין זה, ואמנם המורגל בתשובות הקדמונים יראה שיש כמה מדינות שקבעו תקנה לעצמם שלא לזוז מדברי הרמב"ם כלל ותשובה זו של הרא"ש בסי' ה' היא סובבת על סי' ד' כדמוכח שם והתחלת סי' ד' היא כך. תשובה על שאלת אנשי קריוון וכו' ע"ש וקרוב הדבר שעיר קריוון היא מאותן המדינות שקבלו על עצמן פסקי הרמב"ם כאלו הם הל"מ ולכן השיב להם הרא"ש לפי פסקו של הרמב"ם:
ועכ"פ זה פשוט אצלי גם מצד הסברא דבעד פסול החתום על השטר לא שייך לומר כמי שנחקרה עדותו בב"ד כיון שחתימתו מיקרי מזויף מתוכו ולכן אינו פוסל העד החתום עמו ואף שהשטר ודאי בטל מ"מ יכול השני להעיד בפיו מחדש בפני הב"ד אפי' אם היה הפסול עמו בשעת ראיה לדעת התוס' והרא"ש דבעינן הגדה עם הראיה:
והא דהוצרך הרי"ף בתשובה להכשיר העד הכשר החתום עם הפסול מטעם שלא ידע מקורבתו של הקרוב עיין ברא"ש שם במס' מכות שהביא תשובה זו. נראה דהרי"ף לשיטתו דהרי"ף ודאי בשיטת הרמב"ם הוא דבהצטרף בראיה תיכף נפסל שהרי התוס' והרא"ש שחידשו שבעינן גם צירוף ההגדה בב"ד למדו זה מסוגיא דמכות שם דמסיק במקיימי דבר ופירשו התוס' והרא"ש דהיינו דבאים להעיד בב"ד ע"ש בתוס' ד"ה שמואל וברא"ש שם והרי הרי"ף לא הביא כלל הך דבמקיימי דבר:
ואפי' לדעת הש"ך דחתימה בשטר עם הפסול הוי כהגדה מ"מ אינו נפסל אלא בשעת חתימה ולא בטלה עדותו בשעת הראיה ונמצא שהקידושין בשעת מעשה היו בפני עד כשר. וכן מבואר בהדיא בב"ש סימן מ"ב ס"ק ח' ואם האשה מודית הרי היא מקודשת למאן דחושש בקידושין בפני עד אחד:
ולדעת ב"י בתשובה בדיני קידושין סי' יו"ד פסק שם גאון אחד ושמו אברהם נחמייש וגם הגאון בית יוסף דהא דקיי"ל נמצא אחד קרוב או פסול עדות כולם בטילה הוא דוקא בפסול מן התורה אבל בפסול מדרבנן לא אלים פסולו לפסול הכשר שעמו ע"ש, ולקמן יתבאר בדברינו שבנדון שלפנינו בנימן ודאי אין פסולו מן התורה אפי' להחולקים על הרמב"ם בקרובי האם וא"כ אפי' לדעת הרמב"ם וסיעתו דבראיה לחוד בנתכוין להעיד פוסל אפ"ה בנדון שלפנינו לא נפסל הכשר:
והעולה מזה דלדעת הרא"ש והתוס' דבעינן גם הגדה אשה זו ודאי דינה כאשה שנתקדשה בעד אחד והיינו אפי' אם היה בנימן מפסולי קורבה של תורה ואפי' לדעת הרמב"ם דבצירוף הראיה לחוד די לפסול גם את הכשר אפ"ה לפי דברי הב"י בתשובה לא נפסל הכשר כיון שבנימן אינו פסול מן התורה:
ויותר מזה אמינא דגוף דין זה דנמצא אחד מהעדים קרוב או פסול שעדות כולם בטלה יש לנו לעיין בו אם שייך בדיני קידושין, וכבר דברתי לעיל שגוף הדבר שפסקו כרבי נגד ר' יוסי וכר"נ נגד שמואל רבו הוא נגד כללי הש"ס. ואמנם אחרי שקדמונים אחזו שער והרי"ף והרא"ש נתנו טעם שהלכה כר"נ בדיני וכבר ג"כ תמהתי לעיל שזהו נגד רב ששת חבירו אבל לא נגד שמואל רבו וגם בזה צריך אני לכוף אזני ולשמוע הכרעתם אבל הבו דלא לוסיף והרי אפי' נגד רב ששת לא קבעו הלכה כר"נ אלא בדיני אבל לא באיסורי וא"כ ק"ו נגד שמואל וא"כ בגיטין וקידושין למה נכריע כר"נ נגד שמואל ובשלמא לשיטת התוס' שם במס' מכות בד"ה ר"י וכו' שהחילוק בין ד"נ לד"מ הוא משום שבד"מ בשנים גופייהו אין לנו ראיה שאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול שגם עדותו של השני בטל שהרי גם עד אחד מחייב שבועה ולכן מחלק ר' יוסי בין ד"נ לד"מ א"כ בגיטין וקידושין שאין עד אחד מועיל מודה ר' יוסי עצמו שאם נמצא אחד פסול שעדות כולן בטילה אפי' הן מאה, אבל לשיטת רש"י שהטעם הוא דבד"נ כתיב והצילו העדה וזה לא שייך בגיטין וקידושין וא"כ ר"י סובר בגיטין וקידושין שתתקיים העדות בשאר ושמואל אמר הלכה כר"י ואף שהלכה כר"נ בדיני מ"מ הלכה כשמואל באיסורי ונימא שבגיטין וקידושין תתקיים העדות בשאר:
ונתתי לבי לדברי רבי שאמר אחד ד"מ ואחד ד"נ מנ"ל לרבי הא. והנה התוס' פירשו לנו טעמיה דרבי יוסי דלכך סבר דבד"מ תתקיים העדות בשאר לפי שגם בשנים שנמצא אחד מהם קרוב תתקיים העדות בשני שמועיל לשבועה ולכן גם בשלשה שנמצא אחד קרוב תתקיים העדות בשאר שהם שנים. והנה פירשו לנו יפה טעמיה דר"י אבל לא ביארו לנו טעמיה דרבי דסובר דגם בד"מ הדין כן ומה טעם יש בדבר שהרי גם בשנים מתקיים השני לחייב שבועה:
ועלה על דעתי דודאי בין ר"י ובין רבי כולהו מודו דגם בד"מ מקיש שלשה לשנים שהרי גם שם כתיב ע"פ שנים עדים או על פי שלשה ולכך לענין שאינן נעשין זוממין עד שיזומו כולם אין כאן שום פלוגתא אם הוא רק בד"נ ובודאי גם בד"מ הדין כן אבל לענין נמצא אחד קרוב או פסול סובר ר"י דשפיר מקשינן וכך מקשינן מה שנים נמצא אחד קרוב או פסול לא נתבטל השני שהרי הוא מחייב שבועה שאחד קם לשבועה אף שלשה שנמצא אחד קרוב או פסול לא נתבטלו הנשארים והרי נשארו שנים כשרים ועל פיהם יקום דבר שכשם שבשנים שנמצא אחד קרוב נשאר השני כמו שהיה מועיל אם לא נצטרף עמו הפסול כך בשלשה נשארו השנים כמו שהיו מועילים אם לא נצטרף עמהם הפסול, ורבי ס"ל דכך מקשינן מה שנים שנמצא אחד פסול אין השני הנשאר מחייב ממון כך שלשה שנמצא אחד פסול אין הנשארים מחייבים ממון אבל לענין שבועה גם רבי מודה שעד הנשאר מחייב שבועה שהרי אין לנו שום ראיה בשנים שנמצא אחד פסול שלא יועיל הנשאר לשבועה:
אבל ראיתי שאין דעת הפוסקים כן שהרי הרי"ף בתשובה לא הורה לחייב שבועה עפ"י הכשר אלא מטעם שלא היה הכשר יודע בקורבתו של השני והביאו הרא"ש והטור וכן הוא בש"ע סי' ל"ו סעיף ב' והאחרונים לא דברו מזה כלל והדבר צריך טעם למה לא יחייב השני שבועה ומנ"ל הא:
וראיתי להריטב"א בחידושיו למס' מכות שהרגיש קצת בזה וכתב דרבי יליף ד"מ מד"נ מה בד"נ עדות היחיד הנשאר בטל לגמרי אף בד"מ עד שנשאר בטל לגמרי ואינו קם אפי' לשבועה ולכך הוא חוזר ומלמד על השלשה ועל המאה וכיון דהלכה כרבי כדאיתא לקמן שמעינן נמי דבד"מ שנמצא אחד קרוב אין הכשר קם אפי' לשבועה וכן כתבו הגאונים עכ"ל הריטב"א. ודבריו נפלאו ממני דאיך אפשר למילף ד"מ מד"נ והרי חזינן דע"א קם לשבועה וכי היכי דבהעיד לבדו מהני לשבועה אף שלא מהני בד"נ למאומה ה"נ בשנים שנמצא אחד מהם פסול מהני לשבועה ובירושלמי שם במס' מכות מבואר בהדיא שאי אפשר למילף ד"מ מד"נ ולא ד"נ מד"מ, ואף שלשון הירושלמי משובש מאוד אבל עכ"פ זה מבואר שם שאי אפשר למילף זה מזה וכשם שאי אפשר למילף זה מזה לענין הזמה כך אי אפשר למילף זה מזה לענין חיוב שבועה ובפרט שחיוב שבועה הוא דבר דלא שייך בד"נ כלל. והתיו"ט שם במשנה בד"ה עדותן בטלה כתב נראה לי שזה מכלל אמרם הרי זה בא ללמד ונמצא למד, ולא ידעתי כוונתו של התיו"ט בזה ואולי כוונתו דתחלה ילפינן שלשה משנים מה שנים נמצא אחד מהם פסול אין מוציאין ממון עפ"י הכשר הנשאר אף שלשה שנמצא אחד פסול אין מוציאין ממון עפ"י שנים הנשארים ושוב ילפינן שנים משלשה מה שלשה נמצא אחד מהם פסול אין הנשארים מועילים למה שהיו מועילים אם היו לבדם בלא השלישי אף שנים אין הנשאר מועיל למה שהיה מועיל אם היה לבדו, זה הנלע"ד בכוונתו ואמנם כל זה הוא דוחק:
אבל הנלע"ד שדבר זה ששנים שהעידו שנמצא אחד מהם קרוב או פסול שאין העד הנשאר קם אפי' לשבועה מפי השמועה למדנו. ודבר זה למדתי מתורתו של רבינו משה הוא הרמב"ם ז"ל דבמס' שבועות דף מ' ע"א תניא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וזה לשון רבינו הגדול פ"א מטוען הלכה א' מפי השמועה למדנו שכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה עכ"ל לשון הרמב"ם, ואומר אני שבכל צד למדנו זה מפי השמועה צד הבונה וצד הסותר צד הבונה למדנו שכל מקום ששנים מחייבים ממון אחד מחייבו שבועה ואף שזה למדנו מדיוקא דקרא לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה אכתי הוה אמינא דבעינן טענה שתי כסף כמו בשבועה דמודה במקצת לכן הוצרכו ללמוד מפי השמועה דכל מקום ששנים מחייבים ממון אחד מחייבו שבועה והרי שנים מחייבים אף בטענו רק פרוטה והה"ד שאחד מחייבו שבועה, ובזה ניחא שם במס' שבועות לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת ע"א אפילו לא טענו אלא פרוטה חייב מ"ט דכתיב לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה ותניא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ולכאורה הוה כיהודה ועוד לקרא שכיון דיליף מקרא דקם לשבועה למה לו להביא הך ברייתא ולפמ"ש ניחא דאי מקרא לא הוה ידעינן דלא בעי שתי כסף ולכן הביא הברייתא דכללא כייל כל מקום ששנים מחייבים והודיענו הרמב"ם שזה למדנו מפי השמועה וזה צד הבונה. וגם צד הסותר ילפינן דהיינו דוקא היכא ששנים מחייבים ממון אבל אם השנים אינם מחייבים ממון אין האחד מחייבו שבועה וכיון ששלשה שנמצא אחד מהם קרוב או פסול אין השנים מחייבים ממון הכי נמי ששנים שהעידו שנמצא אחד קרוב או פסול אין האחד הנשאר מחייבו שבועה שהרי אם היו שנים לא היו מחייבין ממון:
ובהכי ניחא לי מה דמוסכם מהפוסקים דע"א בקידושין בהכחשה לאו כלום הוא וכמבואר בגמרא בקידושין ס"ו ע"א ע"ש ואפי' אמר ע"א לאשה נתקדשת בפני ובפני עוד עד שני שהיינו שני עדים בקידושין והאחד איננו והיא מכחישתו פשוט בגמרא ובפוסקים שאינו נאמן ושרינן לה להנשא, ולכאורה תמוה למה לא תצטרך לישבע ולהכחיש העד דהרי כתיב לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת ודרשינן אבל קם הוא לשבועה ה"נ נימא לכל עון ולכל חטאת אינו קם לפסוק על פיו להעניש או לאסור לחלוטין אבל קם הוא לשבועה שתצטרך לישבע ולהכחיש * [הג"ה מבן המחבר חוץ לדרך אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל יש לומר דלא שייך שבועה להכחיש את העד בקידושין. דהא מה דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא משום דשבועה חמורה או משום ספק מלוה ישנה יש לו עליו או משום דממון איתא בחזרה ושבועה ליתא בחזרה, וכל זה שייך בממון בלאו דלא תגזול אבל בקידושין ממנ"פ אם אין אנו מאמינין לה שהיא לא נתקדשה והיא רוצה להנשא לאחר הרי שהיא נחשדת לנו באיסור אשת איש א"כ שבועה זו אינה מועלת ואמרינן מיגו דחשודה באיסור א"א חשודה נמי אשבועתא וכל הנך טעמים הנ"ל המבואר בסוגיא דמס' ב"מ דף ו' לא שייך כאן דגם איסור א"א חמור ולא שייך בו ספק מלוה ישנה וגם איסור א"א ליתא בחזרה וא"כ שבועה זו למה, ואין להקשות הא גבי סוטה משביעין אותה כדכתיב בקרא ואמרה האשה אמן, שבועה זו אינה כדי להאמין לה שלא זינתה אלא לאיים כדי שתודה מעצמה שזינתה ולא נצטרך למחוק את השם במים אבל אם לא הודית אין אנו מאמינין לה ומשקין אותה. ואפשר י"ל דמ"ד דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא סובר דשבועה חמורה לאינשי אפילו יותר מאיסור א"א משום שהעולם נזדעזע בשעה שאמר לא תשא ועיין בתוס' שם בד"ה דחשוד וכו' ועי' בש"ע חו"מ סי' פ"ז סעיף כ"ה בהג"ה, ועיין באורים ותומים שכתב דגבי סוטה לא שייך לומר מיגו דחשודה לזנות חשודה לשבועה, ודין שהביא הרמ"א שם דהיכא דעיקר התביעה הוא על דבר איסור אין משביעין והוא בפסקים וכתבים למהרא"י סי' ל"ז ע"ש שהביא ג"כ ראיה מקידושין בע"א בהכחשה דבדבר איסור אין משביעין, ומה שהקשה הש"ך מסוטה דמשביעין אותה לא ידעתי תמיהתו דהא שבועת סוטה אינה להאמין לה דהא שותה מים מאררים אחר השבועה ואף דילפינן גלגול שבועה מסוטה היינו דין חיוב שבועה ילפינן אבל להשביע משום איסורא לענין מאי נילף מסוטה כיון שגם בסוטה השבועה אינו מועיל להאמין לה דהא משקין אותה אחר השבועה כנ"ל:]. ולפמ"ש ניחא דמפי השמועה למדנו דהיכא דאין שנים מחייבים ממון אין האחד מחייב שבועה והרי בעד קידושין אין כאן עסק ממון ואין שנים מחייבים ממון אף שעושים אותה אשת איש אין זה ענין מן התורה לחיוב ממון אין כאן חיוב שבועה בע"א לענין התרתה להנשא. והנה נתתי טעם הגון מה שאם נמצא אחד קרוב שאין השני מחייבו שבועה וטעם זה שייך רק לענין שבועה שלמדנו מפי השמועה שאם אין שנים מחייבים ממון אין האחד מחייב שבועה אבל בענין אחר שע"א מועיל אין לנו שום סברא לומר שאם היו שנים ואחד מהם קרוב שיוגרע כח הכשר בזה שלא יוחשב אפי' לע"א, והדבר אשר רצינו בזה הוא קידושי אשה למ"ד מקדש בע"א חוששין לקידושין מהי תיתי נימא שאם היו שנים ואחד מהם קרוב שלא ניחוש לקידושין אפי' לדברי הרמב"ם שבצירוף הראיה לחוד נתבטל עדות הכשר מ"מ בקידושי אשה אינו נפסל אפי' נצטרף בראיה ובהגדה לא יגרע מאילו היה יחיד מתחלתו, ואולם לפי מ"ש בנ"ב חלק אה"ע סי' סמ"ך ב י"ה והנה וכו' דהא רב פפא דאמר חוששין לקידושין ודאי דמודה דילפינן דבר דבר מממון אלא דמספקא ליה אם בעינן מה דמהני לממון ממש והיינו שני עדים או דסגי מה דמהני בממון לשבועה וסגי בע"א וכן משמעות דברי רש"י שם בקידושין ס"ה ע"א ד"ה ואי ליכא עדים וכו' דע"א חשוב לחייב שבועה בד"מ הלכך בערוה נמי חשוב לקיים קידושין בפניו ובלבד שיהיו שניהם מודים עכ"ל רש"י. ולפ"ז שפיר יש מקום לומר דבשנים שנמצא אחד מהם קרוב כיון דאין השני מועיל לשבועה ה"נ לא יועיל בקידושי אשה:
ומעתה נבוא לדין האשה הזאת שעליה נשאל, ולעת עתה נדבר מה משפטה לדעת המחמיר בקידושין בעד אחד אם יש לאשה זו איזה קולא מחמת צירופו של הקרוב וכבר ביארתי שחתימת הקרוב בשטר לא מיחשב כהגדה בב"ד וכהסמ"ע ודלא כהש"ך וא"כ לדעת התוס' והרא"ש אין ראייתו וסתימתו של הקרוב גורע כח הכשר ואפי' לדעת הש"ך מ"מ כיון שלא נפסל אלא בשעת החתימה ואז כבר חלו הקידושין משעה שקידשה וכיון שהמקדש והמקודשת מודים חוששין לקידושין, וכל זה לדעת התוס' והרא"ש ואפי' לדעת הרמב"ם דבשעת ראיית המעשה נפסל מ"מ יודע אם הקרוב כיוון בשעת מעשה להיות עד. ולשיטת הב"י בתשובותיו בצירוף גאון אחד שעמו לא אמרינן בקרוב הפסול רק מדרבנן שיגרע כח הכשר כלל:
ולדעת הרי"ף שאם אין הכשר יודע בקורבתו של הקרוב לא נתבטל הכשר והרי כאן הכשר אומר שלא יודע בקורבתו של זה וגם על עיקר הדבר שהפסול יגרע כח הכשר שעמו בקידושין כבר כתבתי שיש לפקפק בדבר. מכל הלין טעמי נראה דלהך שיטה דעד אחד בקידושין מהני אשה זו חלו בה קידושין, אלא שהיה מקום לומר שאם יש שעת דחק ועיגון לסמוך על הפוסקים דאין חוששין לקידושין בעד אחד:
אבל באמת יש כאן שני עדים של תורה שהרי הקרוב הוא רק בעל אחות אמה של המקודשת מן האם ולא מבעיא לדעת הרמב"ם שקרובי האם המה רק מדרבנן אלא אפי' לדעת הסוברים שקרובי האם המה פסולים להעיד מן התורה לדעת כל הפוסקים מודים שבנימן זה אינו פסול מן התורה עם דינה המתקדשת, ולפי שאני אומר כאן דבר חדש שמעט מזעיר דברו בו הראשונים צריך אני להרחיב הדיבור ואקיים מה שנאמר ואדברה בעדותיך ולא אבוש. אומר אני גוף הדין דאמרי' לענין פסולי עדות מחמת קורבא בעל כאשתו מסתפק אני בדבר אם זהו דין תורה או שחז"ל הוא שאמרו כן, והא ודאי שרבינו הגדול הרמב"ם כתב בפירוש שכל קרובי אישות הם מדרבנן אבל אני מסופק אם יחלוק שום פוסק מן הקדמונים בזה. ומה שהביאני לספק הזה הוא מחמת כמה חילוקי דינים שמצינו בפרט הזה דבעל כאשתו ובקצת קרובים אמרינן אפי' תרי בעל כאשתו ובקצת קרובים אפי' חד בעל כאשתו לא אמרינן (וכמו שלישי בראשון) ובקצת קרובים חילקו דחד בעל כאשתו אמרינן אבל תרי בעל כאשתו לא אמרינן ורבו בזה סברת הפוסקים ואם היה זה דין תורה שבעל כאשתו קשה היה לחלק בזה כל החילוקים הנזכרים:
ואמנם אין זו ראיה ברורה לומר שודאי אינו דין תורה ויכול החולק לדחות בגילא דחיטתא, ולכאורה יתמה השומע ויאמר מה זה ספיקא הלא דבר זה מפורש בסנהדרין כ"ז ע"ב בעו מיניה דרב מהו שיעיד באשת חורגו בסורא אמרו בעל כאשתו בפומבדיתא אמרו אשה כבעלה אמר ר"ה אמר רב מנין שהאשה כבעלה דכתיב ערות אחי אביך לא תגלה אל אשתו לא תקרב דודתך היא והלא אשת דודו היא מכלל דאשה כבעלה הרי שלמדו זה מן הכתוב המפורש בתורה. אומר אני כיון שהפסוק לא לענין עדות מיירי רק לענין עריות אולי אסמכתא בעלמא הוא שסמכו דין העדות על מקרא זה וגם אף אם נימא שדין תורה הוא וילפינן עדות מעריות היינו דאשה כבעלה ופסול הוא להעיד לאשת קרובו אבל לומר דבעל כאשתו שיהיה פסול לקרובי אשתו הוא רחוק בעיני שיהיה דין תורה. שאף אם ילפינן מעריות הרי בעריות גופייהו אמרינן אשה כבעלה ואשת דודו נחשבת דודתו שאשת אחי אביו נחשבת אחות אביו אבל לא אמרינן לענין עריות דבעל כאשתו שאם כן תהיה אחות אבי אשתו כאחות אביו ויהיה אדם אסור לישא אחות חמיו שתהיה נחשבת אחות אביו כשם שאשת אחי אביו נחשבת אחות אביו שאשה כבעלה ה"נ אחות אבי אשתו כיון שבעל כאשתו תהיה נחשבת אחות אביו ויהיה אסור לישא אחות חמיו והא ודאי ליתא ואפי' אשת חמיו מותר בה כמבואר ביבמות דף כ"א ע"ב והירושלמי שאסר היינו משום שניות אבל באחות חמיו אין כאן לא איסור תורה ולא איסור שניות ואפי' לענין אשה כבעלה אינו כלל מלא בעריות שהרי כלת בנו היא רק שניה ולא אמרינן אשה כבעלה ותהיה כלת בנו כבת בנו שהיא ערוה וכיוצא בזה הרבה מן השניות:
ויותר מזה אמינא שמן הכתוב הזה עצמו שלמדו חז"ל דאשה כבעלה מדכתיב ערות אשת אחי אביך וגו' דודתך היא מן הכתוב עצמו למדנו דלא אמרינן אשה כבעלה אלא בקרובי האב אבל לא בקרובי האם ומזה למדנו דלא אמרינן אשה כבעלה אלא בקרובי האב ומן האב אבל לא בקרובי האב מן האם ולא בקרובי האם אפי' מן האב שהרי באשת אחי האב שאמרה התורה דודתך היא והיא ערוה שנחשבת כאחות אב והרי באשת אחי אביו מן האם שהמה רק אחים מן האם אין אשת אחי אביו הזאת ערוה עליו מן התורה ואחות אביו אפי' רק אחותו של אביו מן האם היא ערוה מן התורה וכן אחי אמו אפי' אחיה של אמו מן האב אין אשתו אסורה מן התורה והרי אחות אמו אפי' רק מן האם היא ערוה מן התורה וכל זה מבואר בש"ע סי' ט"ו הרי מן הכתוב עצמו למדנו שלא אמרינן אשה כבעלה אלא בקרובי אב מן האב אבל ביש צד אם לא אמרינן מן התורה אשה כבעלה ועלה בידינו שאפי' לדעת הפוסקים שקרובי האם פסולים לעדות מן התורה ולדעת הש"ך בח"מ סי' ל"ג ס"ק א' גם הרמב"ם סובר כן אפ"ה לומר בהו בעל כאשתו או אשה כבעלה ודאי אינו מן התורה:
ומה שאמרו שם בסנהדרין לענין להעיד לאשת חורגו דאשה כבעלה והביאו קרא דערות אשת אחי אביך וגו' והרי הוא קרוב לחורגו רק מצד אמו שהוא בעל אמו של חורגו. נלע"ד דלא לפסלו מן התורה אמרו רק מדבריהם ועל זה אמרו בסורא בעל כאשתו ובפומבדיתא אשה כבעלה ויהיב טעמא למה בפומבדיתא בחרו לומר אשה כבעלה ולא אמרו בעל כאשתו כאותו לשון שאמרו בסורא ולכן קאמר דכתיב דודתך היא ומצינו בכתוב עכ"פ דבר זה בעריות ובקרובי האב ולכן בחרו לשון זה אבל באמת לא נפסול מן התורה כל קרובי אישות, וטעם סורא שאמרו בעל כאשתו יבואר לקמן, ומכל מקום לדברי הכל כאן באשת חורגו הוא מדרבנן:
ולדברי הראשונים אני חוזר דגם גוף דין דבעל כאשתו ואפי' בקרובי האב ואפי' לומר אשה כבעלה לענין עדות דהיינו שיעיד לאשת אחיו אפי' אחיו מן האב על ממון שאין לבעלה זכות בהם אני חוכך אם זהו דין תורה. ויותר נראה לי שהוא רק מדבריהם ועדות מעריות לא ילפי' וגם בעריות גופייהו אנו רואים שאין זה כלל מלא וכמו שהארכנו ופשטן של דברי רבינו הגדול הרמב"ם בפי"ג מהל' עדות ג"כ מורים כן וזה לשון הרמב"ם שם אין פסולים מן התורה אלא קרובים ממשפחת האב בלבד והם האב עם הבן ועם בן הבן וכו' אבל שאר הקרובים מן האם או מדרך האישות כולן פסולין מדבריהם עכ"ל הרמב"ם, וכיון שכלל כל קרובי אישות יחד כולהו מדבריהן הן כאשר יבואר לקמן:
ומזה נלע"ד שיפה כיוון רמ"א בח"מ סי' ל"ג סוף סעיף ב' בהג"ה שדעת הרמב"ם שקרובי האם אינן פסולין מן התורה והש"ך שם שיכל את ידיו לדחות דברי רמ"א ולפרש דברי הרמב"ם הללו בהלכות עדות כשם שפירשו נושאי כליו דבריו בריש הל' אישות שכתב באחד משלשה דברים האשה נקנית וכו' בביאה ובשטר מן התורה ובכסף מדברי סופרים וכל נושאי כליו פירשו דבריו שאין כוונתו שיהיה שום הפרש ביניהם כלל וקידושי כסף לכל דבריהם קידושין מדין תורה רק שרבינו הגדול קורא לכל הנלמד בי"ג מדות דברי סופרים ורצה הש"ך גם כאן בהל' עדות לפרש דברי הרמב"ם על זאת הכוונה, ואני תמה מאוד על הש"ך בזה ויש הפרש גדול בין לשון רבינו בהל' אישות ובין נשונו כאן בהל' עדות והש"ך מדויל ידיה משתלם שהש"ך שם בסי' ל"ג מביא דברי הרמב"ם בפ"ג מאישות שכתב המקדש בביאה הרי אלו קידושי תורה וכן מתקדשת בשטר מן התורה אבל הכסף מדברי סופרים וכן דין הכסף דין תורה ופירושו מד"ס וכו' והכ"מ כתב שהיא גירסא מוטעת וכתב הש"ך שהיא גירסא נכונה וה"ק וכן דין הכסף דין תורה כלומר בדינו הוא שוה לביאה ושטר לכל דבר מדין תורה רק שפירושו מד"ס עכ"ל הש"ך. ומעתה אנחנו רואים הפרש גדול בין לשון הרמב"ם בריש הל' אישות ששם לא כתב הרמב"ם שהביאה והשטר המה דין תורה רק כתב שהם מן התורה ועל זה שפיר יש לפרש שלענין הדין אין הפרש ביניהם רק ההפרש ביניהם הללו נכתבו בפירוש בתורה ולכך נמנין במנין המצות והכסף הוא מדברי סופרים היינו שאינו מפורש בפירוש בתורה רק נלמד בגז"ש אבל לענין הדין אין הפרש, אבל כאן בהל' עדות כתב אין פסולין מדין תורה אלא קרובים ממשפחת האב וכו' ומזה משמע שלענין הדין הוא אומר שאלו הם מדין תורה מכלל ששאר הפסולין אינן מדין תורה וכיון שאינן דין תורה א"כ המה מדבריהן לגמרי:
ויותר אני תמה על הש"ך איך לא שם עינו ולבו להפרש גדול בסוף דברי הרמב"ם בהל' אישות לסוף דברי הרמב"ם בהל' עדות שבהל' אישות מסיים אבל בכסף מדברי סופרים וכאן בהל' עדות מסיים אבל שאר הקרובים מן האם או מן דרך אישות כולן פסולין מדבריהן, הרי שבכאן לא קאמר מדברי סופרים וקאמר מדבריהן והפרש גדול יש בין זה לזה שלשון מדברי סופרים מצינו בין בדבר שהוא מדרבנן לגמרי ובין בדבר שהוא מן התורה רק שלא נתפרש בפירוש בתורה כמו ששנינו בסנהדרין פ"ח ע"ב במשנה חומר בדברי סופרים וכו' והאומר חמשה טוטפות בתפילין להוסיף על דברי סופרים וכו' הרי שקורא מנין הבתים שבתפילין דברי סופרים והם דאורייתא בלי ספק ולכן גם לשון רבינו בקידושי כסף שפירשוהו שכוונתו שסופרים פירשוהו שפיר כיוונו האמת בכוונתו אבל כאן בהל' עדות שכתב פסולין מדבריהן לשון מדבריהן לפי העולה על זכרוני לא מצינו רק על דבר שאינו כלל מן התורה אבל על דבר הנדרש בי"ג מדות או באיזה ריבוי בכתוב לא מצינו שאמרו עליו מדבריהן, ומאוד אני תמה על הכ"מ בפ"ג מאישות הל' כ' שאפי' לפי דעתו שהגיה בדברי הרמב"ם אכתי מי הכריחו לשנות ולכתוב במקום מדברי סופרים מדבריהן ולדעתי לא שת לבו לזה ולכן לא דק בזה:
ויותר מזה אני תמה על הש"ך שנחשב בעיניו לתימה שיסבור הרמב"ם שקרובי האם המה מדרבנן כאילו דבר זה הוא דבר זר מאוד ואחרי מחילת כבודו אני אומר לא הרמב"ם יחיד הוא בדבר זה והלא יש לו חבר והראב"ד ודאי ס"ל שאינן פסולים מן התורה שהרי הראב"ד ודאי שהוא מפרש דברי הרמב"ם בהל' אישות בקידושי כסף שהמה מדרבנן ממש כפי שראינו שם בפ"ג הל' כ"א שהשיג על הרמב"ם בזה וכתב אין פרצה גדולה מזו ופירוש משובש שמע בתינח קידש בכספא ע"ש, וא"כ ק"ו כאן בהל' עדות שהראב"ד לא היה לו פירוש אחר בדברי הרמב"ם כי אם שקרובי האם המה מדרבנן ממש ואפ"ה שתק ולא השיג עליו כלום בזה וכבר קדמונים אחזו שער שבכל מקום שהראב"ד שותק ואינו משיג עליו חושבים דעת הרמב"ם לשנים דהיינו הרמב"ם והראב"ד ששתיקתו מורה שהיא מודה לו ומסכים עליו וא"כ לדעת הראב"ד ודאי שקרובי האם המה רק מדרבנן פסולים לעדות וכן הקרובים מדרכי האישות:
ועוד אני תמה על הש"ך שהרי יגיד עליו רעו דהרי בקרובי אישות ודאי דעכ"פ לאו כולהו הם דין תורה וע"כ אית בהו שפסולים רק מדרבנן דגם אם נימא דהראיה שהביאו בפומבדיתא מקרא דערות אחי אביך וגו' דודתך היא ראיה גמורה היא וילפינן עדות מעריות אכתי תינח בראשון בשני דהיינו אחי האב אבל שני בשני מנ"ל ועוד תינח קרובי האב קרובי האם מנ"ל וכמו שהארכתי לעיל. ואין לומר גילוי מלתא הוא והואיל וגלי קרא בחדא דאשה כבעלה הה"ד בכולהו, קשה חדא דבעריות גופייהו לא אמרי כן בכולהו וגם אם איתא דאמרי' גבי עדות שהה"ד בכולהו א"כ היה ראוי להיות משפט אחד לכולהו והרי מצינו הרבה חילוקים בדבר זה ובקצתן אמרינן אפי' תרי בעל כאשתו ובקצתן לא אמרינן תרי בעל כאשתו וא"כ חזינן דלאו משפט אחד לכולם ונמצא דעכ"פ תרי בעל כאשתו בראשון בשני וכן אפי' חד בעל כאשתו בשני בשני לא אשכחן בקרא ועל כרחנו דרבנן נינהו וכיון שהרמב"ם כייל כחדא כל קרובים מדרך אישות שהמה מדבריהן ע"כ כולהו הם מדבריהם לגמרי וקרא אסמכתא בעלמא הוא דעדות מעריות לא ילפינן וכיון שהרמב"ם כלל קרובי האם עם קרובים דרך אישות כחדא ע"כ דקרובי האם להרמב"ם פסולים רק מדרבנן. ואף שהש"ך וגם הרב ב"י באה"ע סי' מ"ב בשם הרשב"ץ לא פירשו דברי הרמב"ם כן מה אעשה והאמת אהוב מן הכל ולא כוונו האמת בכוונת הרמב"ם. ובינותי בספרים וראיתי שהרב ב"י בח"מ סי' ל"ג הביא דברי המרדכי וז"ל הב"י כתב המרדכי בשם ריב"ן דהקרוב לבעל פסול לאשה אבל הפסול לאשה כשר לבעל וטעמא משום דבכל מקום אמרינן מה שקנתה אשה קנה בעלה אבל מה שקנה הבעל לא קנתה האשה ועוד דנפק מקרא דאשה כבעלה אבל לא מפיק דבעל כאשה והא דאמרינן בסורא אמרי בעל כאשתו ובפומבדיתא אמרו אשה כבעלה ס"ל דתרי לישני פליגי אהדדי וקיי"ל כלישנא דאמרינן אשה כבעלה ואין דעת הפוסקים כן עכ"ל הב"י. ובאמת לא כתב המרדכי דהני תרי לישני פליגי רק הב"י רצה ללמוד כן מדברי המרדכי ולא כן הוא והמרדכי שם קאי לענין תרי בעל כאשתו דאף דלא אמרינן תרי בעל כאשתו אפ"ה רחל ולאה אחיות ויוסף בן רחל נשא אשה ודינה בת לאה נשאת לבעל בעל דינה פסול לאשת יוסף בן רחל דכיון דפסול ליוסף דהוה ליה שני בשני בחד בעל פסול נמי לאשתו דאשה כבעלה וגם מה שקנתה אשה קנה בעלה אבל אבי יוסף אף שפסול לדינה דהוי ליה ראשון בשני בחד בעל אפ"ה כשר לבעלה של דינה דבעל כאשתו לא אמרינן. ודע דיש שם טעות סופר במרדכי דהאי יוסף כשר לבעלה של דינה הוא לדעתי טעות וצ"ל דאבי יוסף שהוא בעלה של רחל אם יוסף אבל מודה המרדכי דבראשון בראשון אפי' תרי בעל כאשתו אמרינן שהרי פוסל בעל חמותו לו דהוי תרי בעל כאשתו וא"כ הני תרי לישני בגמ' לישנא דסורא ולישנא דפומבדיתא דמיירי לענין אשת חורגו דהוי ראשון בראשון לא פליגי דהרי כאן צריכנא לומר תרווייהו דהיינו בעל כאשתו ואשה כבעלה:
ועכ"פ למדנו מדברי המרדכי דבעל כאשתו ודאי לא נפיק מקרא ומה שפוסל המרדכי בעל דינה לאשת יוסף היינו מדרבנן שהרי ליוסף עצמו אינו פסול רק מדרבנן והמרדכי קאמר כיון שפסול ליוסף עצמו אף שהוא רק מדרבנן אפ"ה פסול גם לאשתו כיון דילפינן מקרא דאשה כבעלה שוב ממילא כל מי שפסול ליוסף פסול לאשתו ג"כ מדרבנן אמנם בן לאה פסול להעיד לאשת יוסף מן התורה שהרי להעיד ליוסף עצמו ודאי פסול מן התורה דהיינו שני בשני ודעת המרדכי דגם קרובי האם מן התורה וכשם שפסול ליוסף מן התורה כך פסול לאשתו מה"ת שהרי ילפינן מקרא דאשה כבעלה זהו דעת המרדכי דסובר דהך ילפותא דילפינן מן דודתך היא ראיה גמורה היא גם לענין עדות אבל דעת הרמב"ם בלי ספק שאין שום קורבא דאישות מן התורה והאי דודתך היא אסמכתא בעלמא היא או אף אם היא דרשה גמורה אפ"ה לא ילפינן עדות מעריות:
והני תרי לישני דסורא ודפומבדיתא לא פליגי ומר אמר חדא ומר אמר חדא, דמר אמר בעל כאשתו והה"ד דאשה כבעלה ובחר לומר בעל כאשתו דזהו מפורש במשנה לענין עדות שהרי שנינו במשנה בעל אחותו ובעל אחות אביו וכו' ומר אמר אשה כבעלה והה"ד דבעל כאשתו ובחר לומר אשה כבעלה לפי שזה יש לו סמך בתורה עכ"פ לענין עריות וכל אחד מהני תרי לישני בחר בלשון ערומים אבל לדינא ליכא פלוגתא ובין בעל כאשתו ובין אשה כבעלה הכל הוא מדרבנן לענין פסולי עדות:
בהא נחתי ובהא סלקי דכל הקרובים מדרך אישות והוא רק מקורבא דאם ליכא שום הו"א לשום פוסק שיאמר שהוא פסול מן התורה רק כולם מודים שפסול רק מדרבנן וקרובי אישות בקורבא מן האב וגם קרובי האם גופייהו להרמב"ם והראב"ד ג"כ ודאי אינן פסולים רק מדרבנן אבל בשאר פוסקים יש דעות חלוקות בזה:
ומעתה נבוא לנדון דידן כיון שבנימן זה הוא רק מצד אשתו קרוב להמקודשת וגם קורבא של אשתו להמקודשת היא רק מצד אם א"כ בודאי אינו פסול רק מדרבנן ויש כאן שני עדים כשרים מן התורה שמעידים על הקידושין והרי היא מן התורה אשת איש ואין לנו שום מקום להקל רק דעת הרי"ף בתשובה הביאו הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן קכ"ה והביאו הב"י סוף סי' מ"ם והב"ש בס"ק י"ט שאף המקדש בפסולי עדות דרבנן אין חוששין לקידושין ויחיד הוא הרי"ף בדבר זה ולא מצאתי לו חבר והרמב"ן עצמו דחה דבריו ובאשה זו יש ג"כ חששא אחרת מצד העד הכשר לחוד למ"ד חוששין לקידושין בע"א ולכן באשה זו אפי' במקום דחק ועיגון אין לה תקנה רק להנשא לזה שקידשה ויקדשנה מחדש בפני עדים כשרים או תשתדל להשיג גט ממנו או תתעגן כל ימיה, והיה זה שלום, דברי הד"ש: