נודע ביהודה (קמא)/חושן משפט/כה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן כה
עריכהשאלה מחתני הגאון מוהר"ר יוסף נר"ו אב"ד דק"ק יאברוב
(וזה הוא נוסח השטר):
זכרון עדות שהיתה בפנינו עדים הח"מ וכו' וי"ו ארבעה ימים בחודש ניסן שנת חמשת אלפים וחמש מאות ושש ועשרים לבריאת עולם שאנו מונין כאן ק"ק יאברוב, איך שבא לפנינו פב"פ ואמר לנו הוו עלי עדים כשרים ונאמנים וקנו ממני בק"ג אג"ס ואף חתמו ותנו ליד הזוג ה"ה חתני פב"פ ולאשתו בתי מ"פ להיות להם ולי"א שיהיה להם לעדות ולזכות ולראיה איך שרציתי ברצון נפשי הטוב שלא באונס והכרח כלל כ"א בלב שלם ובנפש חפיצה ובדעה שלימה ומיושבת והנני מודה בפניכם כמודה בפני ב"ד חשוב וראוי בהודאה גמורה שרירא וקיימא דלא להשטאה ודלא להשנאה ודלא למיהדר בי מיומא דנן ולעלם, איך כשיגיע עת וזמן שיאותו בני הזכרים לירד לנחלה ולחלק עזבוני אזי יתנו לחתני פב"פ או לב"כ וי"א חלק שלם זכר מכל נכסי שימצאו לי בעת ההיא בראוי ובמוחזק מאשראי ומטלטלין ומתכשיטין שיהיה לי ומספרים וקרקעות בלי שום טענה ומענה ופ"פ בעולם ובפירוש הותנה שלא יועילו שום פטורין ומחילה על השטר הזה מבתי הנ"ל אם לא כשיהיה ברצון בעלה הנ"ל. גם קבלתי עלי בח"ח ובשד"א ובת"כ בפועל ע"ד רבים ובפרט ע"ד חתני הנ"ל שלא אתן שום שטר לשום אדם בעולם כדי להבריח או להפקיע כח שטר זה בשום תחבולה וערמה בעולם. וכל התנאים הללו הותנו בתנאי כפול בהן קודם ללאו ובתנאי קודם למעשה ובדבר שאפשר לקיימו ממש כתנאי בני גד וב"ר לכל הלכותיו. וכל הא דלעיל קבלתי עלי ועל יורשי אחרי בחוב גמור לאשר ולקיים כל הנ"ל בח"ח ובשד"א ובת"כ ובפועל ובק"ס כנ"ל וכל מודעי דמודעי דנפקי מיגו מודעי וכל עדי מודעי שמסרתי כבר או שעתיד אני למסור על שטר זה כולם אני פוסל ומבטל לפניכם היום בביטול גמור בכל לישנא דאמרו רבנן דמבטלין בג"נ ושטר זה לא יפסל ולא יגרע כחו מחמת שום נדנוד וטשטוש וטפת דיו שנפל עליו רק הכל יהא נידון ונדרש לזכות וליפוי כח ותועלת של בעל השטר ולעולם תהא יד בעל השטר על העליונה ויד המערער על התחתונה ודברי המערער בטלין ומבוטלין וחשובים כחרס הנשבר שאין בו ממש וכטוען אחר מעשה ב"ד חשוב דלא יתעבד ליה דינא כלל לא בד"י ולא בדא"י, ותמיד יהא שטר זה בתקפו ובחזקתו כל זמן שלא נקרע בקרע ב"ד או לא נכתב עליו תברא כתוקף כל שטרי חובות והודאות דנהיגין בישראל העשוין כתיקון חכמינו ז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. וקנינא מן פב"פ לחתנו פב"פ ולאשתו מ"פ על כל הא דכתוב ומפורש לעיל במנא דכשר למקני ביה:
כ"ז הועתק אות באות מגוף השטר ובעת היינו נושאים ונותנים בדין ובשטר הנ"ל הביא בעה"ש עד אחד שהיה בעת הנשואין וראה הק"ס הנ"ל והעיד שהיה ע"ס אלף ת"ק זהובים והברירה ביד היורשים או ליתן לו הסך הלז או ליתן לו חלק זכר. גם עוד הביא גביות עדות מק"ק לבוב שהעיד שם ג"כ עד אחד שהיה בשעת הק"ס שהיה מדובר ע"ס הנ"ל. גם עד החתום בשטר הנ"ל שהיה אז חזן דפה העיד לפנינו ג"כ שהיה המדובר כנ"ל רק שהגיד לסופר לכתוב כן והסופר שגה בזה וכתב נוסח הנ"ל:
(ואלה דברי חתני הגאון הנ"ל)
מאליפות מרובבות בחוצות תרונה חכמותיו, כחשכה כאורה יאיר נתיבות משפטי צדק אין נלוזות במעגלותיו, כל העם עונין אחריו מקודש כמין חומר בקודש מתרומות מדותיו. ה"ה כבוד אדמ"ו חותני, ידיד ה' פאר הזמן, רועה נאמן, אין דורו דור יתום ואלמן. הרב המאור הגדול הנאון המפורסם החריף ובקי חסיד ועניו נ"י ע"ה פ"ה כבוד ק"ש מוהר"ר יחזקאל סג"ל לנדא אב"ד ור"מ רק"ק פראג יע"א:
אתנו ת"ל החיים והשלום. בקשתי להודיענו תמיד שפעת שלומו הטוב ושלום תורתו להיות לנו לנחת ולמשיב נפש. והנה שאלה אחת קטנה בעיני כבוד אדוני אנכי שואל ע"ד משפט אחד שהיה פה. נדון איש אחד אשר שבק חיים לנו ולכם והניח יתרו לעולליו יתומים קטנים, וחתנו הוציא שטר על היתומים כאשר יראו עיני כבודו בהעתקת השטר הנה היא לוטה באגרת הזאת. והנה דקדקתי בכל לשון השטר להבין בכל לשון של זכות ויפוי כח השטר וגם חלקי הסותר כפי גדר וסוג החיוב והעולה על רוחי אדון לפני אדוני, יורני ויודיעני דעתו הרחבה בזה היות העתים הללו הבי דואר הולך ובא ונקל הדבר להריץ אגרות מצאתי א"ע כמחויב בדבר בכל איזה דבר עיוני להיות נמלך בכבוד אדוני מורי ומאורי אם יפה וכו' ולערוך מילין ולסדר על שולחן הטהור בשרא שמינא אפתורא דדהבא:
והנה לכאורה פשיטא ומבואר באה"ע סי' ק"ח סעיף ג' בהגה"ה הכותב לבתו וחתנו שיטלו חלק כאחד מבניו הוי כאילו וכו' ואינו נוטל אלא בנכסים שהיו לו בשעת הכתיבה ומה שנוהגין כו' משום דכותב להם דרך הודאה שחייב להם סך מה ולא יפטור כו' עכ"ל. וא"כ בנדון דידן הרכוש אשר רכש אחר כתיבת השטר אין חלק וזכרון לחתנו הנ"ל לכל הפוסקים, גם המעות שהיה בשעת הקנין לא זכה בו שהרי מטבע אינו נקנה בחליפין כמבואר בח"מ בכמה דוכתי וכן בחמ"ח וב"ש בסימן ק"ט ס"א ואף הבית והמטלטלין שהיו בעת הקנין נראה שאין יכול להוציא מן היתומים שהרי הקנין היה על כולם כאחד וקנין בדבר המועיל עם דבר שאין בו ממש מחלוקת בין הפוסקים דיש פוסקים כרב המנונא במסכת ב"ב דף קמ"ג דלא קנה כלל וכמבואר דברי המחלוקת בח"מ סי' ר"ג בהג"ה וא"כ אין בעה"ש יכול להוציא מהיתומים בשטר שיש בו ספיקא דדינא ונכסי בחזקת יתמי קיימי. ועל הרמ"א באה"ע סי' ק"ח שכתב ואינו נוטל אלא בנכסים שהיו בעת הכתיבה לא קשה אמאי יטול מיהו מנכסים שהיו בשעת הכתיבה שגם בח"מ סי' ר"ט סעיף ד' לא הביא רק דעת מי שאומר דקנה דבר שמועיל בו קנין וכמ"ש הסמ"ע ז"ל בסימן ר"ג ואך עדיין לא פלטינן מינה ויש לפקפק בזה דבח"מ סי' ר"ט כתב בלשון יש אומרים דדמי לקני את וחמור וכו' אבל באה"ע סימן ק"ח איך כתב בפשיטות דנוטל מיהו בנכסים שהיו בשעת הכתיבה כאילו הוא מוסכם בלתי חולק:
שוב ראיתי ברשב"ם ז"ל בפירושו בגמרא ב"ב דף קכ"ח ע"ב בד"ה ובנכסים וכו' ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כו' אבל בסתמא אין אדם מעלה על דעתו דבר הראוי לו לבוא להקנותו אלא לדבר שהוא מוחזק בו כו' עכ"ל. וא"כ ניחא לדברי רמ"א ז"ל שנוטל בנכסים שהיו בשעת הכתיבה כיון שלא היה דעתו להקנות רק הנכסים שהיו בעת הכתיבה. ועל הב"י ז"ל שכתב בש"ע באה"ע סי' הנ"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל ע"ש לא קשה דא"כ איך נוטל מיהו בנכסים שהיו בעת הכתיבה דלטעמיה אזיל דפסק בחושן משפט סי' ר"י גבי קני את וחמור דקנה מחצה ע"ש, וא"כ בנדון דידן שכתב בשטר בפירוש מכל נכסי שימצאו לי בעת ההיא בראוי ובמוחזק כו' וא"כ אליבא דרב המנונא בגמרא ואליבא דפוסקים דפסקו כותיה לא קנה כלל אם כן אינו יכול להוציא מן היתומים ויעו"ש בסמ"ע סי' ר"ג סעיף ד'. והנה אם היה כתוב בשטר בפירוש בין הנכסים שהם עתה ובין הנכסים שיהיו לאחר כן היה נראה שזכה חתנו בנכסים שהיו בשעת הכתיבה שהרי מעשה השטר הנ"ל והקנין וכל הדברים שהיו קודם חופה ולא עסקו בדברים אחרים אח"כ רק עניני החופה והקדושין מיד בסמוך וא"כ הן הן הדברים הנקנים באמירה כמבואר בגמרא כתיבות ריש פרק הנושא ובאה"ע סי' נ"א וא"כ כיון שלא בדבור אחד נאמרו אף דדבר שלא בא לעולם לא מהני אפילו בשטרי פסיקתא כמבואר באה"ע סי' הנזכר מ"מ אמירה דנכסים שהיו בעת הכתיבה מהני באנפי נפשה דהאי אמירה לחודה והאי אמירה לחודה דבשלמא בקנין אחד אמרינן מיגו דלא מהני לכולא מלתא לא מהני כלל אבל בשתי אמירות מהני הך דדבר שבא לעולם. אך לשון השטר מורה שכללם יחד כל הנכסים ואמירה אחת לכל הנכסים א"כ לא קנה כלל באמירה כמו בקנין. ואין לחלק בין קנין שאין לחלק הקנין ובין אמירה לומר דמקצתה מהני אף דמקצתה האחרת לא מהני דמאי שנא וכן מוכח לענ"ד מהש"ס דקא מייתי רב ששת ראיה מתורם קישות ע"ש והרי תרומה הוי ג"כ באמירה בעלמא א"כ מוכח מינה לגבי דבר הנקנה באמירה ג"כ לרב המנונא לא קנה. ועוד מדהיה קנין גלי דעתיה דבקנין ניחא ליה דליקני ולא באמירה וכמו שאמרו בגמרא ב"ב דף קנ"ב במתנת ש"מ שכתוב בה קנין ע"ש אליבא דשמואל דהלכתא כוותיה דלא שייך לומר כאן בנ"ד שהקנין היה ליפות כח דמאי יפוי יש כאן לגבות ממשעבדי אין כאן:
שוב ראיתי סברא זו להריב"ש ז"ל בתשובותיו סי' שמ"ה ע"ש וא"כ אין מוציאין כלל מיתומים, ועוד בר מן דין הרי דין זה בבריא ובקנין הוא פלוגתא דרבוותא. ואף האחרונים ז"ל בא"ע סי' הנ"ל דלרבינו יוסף הלוי מיגאש ז"ל והרמב"ם ז"ל והרמ"ה ז"ל לא קנה אף נכסים שבשעת הכתיבה רק לדעת הרשב"ם והרמב"ן והרא"ש קנה הנכסים שבשעת הכתיבה כמבואר דברי מחלוקתן בח"מ סי' רנ"ג א"כ אין יכול להוציא מן היתומים אף מהנכסים שהיו בעת הכתיבה. ועוד נראה לפע"ד דאף לדעת הרמב"ן ז"ל וסייעתיה לא מהני הקנין שהרי הרמב"ן ז"ל בפ' מי שמת דף קמ"ח והביאו הב"י סי' רנ"ג בח"מ כתב על דברי הר"י הלוי ז"ל והרמב"ם ז"ל וז"ל ואינו מחוור לי שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך או שקנו מידה לחלק אבל האומר יזכה ויטול במתנה זו משמע או במשיכה זו וכו' ע"ש עכ"ל. וא"כ בנ"ד שאמר קנו ממני כו' אזי יתנו בני וכו' הוי כמו קנין אתן לך דמ"ש אם אמר שאתן או שיתנו בני וא"כ אף להרמב"ן ז"ל לא מהני. ולכאורה היה נראה דיש חילוק בין לשון אתן דהוי הבטחת דברים שמבטיחו שיתן לו מתנה אבל לא עכשיו ובין לשון שיתנו בני דלכאורה לא שייך לומר שמבטיחו שיתנו לו בניו וא"כ הוא לשון שיתנו לו בניו ע"פ קנין. זה כמו תטול לדעת הרמב"ן ז"ל. אך ראיתי החמ"ח ז"ל הביא בסי' ק"ט בשם הב"ח דבבריא האומר תנו מאתים זוז הוי קנין דברים ולכאורה דאף לדעת הרמב"ן ז"ל כנ"ל א"כ ע"כ צריכין אנו לחלק בין לשון יטול ויזכה היינו לשון של זכות ומשמע שיזכה מעכשיו לדעת הרמב"ן ז"ל אבל אם אומר בלשון נתינה אין במשמעותו שום לשון של זכיה רק הבטחה שיתן לו או דברים בעלמא ולא שיזכה מעכשיו. וא"כ בנ"ד אף להרמב"ן ז"ל לא קנה. והנה לכאורה תמהתי שהרי לפ"ד הרמב"ן ז"ל דיטול ויזכה במתנה זו או במשיכה זו משמע א"כ היינו שיזכה מעכשיו ואף שלא יטול המתנה עד אחר מותו מ"מ הזכות מעכשיו וכן מוכח שהרי תטול כאחד מן הבנים היינו לאחר מיתה כמבואר לכל הרואה בגמ' ובאה"ע סי' ק"ח וא"כ קשה על הש"ע בח"מ סי' ר"ן סעיף י"ז וגם בס"א ובסמ"ע שם יע"ש והוא מהגמ' דאם קנו מידו של ש"מ הקנין מגרע מכחו דהוי כמתנת בריא ואין קנין לאחר מיתה ע"ש, הרי אף בבריא אם קנו מידו שיטול לאחר מיתה מהני וכמו שמבואר לדעת הרמב"ן ז"ל וסייעתיה דתטול כאחד מהבנים היינו לאחר מיתה ומהני בבריא ובקנין והיינו דמשמע שהקנין יהיה מעכשיו כמו שכתבנו לדעת הרמב"ן ז"ל וכאילו אמר מעכשיו ולאחר מותו וא"כ מדוע לא יועיל בש"מ שקנו מידו. שוב ראיתי בחידושי רמב"ן ז"ל בבא בתרא דף קנ"ב וז"ל מתנת ש"מ שכתוב בה קנין וכו' וחיישינן שמא לא גמר וכו' ואין קנין לאחר מיתה וכו' והרי הוא כבריא שפירש קני לאחר מיתה ולא עכשיו כלל דודאי לא קני ע"ש ובזה נחה דעתי מתמיהתי זאת. אך היא גופה טעמא בעי וצ"ע להבין דברי הרמב"ן ז"ל ולחלק בין בריא לש"מ שקנו מידו. ולמה נימא דהוי כפירש לא עכשיו כלל. ומחוסר הפנאי והזמן בוגד לא שמתי עיוני לדבר כי לדעתי איננו עיון מוכרח לנדון דידן וצ"ע:
והנה לכאורה יש לצדד וליפות כח השטר והקנין מחמת שכתוב בו וכל הנ"ל קבלתי עלי בחוב גמור וכו' לאשר ולקיים וכו' א"כ קבל חיוב על נפשו לקיים הדבר וזה מהני אפי' בקנין אתן וכדאיתא בח"מ סי' רמ"ה בסמ"ע שם וגם בנכסים שבאו אחר הכתיבה ואף במטבעות מהני וכמבואר בח"מ סי' ס' סעיף ו' ע"ש. ובסמ"ע ס"ק י"ח דלכאורה הלשון קבלתי עלי בחוב גמור היינו כמו שאומר חייבתי את נפשי ליתן דמהני אף בדבר שלב"ל. אמנם הרי לא נתחייב שיתן הוא עצמו דנימא שהחיוב חל על גופו שהוא בעולם רק כתב לאשר ולקיים כל הנ"ל וא"כ היינו שחייב את נפשו שיתנו לו בניו ואיך יכול לחייב את עצמו על בניו מה גם שכנה"ג ז"ל הביא בההגותיו לטור ח"מ סי' ס' סעיף ל"ו בשם הר"ש הלוי ז"ל דלא מקרי לשון חיוב אלא מודה אני שאני חייב וכו' אבל האומר אני מתחייב שאתן לפלוני כך וכך לא הוי לשון חיוב עכ"ל, ומדברי הסמ"ע ז"ל לא משמע כן. ולכאורה היה נראה לי להביא ראיה לדברי הר"ש הלוי ז"ל מגמ' ב"ב דף קמ"ט ע"א דקאמר בגמ' היכי ליקנינהו רב מרי וכו' מתקיף לה רב איקא בריה דרב אמי אמאי ולודי איסור וכו' אדהכי נפיק אודיתא מבי איסור וכו' וא"כ קשה למה עשה תחבולה שאינה של אמת להקנות באודיתא מחמת שלא היה דרך אחר להקנות כדאמר הגמ' אין מטבע נקנה בחליפין וקרקע לא היה לו הלא היה יכול לחייב את נפשו לומר הנני מחוייב א"ע ליתן מעות המופקדים ליד רב מרי וא"כ היה רב מרי מוציא המעות מיד רבא כשם שיכולין להוציא באופן זה מיד יורשים אף לדינא דש"ס שמטלטלין לא משעבדי לב"ח שהרי אפי' שיעבד לו מטלטלין גובה מהיורשים כמבואר בהרמב"ם סוף פי"א מהל' מלוה ויעו"ש ובטור ח"מ סי' ק"ז ובסמ"ע. ולדברי הר"ש הלוי ז"ל שהביא הכנה"ג ניחא דלא מיקרי חיוב רק אם אמר מודה אני שאני חייב וכו' וא"כ היינו ג"כ אודיתא ומוטב היה לו להודות שהמעות עצמם הם של רב מרי וכמ"ש התוס' שם לענין הודאה שיש לו קרקע יעו"ש בתוס' בד"ה ואי אגב קרקע וכו' ולדעת הסמ"ע ז"ל צ"ע. ולדעת הראב"ד ז"ל הובא בח"מ סי' ס' דנתתי מהני וכו' ע"ש והרמ"א ז"ל בתשובותיו סי' צ"ב כתב דאף לדעת הרי"ף אם אמר על מעות מופקדים נתתי מהני יעי"ש היינו נמי הודאה וא"כ היינו אודיתא. אך מזה מוכח כדעת הסמ"ע ז"ל שהרי רבותינו הראשונים והאחרונים ז"ל כתבו דאם חייב את נפשו בדבר שלב"ל כגון מה שיקנה חייב להעמידה בידו ויעו"ש משמע מדבריהם דאם אמר הנני מחייב א"ע ליתן לפלוני מה שאקנה זכה הלה וכדברי סמ"ע ז"ל כאן ועיין במ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' ס' דמי שמחייב א"ע ליתן לחבירו כל מה שירויח וכו' תשובה דבר ברור הוא שחייב וכו' אבל המחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל דבריו קיימים שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן עכ"ל:
ובשטר כתובה גדולה גם אם כתוב בה כל תכשיטין ובגדים כנהוג במדינה זו ולגבות אף מהתכשיטין שקנה אחר הכתיבה גם המעות שמה שהוא יותר על שליש ממה שהכניסה דמה שהכניסה והוספת שליש הוי כמו חוב כמבואר בדברי האחרונים באה"ע סי' ק' אבל מה שהוא יותר מהוספת שליש במה תקנה האשה כבר כתבו התוס' והרא"ש ז"ל גם הביא הטור ז"ל בח"מ דהטעם הוא דמתחייב נפשו בכך יעו"ש. גם לפי מ"ש הכנה"ג ז"ל דאם אומר כתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח אע"פ שאינו בלשון חיוב מהני עכ"ל. והיינו ג"כ הוא דאהני להו. ועוד אמרתי דהנה הש"ך ז"ל בח"מ סימן ס' סעיף ו' ס"ק כ"א כתב שם על קושית גדולי תרומה ז"ל שהרי הב"י הביא בשם הרמב"ן שחולק וס"ל דאם קבל עליו אחריות חייב להעמידו בידו וכתב הש"ך ז"ל דהרמב"ן מיירי שחייב עצמו בכך וקבל אחריות להעמידו בידו והלכך נהי דהקנין אינו כלום מ"מ החיוב חל על גופו לענין שחייב להעמידו בידו עכ"ל הש"ך ז"ל. והנה תמה אני ואומר באימה וביראה נגד הג"ת והש"ך ז"ל ושאר גדולי עולם בתשובותיהם שהם אמרו שהרמב"ן ז"ל חולק על בעל התרומה והנה מבואר שם בש"ך מה שיש לתמוה. וגם על תירוץ הש"ך ז"ל אני תמה דא"כ מה ענין אחריות לכאן שאינו מעלה ומוריד רק מחמת החיוב על גופו מלבד שאר דקדוקים ואין להאריך כי יתבארו מתוך דברינו:
והנה לפענ"ד נראה להסב דעת הרמב"ן ז"ל כדעת בה"ת ממש ולדעתי העניה נראה שאין להימין ולהשמאיל בדברי הרמב"ן ז"ל רק באופן ובפירוש זה, הנה ס' ג"ת אין בידי ואף ס' התרומות אין כעת לפני רק כפי שראיתי דבריהם ז"ל מועתקים וכפי שהביא הב"י. והנה נראה לי שדעת הרמב"ן ז"ל מאחר דבשיעבוד אדם משעבד דבר שלב"ל א"כ בשלמא אם מקנה לו איזה דבר שלב"ל ומשעבד לו נכסיו על זה אמרינן מנה אין כאן שיעבוד אין כאן כיון שהקנין והשיעבוד הם דברים נפרדים א"כ כיון שהקנין בטל גם השיעבוד בטל משא"כ אם הקנין והשיעבוד בדבר אחד ואם מקנה לו דבר שלב"ל ומשעבד ג"כ הדבר ההוא א"כ הוא קונה מחמת השיעבוד דמהני אף בדבר שלא ב"ל כיון שהשיעבוד הוא עצם דבר הנקנה וכוונתו להקנות לו הדבר ההוא אף שאינו קונה מלשון הקנין מ"מ הוא קונה מלשון השיעבוד משא"כ אם הקנין והשיעבוד הם בשני דברים א"כ הקנין בטל מחמת שהוא דבר שלב"ל וגם השיעבוד בטל שהרי לא נתכוון להקנות לו דבר שמשעבד לו רק עשאו שיעבוד לדבר הנקנה וקנין אין כאן שיעבוד אין כאן. והשתא לפי זה אם הקנה לו איזה דבר שלב"ל וכתב לו אחריות דאקנה א"כ גם הדבר הנקנה בכלל השיעבוד וא"כ קני מחמת לשון השיעבוד. ובזה יאירו דבריהם ז"ל אחר שכתב ס' התרומות בזה הלשון המורים דלכל דבר שיעבוד מהני דאקנה ומוציאין מיד הלקוחות כתב וזה שהשיב הרמב"ן נ"ל שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושיעבד נכסיו וקבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה בידו ואם לאו גובה מהם מדין אחריות והוא שכתב דאקנה באחריות וליכא למימר מנה אין כאן שיעבוד אין כאן שיכול אדם שיחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו ע"ד חייב אני לך כו'. הרי יאירו דבריו ז"ל כיון שכתב לזה דאקנה באחריות א"כ כל שדה משועבדת לעצמה והוא עצם הקנין. והן הן דברי בה"ת והן הן דברי הרמב"ן ז"ל. ולפ"ז הג"ת והש"ך ז"ל לא ידעתי איך יפרשו דברי הרמב"ן ז"ל במ"ש והוא שכתב דאקנה באחריות וא"כ בכתובה שכתוב דאקנה לכן מהני הקנין. ומדברי התוס' והרא"ש ז"ל בריש פ' אע"פ נראה סתירה לדברינו אלה שכתבנו לדעת הרמב"ן ז"ל יעו"ש. אך לענ"ד זו כוונת הרמב"ן ז"ל ונא מכבוד אדוני ישיבני מה דעתו בזה:
ועל מ"ש בשטר הנזכר לשון הנני מודה בפניכם כמודה וכו' בהודאה גמורה וכו'. נ"ל דאין זה לשון הודאה שיועיל שהרי כתב שמודה שיתנו לו בניו אחריו ומה לשון המועיל יש כאן אינו אלא כמשחק:
ומ"ש בשטר הנזכר וכ"ז קבלתי עלי בח"ח ובשד"א וכו' הרי מבואר בתשובות הריב"ש ז"ל והביאו הפוסקים דאין היורשים מחויבים לקיים שבועת אביהם. וגם שאין השבועה על עצמו רק לקיים כל הנ"ל דהיינו על הבנים וגם מ"ש שקבל גם על היורשים אחריו ודאי אין בדבר כלום:
ובנדון העדיה המעידים ע"פ שהיה הקנין ע"ס אלף ת"ק זהובים. נראה כיון שהעדים מעידים שאותו הק"ס עצמו שהיה בפני החזן והשמש היה ע"ס הנ"ל והחזן והשמש הן הן העדים החתומים על השטר וכ"י יוצא פעמים רבות ממקום אחר א"כ מכחישין זה את זה וא"א להוציא מן היתומים בעדות מוכחשת. וידוע דלא תלינן בטעות סופר כמבואר בד"מ ובדברי רמ"א ז"ל בח"מ סי' ר"ן ס"ט ובשו"ת רמ"א ז"ל סי' מ"ח בתשובה להבית יוסף ז"ל. ואין לחלק ולומר דדוקא התם ליכא למיתלי בטעות ע"ש אבל כאן אפשר העדים כוונו ליפות כח המקבל ולכך טעו וכתבו כו' יש לחוש שלא צוה להם הנותן והוו עדי שקר דהא הוי שקר ממש ובכה"ג ודאי אין נאמנים לומר טעינו, ואע"ג שאם ידענו בטעות המצוי ורגילים לטעות בו נאמנים הם לומר שטעו דאין אדם נעשה רשע במה שלא עשה במזיד אלא בשוגג והכי אמרינן בירושלמי קודם שנחקרה עדותם בב"ד כו' אבל במידי דאורחא למידק כדי להכשיר השטר פסול נראה דאין נאמנים כו' עכ"ל ע"ש. וא"כ בנדון דידן כיון שכתב העדים ידוע לכל באי שער העיר א"כ ודאי דאין נאמנים שוב להכחיש השטר וכן עדים אחרים אם מכחישים אוקי תרי להדי תרי ואין מוציאין מן היתומים. ועיין בכה"ג בהגהותיו לטור בח"מ סי' ס' סעיף מ"א כתב שם וז"ל והכא אפשר דטעו במטבע שקנה בחליפין עכ"ל:
גם מה שהעיד אחד מעדי השטר שהיה אלף ת"ק זהובים ושלא ראה כתיבת הסופר והתם ודאי דמשוי נפשיה רשיעא ואינו נאמן. מכל הנ"ל נראה דאין כח ביד בעה"ש להוציא כלל מהיתומים בשטר כזה. ובקשתי מכבוד אדוני יקח פנאי לעצמו מהר ימהרנו תשובתו איך לדעתו הרחבה. כ"ד חתנו ידידו דש"ת.
הקטן יוסף מזאלקאווי: