נודע ביהודה (קמא)/חושן משפט/כו

<< · נודע ביהודה (קמא) · חושן משפט · כו · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן כו

תשובה ע"ז השאלה לחתני הגאון הנ"ל:

ב"ה ניסלא סמוך לפראג כ"א אייר תקל"ד לפ"ק:

ל"ז למספר. ברית שלומי לא תופר, מאת הנותן אמרי שפר, חכם וסופר, אשכול הכופר, ה"ה כבוד אהובי חתני ידידי וחביבי, חקוק במורשי לבבי, הרב הגאון המפורסם המהולל בשערים המצויינים, כל דבריו לאמיתה של תורה מכוונים, אב לחכמים ולנבונים, המושלם בכל מעלות ומדות נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מהור"ר יוסף נר"ו:

מכתבך מריש ירחא דנא הגיעני ותיכף רציתי להשיב לך והגיעני אגרות מברין משתדלן דמדינת מעהרין בעסק הכלל והייתי טרוד מאד. ובשבוע העבר הייתי טרוד בהלכה תוספ' כי מחמת שהיה לי כמה ביטולים בעסק הנ"ל הוכרחתי להשלים בימים אחדים חק התלמידים ואתמול סיימתי ההלכה. ותיכף אתמול בלילה נדדתי שינה ועיינתי מכתבך ועוצם פלפולך והיום בררתי התשובה ראשי פרקים בעודי בעיר ואחר חצי היום יצאתי לכאן כדרכי בכל השנים לעסוק ברפואות בימים הללו עד חג השבועות הבע"ל והנני בכפר וכותב לך תשובה. ולכן אל תתמה אם תמצא איזה מקום לתפוס כי הספרים אינם עמי:

וזה החלי מ"ש אהובי חתני והקשית למה רמ"א בח"מ סי' ר"ט סעיף ג' בהג"ה כתב מי שהקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם י"א דדמי לקני את וחמור שיתבאר לקמן בסי' ר"י רצונו לומר דנתבאר שם שקנה מיהת הדבר שבא לעולם ובאה"ע סי' ק"ח סעיף ב' כתב בפשיטות שנוטל בנכסים שהיו לו בשעת הכתיבה ורצונך שבח"מ כתב בלשון י"א לפי שבסימן ר"ג יש בזה מחלוקת ובאה"ע החליט שנוטל. והנה יפה תירצת שמן הסתם אנו אומרים שלא כיון אלא על הנכסים שהיו בשעת הכתיבה וכן חשבתי גם אני:

אבל עוד נראה לפענ"ד דבלא"ה לק"מ דהרי טעמא דרב המנונא שאמר בבבא בתרא דף קמ"ג ע"א דאם אמר קני את וחמור לא אמר כלום פירש רשב"ם כיון דבקנין אחד שיתף לשניהם לא היה דעתו להקנות לזה בלא זה. והנה מהך פלוגתא שם בבבא בתרא של ג' אמוראי דימה המרדכי בפ' מי שמת מי שהקנה מעות ומטלטלים בקנין אחד ולהמעות אינו מועיל קנין שמטבע אינו נקנה בחליפין וכתב ג"כ ג' דעות, י"א שלא קנה כלום והיינו כרב המנונא וכו' ואומר אני בקני את וחמור אנו רואים שרצה להקנות להחמור בודאי ואנו אומרים דלא ניחא ליה דלקני זה לבדו אם לא יקנה גם החמור וכן בהקנה מטבע ומטלטלים אנו רואים בודאי שרצונו להקנות המטבע לכך אנו אומרין שלא היה רצונו להקנות המטלטלים אם לא יקנה גם המטבע וכן בהקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם שנסתפק בו המרדכי והוא עצמו הדין שמביא רמ"א בסי' ר"ט נראה לפענ"ד דהיינו שהקנה לו דבר שלא בא לעולם אבל עביד דאתי כגון פירות דקל לכך אנו אומרים ג"כ אולי לא כיון להקשות גם מה שיש לו אם לא שיקנה גם הפירות דקל אבל במקנה רכוש שיש לו והקנה לו כל מה שיהיה לו בשעת מותו אפילו מזכיר בפירוש שמקנה לו גם כל הרכוש אשר ירכוש עוד עד יום מותו בזה ודאי אף שלא קנה הנכסים אשר רכש אח"כ אבל הנכסים שהיו בשעת הקנין קנה דכאן ליכא למימר שלא רצה להקנות הנכסים שיש לו עתה אם לא יקנה גם הנכסים שיבואו אח"כ דהרי אף אם היה מועיל הקנין לדבר שלב"ל מ"מ אטו ידע בודאי שיתוספו לו נכסים אח"כ אולי לא ירויח כלום או אולי ימות לשעתו א"כ אף לפי דעתו שיש לזה קנין מ"מ אינו ודאי אצלו שיבואו וא"כ בודאי לא קפיד לתלות זה בזה ולכן בודאי קנה נכסים שהיו בעין לדברי הכל. ודבר זה אמרתי מסברא דנפשי ואמנם מצאתי לזה הוכחה וראיה ברורה דהרי בודאי אי אפשר לשום פוסק לחלוק על התוספתא ואפילו על האמוראים קשה לומר שיחלקו על התוספתא ולומר דהך תוספתא לא נשנית בי ר"ח ור' אושעיא:

והנה הבעה"ת בשער מ"ג חלק ד' הביא תוספתא וז"ל הנותן מתנה לחבירו ממה שקנה ומה שיקנה לא זכה במה שיקנה כדאיתא בתוספתא וכו' ובית יוסף בסי' ס' הביאו, הרי שבזה שיקנה לא זכה אבל במה שקנה זכה ואיך פסק המרדכי בשם י"א שאם הקנה מטבע עם מטלטלין שלא זכה אף המטלטלים אלא ודאי שאני בהקנה מה שקנה ומה שיקנה שגם להמקנה עצמו אינו ברור שבודאי יוסיף עוד רכוש ונכסים ולכך אי אפשר לומר שתלאן זה בזה בקפידא וכנ"ל. ולקמן בדברינו יתבאר מה שנראה לפענ"ד לפרש בנוסח זה השטר ששלחת לידי ולומר שלא כיון להקנות כלל להנכסים שיבואו לרשותו אח"כ רק הנכסים שהיו בידו בשעת קנין. ומ"ש בנוסח השטר מכל נכסי שימצאו לי בעת ההיא כוונה אחרת יש בו ולקמן יתבאר. גם מה שכתבת שאם היה כתוב בשטר בפירוש בין נכסים שהם עתה בידי ובין הנכסים שיהיו לאחר כן יהיה זוכה בנכסים שהיה לו עתה כיון שהיה בשעת חופה וקדושין והן הן הדברים הנקנים באמירה ואמירה אינו דומה לקנין שהרי לאו בדיבור אחד נאמרו וא"כ אף שלגבי דבר שלב"ל לא מהני אפילו שטרי פסיקתא כמבואר באה"ע סימן נ"א מ"מ האמירה שלגבי הנכסים שהם ברשותו בפ"ע הוא ומהני לעצמו ואינו דומה לק"ס שהקנין הוא על הכל ביחד. ע"כ דבריך:

הנה יפה דנת וסברא נכונה היא. ומה ששוב כתבת לדחות ולומר דכאן לא נקנה באמירה דכיון שקבל ק"ס גלי דעתיה דבקנין ניחא ליה להקנות ולא באמירה דאל"כ למה לו ק"ס ויפוי כח אין כאן בקנין יותר מבאמירה כיון דליכא כאן גביית משעבדי והבאת ראיה מה דקיי"ל כשמואל במסכת ב"ב דף קנ"ב במתנת ש"מ בקנין כו'. הנה אפשר לדחות מכמה טעמים דבשלמא מתנת ש"מ ברצונו תליא מלתא ובידו ליתן או לא ליתן לכך אמרינן דגלי דעתיה דלא ניחא ליה להקנות כתורת דברי ש"מ רק בקנין אבל בשטרי פסיקתא רצון שניהם בעינן ועל דעת כן הוא נושא בתו על פסיקת מה שנתחייב לו וחז"ל תקנו שיקנו באמירה ומאן משגח ביה אם רצונו שיהיה זה הקנין או לא כיון שהבטיחו הסך ושאר פרטים ועל דעת כן זה מקדש בתו ממילא נקנה, ולומר שהקונה לא רצה לקנות באמירה זה לא מצינו ורצון הקונה לקנות בכל צדדי הקנין הן באמירה והן בקנין, הא חדא. שנית משום דדברים הנקנין באמירה צריך שיקדש תיכף בלי הפסק דברים אחרים כמבואר באה"ע סי' נ"א בהגה"ה ואף דכאן באמת כן היה המעשה שלא היה הפסק בענין אחר עד החופה וקידושין מ"מ איכא למימר שחששו אולי יתיילד איזה עיכוב יום או יומים וליכא כתובה בלא תיגרא דדמי לבידקא דמיא ולפעמים כיון דרווח כו' ולא יהיו הקידושין תיכף לכן קיבל בקנין שאז מועיל הקנין אבל לא היה דעתו בשביל לדחות כח האמירה וכיון שסוף דבר באמת עמדו וקדשו אף שהק"ס נתבטל ואינו מועיל מטעם קני את וחמור מ"מ מועיל האמירה, אבל מה אעשה והזכרת במכתבך שראית סברא זו בריב"ש סי' שמ"ה ופה בכפר תשובת הריב"ש אינה בידי ובודאי האמת אתך:

אבל מטעם אחר נ"ל שלא ביטל הקנין את האמירה שכבר ידעת שיש מן הפוסקים שאמרו להיפך מתוך שמועיל הקנין לדבר אחד מועיל ג"כ לדבר שלא היה מועיל הקנין לדבר ההוא לבדו כמבואר בסימן ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה ואף שהסמ"ע שם כתב דלגבי דבר שלא ב"ל ודאי לא אמרינן כן לא לחלוטין כתב הסמ"ע שזה כתב בלשון ועוד י"ל אבל לתירוץ הראשון אין חילוק בין מטבע לדבר שלב"ל והשלש דעות שיש בזה פליגי ג"כ בדבר שלב"ל:

ועוד שע"כ אנו צריכין לומר שזה הנותן טעה וסבר שמועיל קנין לדבר שלב"ל שהרי ראינו שקיבל קנין ועשה השטר ע"ז וא"כ מי הכריח אותנו לומר שטעה טעות גדול וסבר שמועיל קנין על דבר שלב"ל דיינו לומר שטעה שמועיל באגב אם הקנהו יחד עם דבר שבא לעולם ומטעם מיגו וכדעה האמצעית שם בהג"ה סוף סי' ר"ג. ולפ"ז שפיר יש לומר שלא היה כוונתו בהקנין לדחות את האמירה רק לייפות כח עשה והיפוי כח הוא לפי שבאמירה אינו קונה דבר שלב"ל אף בשטרי פסיקתא כמבואר באה"ע סי' נ"א ובאמירה לא שייך מיגו שמועיל לדבר שבא לעולם מועיל ג"כ למה שלב"ל שהרי באמירה לא במאמר אחד נאמרו וכל אחד הוא אמירה לעצמו ומה יועיל זה לזה כשם שאינו מזיק כך אינו מועיל לכך קבל קנין ובקנין שפיר שייך מיגו שהכל הוא קנין אחד ונקנו שניהם כאחד ואף שהיורש מצי למימר קים לי כדעה הראשונה שנתבטל כל הקנין ולא קנה מכח הקנין מכל מקום האמירה נשאר וקני מיהת הנכסים שהיו בעולם מטעם האמירה. ועוד שהרי גם במתנות ש"מ בקנין לאו במאמר ברור אמר שמואל רק במסתפק שמא לא כיון להקנות אלא בשטר ע"ש בסוגיא. ולפ"ז אפי' לא היה בנדון הזה שום יפוי כח בהקנין יותר מהאמירה אכתי אין כאן אלא ספק שמא לא כיון להקנות אלא בקנין וכבר ידעת דברי הרשב"א בתשובה שיש לומר שספק ספיקא אלים מרוב שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב ומוציאין ממון מכח ס"ס, ובנדון דידן יש כמה ספיקות שמא לא ביטל האמירה כנ"ל שהרי גם שמואל נסתפק ואת"ל שלא כיון להקנות רק בקנין כבר ידעת שעל דבר זה עצמו אם דבר שלב"ל דומה לפני את וחמור נסתפק המרדכי ואף את"ל שדומה ממש אכתי דלמא ק"ל דקני מחצה. ויש מקום להרחיב הדיבור בזה. ואמנם תשובת הרשב"א אינו בידי כעת:

ומה שכתבת להוכיח דעת ר"ש הלוי שהובא בכה"ג ח"מ סי' ס' בהגהותיו לטור אות ל"ו שפסק שאם מתחייב עצמו ליתן אינו מועיל אף בלשון חיוב על נפשו וכתבת הוכחה לדבריו ממה שאמרו במס' ב"ב דף קמ"ט גבי איסור גיורא אדהכי נפיק אודיתא מבי איסור, והקשית למה הוכרח לתחבולה שאינה אמת להקנות באודיתא הוה ליה לאיסור לחייב נפשו ולומר הנני מתחייב עצמי ליתן מעות המופקדות ביד רבא לרב מרי ואז היה רב מרי יכול להוציא מיד רבא אחר מיתת איסור כשם שיכול להוציא בכהאי גוונא מיד היורשים ואף לדינא דש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב מ"מ בכה"ג משתעבדי שהרי אפי' שיעבד לו מטלטלים גובה מיתמי כמבואר ברמב"ם סוף פי"א מהל' מלוה ולדברי הר"ש הלוי ז"ל ניחא דכה"ג לא מקרי חיוב כו' ע"כ דבריך: ואני אומר ולטעמיך ולדברי הר"ש הלוי מי ניחא והלא מודה הר"ש אם לא אמר אני מתחייב ליתן אלא סתם אני מתחייב לפלוני בכך וכך שחל החיוב. וא"כ אכתי מה הוצרך איסור לתחבולה של אודיתא היה לו לומר לפני עדים אני מתחייב לרב מרי בסך תריסר אלפי דינרי שהוא הסך שיש לו ביד רבא ולשעבד לו המעות שביד רבא בתורת שיעבוד ואז ג"כ היה מוציא מיד רבא אלא ודאי שאיסור לא רצה לעשות חיוב על נפשו ולהיות משועבד אף לבנו רב מרי. אי נמי כיון שאין מטבע נקנה א"כ אף אם היה מתחייב ליתן לרב מרי אותן המעות עצמן שביד רבא מ"מ אין גוף הממון זה קנוי לרב מרי שהרי אין מטבע נקנה בחליפין רק שאיסור היה חייב ליתן לרב מרי תריסר אלפי דינרי ויש יכולת ביד איסור ליתן לו תריסר אלפי דינרי ממקום אחר ולפ"ז אחר מיתת איסור לא היה רב מרי יכול לגבות מיד רבא כי אם בשבועה כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים כי זה הדין עצמו הוא הבא לפרוע חוב שהיה לו אצל גר ובא לפרוע מנכסים שביד אחרים שזכו בהם מטעם נכסי הפקר וכן מבואר בח"מ סי' רע"ה, ולקבוע זמן לפרעון כדי שיהיה תוך זמנו ג"כ לא היה אפשר דלא ידע איסור יום מותו. ועוד כיון שאין גוף הממון נקנה לרב מרי ולא היה לרב מרי רק חוב על איסור הנה כל הזוכה בנכסי איסור על כלם חל חיוב התשלומין וראשון נשכר ואחרון אחרון נפסד ואולי היה לאיסור פקדון גם ביד רב מרי והיה חל חיוב הפרעון על הנכסים שביד רב מרי כמו על הנכסים שביד רבא וגם אולי היה לאיסור פקדונות גם ביד אחרים שרצה איסור באמת שיזכו בהם לעצמן ואם היה מתחייב לרב מרי בתורת חוב היה חל הפרעון על כולם כמו על רבא והיה צריך להרבות קנינים לכל אחד ומוטב הקנה באודיתא ונקנו המעות הללו עצמן לרב מרי:

ומה שפלפלת בדברי הרמב"ן שהביא בעה"ת שער מ"ג ח"ד והביאו ב"י בסי' ס'. הנה בודאי התמיהות גדולות מכל צד שלומר שהרמב"ן דבריו הן סתירה לדברי בעה"ת נשגבה הפליאה על בעה"ת שהביא דברי רמב"ן בסתם סמוך לדבריו הראשונים והמה נגדיים זה לזה וכמו שתמה באמת הש"ך בסי' ס' ס"ק כ"א ועל פירושו של הש"ך בכוונת הרמב"ן יפה תמהת אתה דא"כ מאי ענין אחריות לכאן ועיקר הדבר מה שהתחייב עצמו וגופו לזה:

אבל אהובי חתני גם על פירושך הנחמד הגם שבתחלת ההשקפה אמרתי שאי אפשר להכחיש האמת שאין דברי הרמב"ן יכולין להתפרש כי אם כדבריך ולפי לשון של הרמב"ן אין מקום לנטות מדבריך אבל אכתי קשה הלא שיעבוד אינו קנין בעצם רק שיעבוד בעלמא ומה לי אם שיעבד לו נכסים אחרים אמרינן מתנה אין כאן שיעבוד אין כאן דלא עדיף ממשכון וכמ"ש בעה"ת ומה לי אם שיעבד לו אותו דבר עצמו שהקנה לו בקנין שאינו מועיל ג"כ אמרינן מתנה אין כאן ושיעבוד אין כאן:

הגע עצמך ראובן לא היה חייב לשמעון שום חוב וגם לא נתחייב עתה שום חיוב רק אמר לשמעון אני משעבד לך שדה שלי היועיל השיעבוד לקנות השדה מחמת השיעבוד הא ודאי ליתא ואם כן הכי נמי בנדון של הרמב"ן שהקנין והשיעבוד היה על דבר אחד על שדה שיירש מאביו והקנין כמאן דליתא כיון שאינו ברשותו ונשאר רק שיעבוד ומה יועיל שיעבוד לחוד ולא הקנה לו דבר. ולרוב אהבתך ודבריך חביבים עלי ביותר אם מצד עוצם גדולת תורתך ואם מצד כי דבריך טובים בפירוש כוונת הרמב"ן וסידור דבריו מורים על פירושך וצריכין אנחנו למשכוני נפשין אדרב כי רב מובהק הוא והוא אחד מן השרים הראשונים אמרתי לקיים דבריך עם מעט תבלין להטעים הדבר מלתא בטעמא והתבלין שאני מביא הוא לומר כי הרמב"ן ס"ל כדעה האמצעית שהביא רמ"א בסי' ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה שאם הקנה דבר שאין קנין מועיל עם דבר שקנין מועיל כל הקנין קיים דמיגו שחל הקנין על דבר הנקנה חל ג"כ על דבר שאינו נקנה הואיל והקנה הכל כאחד:

ולפ"ז אני אומר שאם אמרינן כן על שני דברים נפרדים ק"ו אם על דבר אחד עשה ב' דברים והאחד מועיל והשני אינו מועיל והוא עשה שניהם כאחד פשיטא שאמרינן מתוך שחל דבר אחד על אותו ענין חל ג"כ השני הואיל וכאחד עשאן ואולי גם החולק שם בסי' ר"ג וס"ל שקנה הדבר שקנין מועיל אבל לא קנה הדבר שאין קנין מועיל ג"כ יודה בזה ששם הוא על דברים נפרדים אבל כאן המה על דבר אחד וזה עצמו נדון על הרמב"ן שאם הקנה שדה שאינו ברשותו אין הקנין חל ואה הקנה לו דבר אחר ושיעבד לו שדה שאינו ברשותו חל השיעבוד ועכשיו הקנה לו שדה שיירש מאביו וגם עשה לו שיעבוד על אותו השדה והקנין והשיעבוד עשה בק"ס אחד על גוף המתנה ועל השיעבוד אנו אומרים מתוך שחל השיעבוד על אותו שדה חל ג"כ הקנין על אותו השדה ולכן כתב הרמב"ן והוא שכתב דאקנה באחריות שאז קאי האחריות גם על שדה זו שהיא בכלל דאקנה ומתוך שחל השיעבוד חלה ג"כ המתנה אבל אם לא כתב לו דאקנה באחריות נמצא לא שיעבד לו שדה ההוא רק שדות אחרים נמצא השיעבוד על שדה אחר והקנין על שדה אחר לא חלה המתנה על דבר שלא ב"ל ומתנה אין כאן ושעבוד ג"כ אין כאן אפי' על השדות שכבר קנה שכיון שבטלה המתנה בטל השיעבוד ואע"פ שהכל נעשה בקנין אחד המתנה והשיעבוד מ"מ כיון שהם ב' ענינים מתנה ענין בפ"ע ושיעבוד ענין בפ"ע גם הם על שני דברים המתנה על שדה שיקנה והשיעבוד על השדה שכבר קנה בזה שמחולקות בב' ענינים לא אמרינן מיגו שזה חיילא חל נמי זה, וזה ממש עצם פירושך הנחמד בדברי הרמב"ן אלא שאתה קצרת דבריך ואני הטעמתי הדברים קצת:

ואף שבעה"ת על כרחך לא ס"ל כדעה האמצעית של רמ"א בס"ס ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה שהרי כתב הבעה"ת שם בתחלת דבריו והב"י מביאו בסי' ס' וז"ל הנותן מתנה לחבירו מה שקנה ומה שיקנה לא זכה במה שיקנה כדאיתא בתוספתא, הרי שפסק בעה"ת שלא זכה במה שיקנה ולא אמרינן מיגו שזכה במה שקנה וכו'. ואם כן אם אני מפרש דברי הרמב"ן ע"פ דעה האמצעית איך הביאו הבעה"ת בסתם והוא סותר דבריו הראשונים. מ"מ נראה לפענ"ד לחלק והוא דבשני שדות לא אמרינן מיגו שקנה זה קנה זה ודלא כדעה האמצעית אבל בשדה אחת עצמה שעשה על שדה ההיא שני דברים קנין ושיעבוד שפיר סבר הרמב"ן שמיגו שחל השיעבוד על אותו השדה חל נמי הקנין על המתנה וא"כ אין דברי בעה"ת סותרים דברי הרמב"ן. אבל עכ"ז האמת אהוב מן הכל ואי אפשר לקיים פירושך שלדבריך החילוק בין דברי בעה"ת שכתב אף ששיעבד לו מנכסיו אינו מועיל כי מתנה אין כאן שיעבוד אין כאן הוא שבעה"ת איירי בשיעבד לו נכסיו סתם ולא פירש דאקנה ואז לא שיעבד רק הנכסים שיש לו בעת השיעבוד והרמב"ן מיירי בשיעבוד מפורש שפירש לו שמשעבד גם דאקנה. והנה כל זה יפה דנת לפי ראות עיניך שלא היה בעה"ת לפניך כמו שכתבת בעצמך ולא ראית רק מה שהעתיק בב"י דבריו בסי' ס' וסיים שם אבל אם נתן לו קרקע ובאותו הקרקע שיעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה וכו' בזה הושוו כל המורים כו'. והיה לך מקום לקיים פירושך ולומר שמה שאמר אבל אם נתן לו קרקע היינו אפילו אותו הקרקע עדיין אינו שלו רק מה שיירש מאביו מ"מ כיון ששיעבד לו דאקנה קנה:

אבל אנכי הרואה לשונו של בעה"ת בחבורו בבעה"ת עצמו ושם הלשון הוא כך. אבל אם מכר לו קרקע שלו באחריות ובאותו אחריות שיעבד לו נכסים מה שקנה ומה שיקנה לסלק מעליו כל עורר וטוען בזה הושוו כל המורים כו' עיין בדבריו, הרי שאפי' קיבל אחריות שקנה ושיקנה אפ"ה אינו מועיל אם לא שמכר לו קרקע שלו דהיינו שכבר היא שלו וזהו כוונתו במלת אבל לומר שבראשונה מיירי שהקנה לו גם מה שיקנה בזה היה הדין שאינו מועיל השיעבוד לקנות ע"י זה גם מה שיקנה ועכשיו אמר אבל מכר קרקע שלו שהמכירה היא דבר שברשותו ושלו רק שהשיעבוד הוא על מה שיקנה בזה מועיל השיעבוד שהשיעבוד חל שפיר גם על דאקנה וא"כ להקנות במתנה מה שאין ברשותו ס"ל לבעה"ת שאינו קונה אף אם שיעבד לו גם דאקנה וא"כ הדרא קושיא לדוכתה איך הביא תיכף סמוך לזה דברי הרמב"ן שהוא סותר לזה גם לפי פירושך:

ולכן נראה לפענ"ד דברי הש"ך נכונים וברורים. ומה שהקשית על דברי הש"ך א"כ מה מועיל האחריות הרי בלי אחריות אם התחייב עצמו וגופו חייב הוא לקיים התחייבות שלו וכמו שפסק בש"ע בסי' ס' שם והוא מפורש בבעה"ת בשער ס"ג ריש חלק ב'. נראה לפענ"ד שאם התחייב ושיעבד עצמו ליתן לפלוני שדה זו לכשיקחנו הנה אף שלקחה אח"כ והגיע לידו ולרשותו של המקנה מ"מ גוף השדה לא נקנית להקונה אלא החיוב חל על עצמו וגופו לקיים דבריו ואם עבר ומכר השדה אח"כ לאיש אחר אין הקונה יכול להוציא מיד הלקוחות אפילו כתב לו אחריות בסתם אם לא כתב לו דאקנה, נמצא שעל שדה זו לא חל האחריות שהרי קנאה אח"כ ואינו יכול להוציא מיד הלוקח, אבל אם כתב לו דאקנה חל האחריות גם על השדה זו עצמה אף שלא היתה אז ברשותו ששיעבוד שפיר חל על דבר שלב"ל וממילא מוציא מידי הלקוחות שדה זו אף שלא קנאה לגוף השדה מ"מ חל החיוב על גופו של הנותן מצד החיוב שקבל על עצמו וכיון שכבר חל החיוב שוב חל השיעבוד גם על מה שקנה אח"כ. ושוב פלפל הרמב"ן דאולי אעפ"כ לא יכול לטרוף מהלוקח כיון שהוא דבר שאינו קצוב:

והנה אהובי חתני ידידי גם על זה לא פקחת עיניך שאם היית משגיח על דברי הרמב"ן שנסתפק מצד דבר שאינו קצוב ממילא בטל פירושך שלפי פירושך ע"י השיעבוד בצירוף המתנה נקנה גם השדה להקונה א"כ שוב אם מכרה המקנה לאחר מכר דבר שאינו שלו ואמאי לא יטרוף מיד הלוקח הרי המוכר מכר שדה שאינו שלו ואין כאן מכירה וכי אם נתן פלוני שדה לפלוני במתנה ובקנין המועיל ושיעבד לו ג"כ אחריות נכסים דקנינא ודעתיד אנא למיקני אפי' אם נימא דדבר שאינו קצוב לא משתעבד ונימא כיון דלא חל השיעבוד על מה שיקנה אינו חל ג"כ על מה שכבר קנה הכי בשביל זה אם מכר שדה זו עצמה לאחר הכי יעלה על דעת שלא יטרוף מיד הלוקח הלא לא מצד השיעבוד הוא טורף אלא מצד שהשדה זו שלו היא. ואם תרצה לתרץ שלפי פירושך ע"י השיעבוד הוא דקנה א"כ ממילא אם לא חל השיעבוד לפי שהוא דבר שאינו קצוב ששיעבד לו כל מה שיקנה ממילא לא נקנה כלל מתחילה להקונה לכן אינו יכול להוציא מיד הלוקח. א"כ קשה מאי איריא כשמכרה אפילו לא מכרה לא קנאה שהרי הוא בשעת הקנין דבר שלב"ל והשיעבוד לא חל מצד דבר שאין לו קצבה וגופו לא נתחייב לפי פירושך אלא ודאי שאין הפירוש כדבריך:

ואמנם כל זה לפלפולא לירד לסוף דעת הרמב"ן אבל בנדון ועובדא דידך ודאי יפה כתבת שאין כאן שום התחייבות על עצמו כלל ולא נאמר בשטר זה שיהיה הוא מחויב ליתן רק שחייב את בניו ליתן ואיך יכול הוא לחייב את בניו והוא לא הקנה ולא נתחייב להקנות ולא נשתעבד לא גופו ולא נכסיו וממילא אין על הבנים שום חיוב:

ואולם העדים שהעידו בע"פ שהיה החיוב על סך אלף ת"ק זהו' עם הברירה לבנים זכרים או לשלם סך זה או ליתן חלק זכר שלם. הנה זה פשוט שמהני וכמ"ש רמ"א באה"ע סוף סימן ק"ח וכמו שהמנהג בכל שטרי חצי זכר אלא שפקפקת כיון שהם סותרים בעדותן דברי השטר שחתומים עליו החזן והשמש הוי ליה עדות מוכחשת ואי אפשר להוציא מהיורשים שהנכסים בחזקת היורשים:

דע אהובי חתני שאם החזן והשמש אינם לפניך רק עדותן שבשטר וכתב ידם יוצא ממקום אחר אינני רואה בזה הכחשה ואף שאותן העדים שהעידו בע"פ הם עצמם אומרים שהתחייבות על סך הנ"ל עם הברירה כנ"ל היה בפני החזן והשמש והחזן והשמש הם שקבלו הק"ס על התחייבות הנ"ל מ"מ אין כאן הכחשה דאטו עדים הללו העידו שלא זזה ידם מיד החזן והשמש ושלא קיבלו שום ק"ס רק מה שנעשה בפניהם הלא יכול להיות דהא והא איתא ומתחלה קיבל ק"ס ועשה שטר ההוא שהובא לפניך ושוב בו ביום נודע להם שיש לפקפק על שטר זה כאשר הוא באמת שוב עשה ק"ס חדש על סך ידוע לפני החזן והשמש ההם ואז היה שם אלו העדים שמעידים בע"פ שראו הק"ס על החיוב בסך ידוע כנ"ל:

והנה ראיתי במכתבך בנוסח העתק השטר כתבת בסופו שאחד מעדי השטר שהוא החזן העיד ג"כ שהיה החיוב ע"ס הנ"ל רק שהסופר טעה ולא כתב על סך ידוע וכתב מעצמו הנוסח שבא לפנינו אבל העד שהוא החזן מעיד שאדרבה הוא הגיד להסופר לכתוב על סך הנ"ל והסופר טעה וע"ז נכנסת בפלפול שכיון שכתב ידו יוצא ממקום אחר שוב אינו נאמן להכחיש השטר והעדים שבע"פ ג"כ אינן יכולים להכחיש השטר דאמרינן אוקי תרי להדי תרי וכו':

הנה כל דבריך בזה דברי תורה ואמת ויציב לדינא אם היה עדות מוכחשת אבל כבר כתבתי שאנחנו יכולים לקיים דבריהם שלא יהיה הכחשה ותרוייהו איתניהו כנ"ל ואף אם החזן מעיד שלא קיבל ק"ס רק פעם אחת והיה על סך ידוע ותאמר שזה שמעיד שהיה על סך ידוע מכחיש דבריו שבשטר והוא עצמו מעיד שלא קיבל ק"ס רק פ"א וא"כ מוכחשים גם העדים שבע"פ. אני אומר בהכחשה זו אין לו צירוף מהעד החתום עמו שאינו לפנינו וא"כ אין בכח החזן להכחיש שני עדים ואין דבריו של אחד במקום שנים. ולא עוד אלא שאפילו אם היה גם העד השני לפנינו והיה אומר ג"כ כדברי החזן שקיבל ק"ס על חוב ידוע והיה אומר ג"כ שלא קבלו ק"ס רק פעם אחת ועם הברירה כמו שאמר החזן לבדו אכתי אין כאן הכחשה לדברי העדות שבע"פ אדרבה הם מעידים שהיה עם ברירה כדברי אותן שבע"פ ואף שהם אין להם כח להכחיש דברי עצמם שבשטר כיון שכתב ידם יוצא ממקום אחר א"כ בטלו דברי החזן וזה שעמו לגמרי ונשאר רק השטר והעדים שבע"פ והשטר עם העדים ההם אינם מכחישים זה את זה כנ"ל. ואם תרצה לומר שלא נתבטל דברי החזן והשמש לגמרי אלא פלגינן דיבורייהו ומה שמכחיש את השטר בטל ומה שאומרים שלא קבלו ק"ם רק פ"א קיים להכחיש העדים שבע"פ. אני אומר אדרבה פלגינן לאידך גיסא ומה שאומרים שלא קבלו ק"ס רק פ"א בטל ומה שאומרים שהיה עם הברירה קיים ואין כאן הכחשה לא שתי כתי עדים ולא עם השטר ולא עוד אלא שמדברי כל העדים שבע"פ נלמד שעכ"פ היה התנאי שאם לא יתנו חלק זכר שמחוייבים לשלם חוב ידוע ובזה אינן מכחישים השטר אדרבה במה שמעידים שאם יתנו חוב ידוע פטורים מליתן חלק זכר בזה סותרים השטר שבשטר משמע שעכ"פ מחוייבים ליתן חלק זכר אבל לאידך גיסא שאם לא יתנו חלק זכר שמחויבים ליתן חוב ידוע בזה אינן גורעים כח השטר שאף לו יהיה אמת שנתחייב שיתנו חלק זכר שלם הלא יכול להיות שלא יתנו באלמות או אולי הב"ד יגרעו כח השטר כאשר הוא באמת נתחייב סך ידוע ויש מקום לפלפל בזה הרבה בעדות שבטלה מקצתה אלא שאני כותב זה בכפר וכלי אומנות אין בידי:

אלא שמטעם אחר אני חושש שאי אפשר להוציא מן היורשים שלפי סברתי עשה ק"ס בפ"ע על חיוב אלף ת"ק זהובים וקנין לכתיבה עומד וכיון שאין השטר בידו טענינן פרעתי אף שהוא בתוך זמנו שהזמן הוא בשעת מותו מ"מ היכא שהיה לו שטר ואין השטר בידו טענינן ליתמי פרעתי כדרך שהיה יכול לטעון:

ואמנם דקדקתי בלשון השטר וקצת מוכח מתוכו שטעות סופר ושכחת אומר יש כאן שהרי כתב בשטר וכל התנאים הללו הותנו בתנאי כפול בהן קודם ללאו וכו' ממש כתנאי בני גד ובני ראובן וכו'. והנה לפי נוסח השטר שלפנינו אין פירוש לדברים הללו דאיזה תנאי נזכר בשטר זה ומה שנאמר ובפירוש הותנה שלא יועיל פטורים מבתו מה משפטי תנאי צריך לזה שאיך תאמר שאם לא נעשה התנאי כמשפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים שהרי אין תנאי זה בא לבטל המעשה אדרבה לחזק יותר המעשה שלא יועיל פטורים וישאר ההתחייבות קיים ואין זה תנאי באמת רק חיזוק התחייבות:

בשלמא בכל נוסחי שטרי חצי זכר שנאמר בהם נוסח הזה וכל התנאים הללו הותנו בת"כ וכו' עד כתנאי ב"ג וב"ר שם יש מעשה ותנאים, המעשה הוא החוב שחייב לבתו סך ידוע, והתנאים הם. האחד שלא יחול זמן פרעון עד שעת מותו. והב' שאם יורשיו יתרצו ליתן חלק חצי זכר או זכר שלם כל אחד לפי מה שהתנה יבוטל החוב זה. ובזה צריך משפטי תנאי בכל הלכותיו שאל"כ התנאים בטלים והמעשה שהוא החוב עליו בסך ידוע קיים, אבל בנוסח שטר זה שאין בכל השטר שום התחייבות רק דבר אחד שהיורשים יתנו חלק זכר ומה תנאי יש כאן אין כאן אלא מעשה שעשה התחייבות על יורשיו ואין כאן אפילו תנאי אחד ק"ו תנאים לשון רבים אלא לפי הנראה השמטת כתבים יש כאן והסופר כתב מספר נחלת שבעה וכשהגיע והנני מודה וכו' עד מיומא דנן ולעלם איך שיש בידי ממון בתי וכו' עד אכן תנאי זה התניתי עם בתי כשיגיע זמן פרעון הנ"ל ויאותו בני הזכרים לירד לנחלה וכו' ודלג הסופר מן איך עד כשיגיע עת וזמן ודלג ג"כ מלת פרעון הנ"ל וכתב עת וזמן שיאותו וכל זה גרם לו לפי שהיה בהול לשנות נוסח זה מלשון חצי חלק זכר ולכתוב חלק זכר שלם ומתוך כך בא לידי השמטה. וכיון שנראה מנוסח השטר שעכ"פ יש בו איזה חסרון ושכחה שוב נאמנים העדים בעדותן בע"פ ועדיף ממה שמצויים לטעות: הא חדא מה שיש לדון לזכות בעהש"ט:

ועוד שנית יש לדון לזכות בעהש"ט שלשון הודאה הנאמר בשטר מורה שהודה איזה דבר ונוכל לפרש שהודה שחייב כך וכך ומתוך זה חייבים בניו ליתן והיינו שהקנה לו מעתה חלק זכר בנכסיו והקנה לו ממה שהיה בידו בעת ההיא וחייבים ליתן חלק זכר מערך הנכסים לפי העת ההיא ולא אמרינן מתוך שלא חל על מה שעתיד לקנות כי אולי מעולם לא היה כוונתו על מה שעתיד להיות. ומה שנאמר בשטר מכל נכסי שימצאו לי בעת ההיא אין הכוונה על מה שיקנה אלא הכוונה שאף מנכסים שיש לו עתה בשעת הקנין א"צ היורשים ליתן אלא מה שימצא קיים בעת ההיא ומה שיוציא כל ימי חייו לצורך פרנסתו או שאר דברים ויוחסר מהנכסים לא תאמר שבתו כבר קנתה חלקה והחסרון יוחסר רק להיורשים לכן כתב שא"צ ליתן חלק רק ממה שימצא קיים בעת ההיא. ולכן אין לדחות שטר זה לחלוטין. זה הנראה לפי עניות דעתי:

ואתה תחזה אם תוכל למצוא דרך פשר טוב יותר ואם לאו קשה מאוד לבטל החוב. והנה תשקול הדברים בדעתך אם תסכים לדברי אז שטר זה בצירוף העדים בתוקפו. ואם אין דעתך מסכים הנני מבטל דעתי. ולרוב הטרדה ולהיותי חוץ למקומי הוכרחתי לקצר קצת. והיה זה שלום. דברי חותנך ואביכם הד"ש: