נודע ביהודה (קמא)/חושן משפט/י

<< · נודע ביהודה (קמא) · חושן משפט · י · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן י

שאלה מבן המחבר האלוף הרבני המופלג מוהר"ר שמואל סג"ל:

יחזקאל הרואה באספקלריא המאירה. שר התורה. ראוי שתהא השכינה עליו שורה. ה"ה כבוד אאמ"ו הגאון המפורסם כבוד ק"ש מוהר"ר יחזקאל סג"ל, נרו יאיר כצאת השמש בגבורה:

אחר ד"ש נשאתי את ידי לשאול את פי אמ"ו בדבר הלכה כתלמיד לפני רבו במעשה שאירע בקהלה קטנה סמוך לקהלתנו ק"ק בון והצדדים כתבו אלי לגלות להם הדין ע"פ תורתנו הקדושה. ומעשה שהיה כך היה אחד הלוה לחבירו מעות על כתב יד כדרך הנהוג במדינתנו לכתוב ח"כ ככל הוועקסלין שלנו באופן שבדינא דמלכותא אין שום טענה נגד כתב זה רק שהזמן על השטר היה מאוחר דהיינו שההלואה היה בחודש אדר העבר וזמן השטר היה על ג' תשרי הבע"ל הואיל ולא היו רוצים שיתוודע הדבר שההלואה היה בחודש אדר מפני איזה טעם וגם לא נכתב בו זמן פרעון כלל והיה רק סתם הלואה כדרך לכתוב האובליגאציאנען. ועתה תבע הלוה להמלוה שיחזור לו את הכתב יד שלו כי כבר פרע לו והמלוה אמר שלא פרע לו עדיין ואמר שטרך בידי מה בעי. והלוה אומר כשפרע לו אמר לו המלוה שלמחר יחפש את השטר בין הכתבים שלו ויחזיר לו את השטר כשימצא אותו. ושאל השואל הדין עם מי. דהנה בדבר זה יש להסתפק אי נאמן הלוה לומר פרעתי נגד כ"י ודבר זה תלוי באשלי רברבי במחלוקת בין אבות העולם דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקו שנאמן לומר פרעתי נגד כ"י ולא שייך ביה שטרך בידי מאי בעי וכן פסק המחבר בש"ע ח"מ סימן ס"ט סעיף ב' והרמ"א ז"ל מביא שם וי"א דאינו נאמן והוא דעת הרשב"א והרז"ה ז"ל והש"ך שם בס"ק י"ד פסק שהוא עיקר כסברת המחבר יעו"ש שהוא נאמן לומר פרעתי נגד כ"י הואיל ורוב הראשונים ואחרונים סברי כן:

אבל בנדון זה הוה למימר שאינו נאמן לומר פרעתי הואיל וזה הח"כ נכתב כתיקון וכמנהג המדינה ובזמן הזה נתפשט בכל העולם לפסוק בכל ב"ד שאינו נאמן לומר אם יש להמלוה ח"כ שנכתב כתיקון המדינה. אמנם אעפ"כ נ"ל לומר שבנדון זה הוא נאמן לומר פרעתי דהא הטעם הוא שבזמן הזה פוסקים שאינו נאמן לומר פרעתי הואיל ודינא דמלכותא הוא כן שלא יהיה נאמן כל זמן שהשטר הוא ביד המלוה וא"כ שטר שנכתב בנוסח תיקון המדינה אמרינן שהלוה שיעבד נפשו והוי כאילו נכתב בו נאמנות וכעין זה כתב הב"ח בסי' ס"ט סעיף ז' על הממרמות הואיל והוא תיקון המדינה יש לו דין כ"י גמור שנכתב בנאמנות. אבל בנדון דידן שזה השטר הוא מאוחר על תשרי הבע"ל וא"כ מאוחר הוא פסול לגמרי כדינא דמלכותא והמלוה חייב קנס בדיניהם וא"כ אין לנו לדון בזה הכ"י כדינא דמלכותא וצריכין אנו לאוקמי אדין תורה ולא הוי אלא כסתם כ"י ונאמן לומר פרעתי:

ועוד טעם מבורר יותר אמרתי דהא שעכשיו אינו נאמן לומר פרעתי הואיל ובדינא דמלכותא אינו נאמן לומר פרעתי ואין להלוה שום טענה נגד ח"כ א"כ גם אנן אמרינן שבודאי לא פרע עדיין דאי הוה פרע לו לא היה מניח הח"כ ביד המלוה דשמא יתבע אותו בערכאות ואז יהיה חייב לשלם דהואיל ועכשיו נתפשט בכל העולם לילך עם עסקי משפטי ח"כ בערכאות ונעשה כהיתר וא"כ כשפורע ודאי הוא מתיירא להניח הח"כ ביד המלוה ולכך יכול המלוה לומר שטרך בידי מאי בעי. אבל בנדון הזה שח"כ הוא מאוחר ואם הלוה הולך היום או מחר לתבוע את המלוה בערכאות שיחזור לו את הח"כ שלו המלוה צריך לכפור שאין לו כלל ח"כ ממנו שאם הוא מראה הכתב מאוחר הוא מתחייב קנס בדיניהם וא"כ בזה בודאי יכול לומר פרעתי ואין המלוה יכול לומר לו שטרך בידי מאי בעי הואיל ואמר שלא היה מקפיד מלהניח הח"כ בידו דהואיל ובידו לבטל השטר זה כשתובע אותו בערכאות א"כ צריך המלוה לכפור שאין לו שטר כלל וכיון שהוא כופר שאין לו שטר עליו שזמנו על ג' תשרי הבע"ל נכתב בפנקס הפראטיקאל שלהם שלעולם לא יוכל פלוני לתבוע את פלוני בשטר שזמנו בג' תשרי בשנה פלונית וא"כ בזה בודאי לא שייך דינא דמלכותא ויכול לטעון פרעתי. עוד נראה לי דבנדון דידן אפילו לדעת הי"א והוא הרשב"א וסייעתו נמי יכול לומר פרעתי אף שסוברים דלא יכול לומר פרעתי נגד כ"י משום דמצי אמר שטרך בידי מאי בעי שאין דרך להניח השטר ביד המלוה ויכול לומר שטרך בידי מאי בעי. אבל בנדון דידן כ"ע סוברים דמצי אמר פרעתי ושפיר מניח בידו השטר בשעת פרעון הואיל והוא יודע שאם לא יחזיר לו שטרו תוך ימים שהבטיחו יכול הלוה לילך בערכאות ולבטל השטר לגמרי וכמ"ש לעיל בזה נראה לי ברור שגם הרשב"א מודה דנאמן לומר פרעתי ואין המלוה יכול לומר שטרך בידי מאי בעי דהיכא שביד הלוה לבטל השטר לגמרי אמרינן בודאי שאינו מקפיד להניח אותו ביד המלוה:

אבל אפ"ה נסתפקתי בנדון זה אי יכול לומר פרעתי הואיל והח"כ הוא מאוחר וזמנו נכתב על ג' תשרי הבע"ל אי הוי זה כאילו היה קובע זמן שלא לשלם לו עד אחר ג' תשרי הבע"ל דהואיל ואינו יכול לטרוף עד דמטי זמניה כמ"ש בש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ה והוא גמרא בע"ז יע"ש בש"ך וא"כ אינו נאמן לומר פרעתי והוי כמו תוך זמנו וחזקה אין אדם פורע תוך זמנו כמבואר בחושן משפט סי' ע"ח סעיף א' יע"ש:

או דלמא דאמרינן חזקה זו דוקא היכא דקא מפרש וקובע זמן שלא ישלם לו עד זמן מה בזה אמרינן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו דכיון דקבע זמן גילה דעתו שצריך להמעות עד סוף הזמן כמ"ש הסמ"ע בסי' ע"ח ס"ק א' ובס"ק י"ט יע"ש אבל היכא שלא קבע הזמן לפרעון רק שאיחרו הזמן של שטר כמו בנדון דידן יש לומר דנאמן לומר פרעתי בין ההלואה לזמן המאוחר של שטר כמו בסתם הלואה שאינו יכול לגבות ממנו ולתבובע אלא עד אחר שלשים יום ואפ"ה לא אמרינן חזקה דאין אדם פורע תוך שלשים יום כמבואר בסוף סי' ע"ח:

והנה זה ברור לי לדעת מקצת גאונים שהביא הר"ן ז"ל במס' כתובות דף כ' וז"ל, ולענין מה שכתבו מקצת גאונים ז"ל דכל סתם הלואה מקמי שלשים יום כותבין ונותנין דסבירא ליה לפי שיטתם ז"ל דהיינו טעמא משום דלא עביד אינש דפרע בגו זמניה וכל הנך שלשים יום מקרי גו זמניה עכ"ל הר"ן. וגם הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ח' מביא דעת אלו הגאונים דאמרינן חזקה דאין אדם פורע תוך שלשים יום אף בסתם הלואה יע"ש. א"כ כיון דבסתם הלואה היכא שאין הלוה והמלוה קובעים זמן כלל אמרינן חזקה דאינו פורע תוך שלשים כ"ש היכא שאחרוהו לזמנו של שטר פשיטא למימר שאינו פורע אלא עד זמנו של שטר דכיון דהמלוה הניח לאחר זמנו כל כך בודאי ביקש הלוה ממנו שיתאחר הזמן וגילה דעתו שצריך להמעות עד סוף הזמן וא"כ לדעת קצת גאונים הוא ברור דאמרינן חזקה דלא פרע בין הלואה לזמן המאוחר שנכתב עליו השטר:

אך אף לדעת התוס' והרא"ש והרמב"ן והמחבר בס"ס ע"ח דסברי בסתם הלואה לא אמרינן חזקה בתוך שלשים יום נמי יש להסתפק אי זה הזמן שבין הלואה לזמן מאוחר שנכתב בשטר חשוב רק כשלשים יום של סתם הלואה או אי הוי זה כקביעת זמן הואיל והוי כאילו גילה דעתו שלא יפרע עד זה הזמן כמ"ש לעיל. ולכאורה דבר זה מפורש בגמרא דבבא בתרא דף קע"א ע"ב דפריך הגמרא על מה דאמר רב המנונא על המתניתן דתנן שטרי חוב המוקדמין פסולין והמאוחרים כשרין ועלה אמר רב המנונא לא שנו אלא שטרי הלואה אבל שטרי מקח וממכר אפילו מאוחרין נמי פסולין מ"ט זימנין דמזבין ליה ארעא בניסן וכתב ליה בתשרי ומתרמו ליה זוזי ביני וביני וזבין ליה מיניה וכי מטא תשרי מפיק ליה והדר אמר זבינתה מינך, ופריך הגמרא א"ה שטרי הלואה נמי זמנין יזיף בניסן וכתיב ליה שטרא בתשרי ומתרמו ליה זוזי ביני וביני ופרע ליה ואמר הב לי שטרי וא"ל אירכס לי וכתב ליה תברא וכי מטי זמניה מפיק ליה לשטרא וא"ל הני השתא הוא דיזפת מנאי ע"כ הגמרא יע"ש. הרי מפורש דחיישינן שמא יפרע לו קודם זמן הכתוב בשטר אלמא דעביד אינש דפרע בין הלואה לזמן המאוחר הנכתב בשטר. ואין לדחות דלעולם אמרינן דלא פרע אינש בין ההלואה לזמן רק דקושיית הגמרא א"ה שטרי הלואה נמי וכו' הוא בשטר מאוחר היכא שאין הלוה יודע שהוא מאוחר כגון שהעדים טעו בזמן ואחרוהו ואז פורע הלוה קודם הזמן שכתוב בשטר שהוא אינו יודע וסובר שנכתב בזמנו אבל בשטר שאחרוהו בכוונה באמת לא חיישינן שיפרע ביני וביני. ז"א חדא דקאמר סתמא שטרי חוב נמי משמע כל שטר חוב מאוחרין אפילו אם אחרוהו בכוונה, ועוד מאי פריך הגמרא דלמא באמת איירי המתני' דתני המאוחרין כשרין היכא שאחרו בכוונה דמסתמא איירי המתני' בכך דזה לא שכיח כ"כ שיאחרו שטר בטעות והלוה לא ידע ממנו שמאוחר דעדים דייקו בזמן ואינם טועים בזמן וגם זה לא שכיח שהמלוה יניח לאחר זמנו של שטר היכא שאין הלוה מבקש זה ממנו וא"כ בודאי איירי המתני' בשטר מאוחר שאחרוהו בכוונה בבקשת הלוה ובזה שפיר תני המתני' דכשרין הואיל ולא חיישינן שיפרע לו ביני וביני הואיל ולא שכיח שיפרע קודם הזמן ועל זה קאמר רב המנונא לא שנו וכו' אבל בשטר מקח וממכר דלא שייך בו כלל חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו, בזה אף היכא שאיחרו בכוונה נמי פסולין משום דחיישינן שחזור ויקנה ממנו ביני וביני וכו'. ואין לומר היכא שיודע המוכר שאחרוהו שודאי כשיחזור ויקנה ממנו יתבע את שטרו או שיאמר תן לי שובר על הזמן המאוחר שכתבת בשטר, ז"א דחיישינן שבשעה שחוזר וקונה ממנו לא יהיה דעתו עליו ולא יהיה זוכר אם נתארך הזמן ויניח לכתוב שטר מקח החדש על היום וגם בזה לא ירגיש הואיל והלוקח אינו מחזיר לו שטרו דהא אינו מחויב להחזיר לו שטרו. ועיין בש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ט שחולק על הרשב"ם יע"ש, וא"כ ע"כ צ"ל דקושיית הגמרא היא א"ה וכו' דגם היכא שאחרוהו בכוונה ניחוש שיפרע ביני וביני. ויעיין גם בחידושי הרמב"ן בזה. ועוד דאמר ר"י לקמן והאידנא דכתבינן שטרי מאוחרי ומתרץ בתר דאמר רבי אבא לספרא כי כתביתו שטרי מאוחרי כתבו הכי שטרי דנן אחרנוהו וכתבנוהו וכו' הרי מפורש בהדיא דאיירי גם בשטר שאחרוהו העדים בכוונה. וזה פשוט דאין עדים מאחרין השטר בכוונה בלי ידיעת המלוה וגם המלוה לא יוותר נגד הלקוחות ויניח לאחר השטר אם לא שהלוה ביקש זה ממנו דאטו בשופטני עסקינן אלא ע"כ מיירי שהלוה ידע שאחרוהו את השטר ואפ"ה חיישינן לפרעון ביני וביני וא"כ לכאורה הוא זה ראיה מוכרחת דלא אמרינן חזקה בכה"ג. ואין לדחות ראיה זו ולומר דהגמרא קאי אליבא דאביי ורבא בריש בבא בתרא דף ה' ע"א דסברי דאמרינן אדם פורע תוך זמנו אף היכא שקבע לו זמן יעיין שם בגמרא וא"כ שפיר פריך הגמרא דיש לחוש שמא יפרע לו בין ההלואה לזמן המאוחר שכתוב בשטר הואיל ואפילו כשקבע לו זמן אמרינן עביד אינש דפרע בגו זמניה כי היכי דלא ליטרדן אבל לר"ל שם דסבר דאמרינן חזקה אין אדם פורע תוך זמניה אמרינן נמי חזקה שאינו פורע בין הלואה לזמן המאוחר בשטר. אבל ז"א, חדא דזה דוחק לומר דהגמרא אזיל שלא אליבא דהלכתא, ועוד אמאי מתרץ הגמרא קסבר כותבין שובר אמאי לא מתרץ הגמרא קסבר אין אדם פורע תוך זמנו, ועוד מאי פריך ר' ירמיה לרב כהנא והאידנא דכתבינן שטרי מאוחרי וכתבינן תברא וגם רב אשי פריך ליה והא האידנא דלא עבדינן הכי, מאי קושיא לדידן הא אנן פסקינן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דהא הגמרא פסק לעיל והלכתא כר"ל ומש"ה ליכא למיחש שיפרע לו ביני וביני, א"ו ע"כ צ"ל אף שאנן פסקינן חזקה דאין אדם פורע היינו היכא שקובע לו זמן לפרעון ולדעת מקצת גאונים גם שלשים יום סתם הלואה הוי כאילו קבע זמן על שלשים דסתם הלואה דעת הלוה והמלוה הוא על שלשים יום אבל היכא שאינו קובע לו זמן רק שהיה מאחר לו זמן של שטר בזה אמרינן דפורע לו אף קודם זמנו של שטר א"כ הרי מוכח דלא אמרינן חזקה בכה"ג:

אמנם נראה לי שאין הוכחה מגמרא זו אלא דיש אפילו קצת ראיה דאמרינן חזקה שאינו פורע אף בין הלואה לזמן המאוחר בשטר הואיל ולא שכיח שיפרע קודם לזמנו של שטר וזה ודאי כיון שהוא לא שכיח אינו נאמן לומר פרעתי והוא נגד חזקה ואפ"ה פריך הגמרא שפיר לרב המנונא דחייש כל כך בשטרי מקח וממכר ה"ל לחוש גם בשטרי הלואה והוה לחכמינו ז"ל לתקן שלא יכתוב זמן בהשובר או שלא לכתוב שטר מאוחר סתמא היכא דלא כתיב ביה אחרנוהו דשמא יתרמו ליה זוזי וישלם לו ביני וביני אף שהוא לא שכיח מ"מ כיון שביד החכמים לתקן גם את זה ה"ל לחכמים לתקן ולעשות תיקון שלא יכתוב שט"ח כזה ועל זה מתרץ הגמרא דבאמת רב ספרא אמר לספריה כי כתביתו שטרי מאוחרי כתיבו הכי שטרא דנן לא בזמניה כתבנוהו כו' וגם לפ"ז שפיר קאמר הגמרא לקמן חכמים תקנו מאן דעביד כו' ומאן דלא עביד איהו הוא דאפסיד כו' דודאי אי הוה שכיח לפרוע ביני וביני הוה להחכמים לפסול את השטר מאוחר משום תקנתא דלוה דבכמה דוכתי מצינו דחכמים תיקנו תקנתא משום פסידא דלוה דפסידא דלוה ממילא הוא גם פסידא דלקוחות, אבל הכא הואיל והדבר בעצמו הוא לא שכיח שיפרע קודם הזמן א"כ בשביל חשש שהוא לא שכיח לא רצו החכמים לפסול את השטר רק שתיקנו כן לכתחילה לכתוב כן שהוא שטר מאוחר או לכתוב השובר סתם בלא זמן אבל לפסול אם לא כתבו כן לזה לא חששו הואיל והוא לא שכיח. ולפ"ז יש לישב נמי למה קאמר הגמרא דזמנין דמתרמו ליה זוזי ביני וביני ופרע ליה למה להגמרא למימר דיתרמו ליה זוזי ושפת יתר הוא דה"ל להגמרא לומר דזמנין יפרע ליה ביני וביני דודאי בלי זוזי לא יכול לפרוע לו. אבל לפמ"ש ניחא דודאי הוא לא שכיח כלל שיפרע דמסתמא כיון שהמלוה הניח לאחר הזמן בשטר כל כך בודאי גילה הלוה דעתו להמלוה שהוא צריך להמעות עד זמן פלוני כמ"ש לעיל וא"כ לא יכול הגמרא לומר זמנין שיפרע לו ביני וביני דזה לא שכיח דודאי צריך הלוה להמעות עד זמנו של שטר ולכך קאמר הגמרא דזמנין דיתרמו ליה זוזי ר"ל שבפתאום יתרמו ליה זוזי מה שלא היה דעתו עליו ויפרע לו אבל בשעת הלואה לא היה דעתו עליו כלל שיכול לפרוע לו באלו המעות והיה סובר שיצטרך להמעות עד זמנו של שטר ובאמת זה גופא הוא לא שכיח שיבא לאדם מעות בפתאום ויפרע את חובו קודם זמנו. ובדברי אלה אמרתי נמי לתרץ מה שקשה על הגמרא דפריך על רב המנונא א"ה שטרי הלואה כו' הא בלא רב המנונא נמי קשה אמאי מאוחרין כשירין וניחוש זימנין דיזיף כו' ואמאי פריך זה דוקא לרב המנונא. וראיתי ברמב"ן ז"ל שכתב דהמקשה היה סובר דמתניתין איירי אף בשטרי מקח וממכר ואיירי כשמוכיח מתוכו שהוא מאוחר עכ"ל הרמב"ן ז"ל. ובזה הוא רוצה לתרץ קושיא הנ"ל דלהמקשה לא היה קשה כלל דליכא למיחש למידי דאף שאם יפרע לו ויכתוב לו שובר שוב לא יכול לתבוע אותו עוד בזה השטר אף שזמן השטר הוא אחר השובר הואיל ובשטר כתב שאחרוהו וא"כ מועיל השובר ולא יכול לתבוע אותו עוד אבל רב המנונא דאמר דמתני' לא איירי אלא בשטרי הלואה א"כ ע"כ סובר רב המנונא דמאוחרין דמתניתין הוא שאינו מוכח מתוכו שהוא מאוחר דאי מוכח מתוכו שהוא מאוחר גם בשטרי מו"מ הוא כשר וכן פסקינן בש"ע בסי' מ"ג סעיף י"ג ועו"ש, ושפיר פריך הגמרא א"ה אפילו בשטרי הלואה נמי כו' כן הוא כוונת הרמב"ן. אבל הוא דוחק מאד לומר דהמקשן היה סובר דמתניתין מיירי אף בשטרי מקח וממכר דהא במתני' תני בפירוש שטרי חוב שהוא משמע רק שטרי הלואה. לכן נראה לי דגם המקשה ס"ל דמתני' איירי בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר גם המאוחרין פסולין ולא היה מחולק כלל בפירוש המתני' עם ר"ה ובעיקר הדין לא היו מחולקים וגם המקשה סבר כרב המנונא אבל לא מטעמי' דזה הטעם של רב המנונא דשטרי מקח וממכר המאוחרין פסולין שמא יתרמו ליה זוזי ביני וביני כו' זה הוא לא שכיח דודאי כיון שהמוכר הניח לאחר זמנו של שטר היה יודע שיצטרך המעות שלא יהיה לו מעות עד אותו זמן המאוחר דאי היה סובר שיגיע מעות לידו ביני וביני בודאי לא היה מניח לאחר זמנו דודאי הוא ירא שאם זבין ליה מיניה ביני וביני כי מטי תשרי יפיק זה לשטרא ואמר הדר זבינתה מינך אלא ודאי המוכר יודע דעד תשרי לא יתרמו ליה זוזי והוא צריך לאותן מעות עד תשרי וא"כ הוא לא שכיח שיתרמו ליה זוזי ביני וביני והיה סובר המקשה דבדבר שהוא לא שכיח לא חיישינן ליה וכיון שהיה סובר דבמקח וממכר הוא לא שכיח שיחזור המוכר ויקנה ביני וביני מכ"ש בהלואה דלא חיישינן שיפרע לו ביני וביני דכיון שאחרוהו השטר בודאי היה יודע שלא יכול לפרעו עד זמן השטר והוי כמו קביעת זמן דאמרינן חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו כמ"ש לעיל. וכיון שסבר דלא חיישינן על דבר שהוא לא שכיח ולכך לא היה קשה ליה על המתני' אמאי לא חיישינן לשמא יפרע ביני וביני והוא לא שכיח כנ"ל רק דהמקשן היה סבר טעם אחר דבשטרי מקח וממכר אף המאוחרין פסולין דחיישינן שזה הלוקח לוה מאחד בניסן וכתב לו דאקנה ואח"כ בסיון לוה עוד מאחר וג"כ כתב לו דאקנה וכיון שלקח שדה באייר א"כ זה השדה הוא משועבד רק למלוה הראשון ולא להשני כיון שלקח השדה באייר קודם שלוה מזה השני בסיון כמבואר בסימן ק"ד סעיף ז' אבל השתא שאחרוהו זמנו של שטר על תשרי יבואו הני תרי מלוין ויחלקו בשדה זו כדין תרי מלוין המבואר בסימן הנ"ל סעיף ו' דאם קנה קרקע אחר שלוה מבע"ח הרבה אע"ג שכתב לכל אחד מהן דאקנה אין בהם דין קדימה ונמצא אלו תרי מלוין חולקים שלא כדין דהא באמת משועבד זה הקרקע רק לראשון דהא באמת קנה הקרקע באייר קודם שלוה משני. ואח"כ מצאתי זה הטעם בב"ח בסי' מ"ג סעיף ט' יעיי"ש והנאני. וא"כ זה הטעם היה סובר המקשה דבשטרי מקח וממכר דאף המאוחרין פסולין משום פסידא דמלוה הראשון כנ"ל וזה הטעם הוא רק בשטר מו"מ אבל בשטרי הלואה לא שייך זה. אבל השתא דקאמר רב המנונא לא שנו כו' וקאמר הטעם דחיישינן שמא יתרמו ליה זוזי ביני וביני כו' אף שהוא לא שכיח שיתרמו ליה זוזי אפ"ה קאמר רב המנונא דחיישינן שמא יתרמו כן שפיר פריך ליה המקשה לדידך גם בשטרי הלואה ה"ל לחכמים למיחש כן, והמקשה ורב המנונא הם מחולקים אי חיישינן לדבר שהוא לא שכיח או לא. היוצא מכל הנ"ל שהוא מוכח מכח שקלי וטריא של הגמרא דבבא בתרא דאמרינן שהוא לא שכיח לפרוע בין הלואה לזמן המאוחר שכתב בשטר מכח הדקדוקים והקושיא הנ"ל וכיון שהוא לא שכיח לפרוע ממילא אינו נאמן לומר פרעתי כמו תוך זמנו דאמרינן שהוא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו הואיל והוא לא שכיח:

ויש לי להביא עוד ראיה ממסכת ב"מ דף י"ז ע"א דאמר ר"י המוצא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירו לבעלים אי משום כתב ללוות הא כתב בו הנפק ואי משום פרעון לפריעה בת יומא לא חיישינן. ולכאורה קשה אמאי יחזיר וליחוש שמא שטר זה מאוחר היה וההלואה היתה כבר לפני כמה ימים כגון שנמצא בר"ח תמוז ובו ביום נכתב השטר וההלואה היתה בניסן רק שאחרוהו וא"כ אף שאין אדם פורע באותו יום שלוה מ"מ בשטר מאוחר שהלואה היה לפני כמה ימים שפיר יש לחוש שמא פרע לו אחר ההלואה ואמאי אמר ר"י דיחזיר ולא חייש שמא מאוחר הוא וכבר נפרע. אלא ע"כ צ"ל דר"י אומר לפריעה בת יומא לא חיישינן היינו אף לאותו יום שאחרוהו לא חיישינן שפרע הואיל והוי כמו שקבע לו זמן עד אחר אותו יום דזה היום שנכתב בשטר הוא בכלל הזמן שבין ההלואה להזמן המאוחר ולכך לא חיישינן שפרע ביני וביני שזה הוי כמו קביעות זמן דגילה דעתו שהוא צריך להמעות עד סוף הזמן כמו שכתבתי לעיל ואמרינן חזקה שלא פרע לו עדיין כמו בתוך זמנו וזה לא חייש ר"י לשטר שאחרוהו העדים מעצמם דבכה"ג שפיר פורע קודם זמן הנכתב בשטר הואיל ואינו יודע מתי נכתב דזה הוא לא שכיח שהעדים יאחרו הזמן מעצמם בלתי ידיעת המלוה וגם המלוה לא יניח לכתוב שטר מאוחר אם לא שהלוה ביקש זה ממנו כמ"ש לעיל:

אבל עדיין יש לבעל דין לחלוק ולדחות ראיה זו די"ל דר"י איירי בשטר שלא מוכח מתוכו שהוא מאוחר וגם לא כתוב בו דאקנה ואז ודאי לא חיישינן שהוא שטר מאוחר דהואיל ואם לא מוכח מתוכו שהוא מאוחר השטר פסול לגמרי היכא דלא כתב בו דאקנה כמבואר בסי' מ"ג סעיף י"ב וכמ"ש הסמ"ע שם טעמא דחיישינן שמא קנה קרקע אחר ההלואה ומכר אותה קרקע ולא משועבד זה הקרקע לב"ח שלא כתב בו דאקנה וכיון שאחרוהו לזמן השטר א"כ הוי זמנו אחר שקנה הקרקע ונמצא טורף זה מהלקוחות שלא כדין יע"ש בסמ"ע, וא"כ כיון דשטר כזה הוא פסול בודאי לא חיישינן שמא מאוחר הוא והעדים עשו שלא כהוגן דאנן מוקמינן העדים והשטר אחזקה כמבואר בגמרא ופוסקים בכמה דוכתי ובפרט בשטר שנתקיים בב"ד, ולפ"ז שפיר קאמר ר"י דלא חיישינן לפרעון דודאי בזמנה נעשה ההלואה ולא מאוחר הוא וא"כ נסתר ראיה דלעיל. ואחר כתבי זאת מצאתי זה בשיטה מקובצת יע"ש. אמנם הוא דוחק לדחות בזה ראיה זו דאי איירי ר"י רק בשטר שאינו מוכח מתוכו שהוא מאוחר וגם שלא כתב בו דאקנה אבל בשטר שכתב בו דאקנה או שמוכח מתוכו שהוא מאוחר סבר ר"י דלא יחזיר דשמא מאוחר הוא וכבר נפרע כנ"ל ה"ל לר"י לפרש דבריו ולא ה"ל לסתום סתם מצא שטר חוב שהוא משמע כל השטרות. ובפרט לדעת הי"א בסי' קי"ב סעיף א' בהג"ה דאמרינן גם דאקנה ט"ס היא א"כ כל השטרות המאוחרין כשרין דלא שייך הך טעמא דיטרוף מהלקוחות הקרקע שקנה הלוה אחר הלואתו שלא כדין כיון דאקנה ט"ס הוא בדין הוא טורף וד"ז מפירש בש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ו יע"ש א"כ אף בסתם שטר ה"ל לר"י לחוש לפרעון דשמא מאוחר הוא. וצ"ל לדעת הי"א הנ"ל דר"י איירי רק בשטר שכתוב בו מקצת אחריות ואז לא אמרינן דאקנה ט"ס הוא כמבואר שם במקומו א"כ פשיטא קשה דלא ה"ל לר"י לסתום אלא לפרש שהוא מיירי רק בשטר שכתוב בו מקצת אחריות. א"ו ע"כ דר"י באמת מיירי בכל השטרות ואפילו בשטר מאוחר לא חייש לפרעון לאותו יום שנכתב עליו השטר כנ"ל וא"כ שפיר מוכח דאמרינן חזקה שאין אדם פורע בין הלואה לזמן המאוחר הכתוב בשטר כיון שאינו חושש בנפילה שהוא פרוע:

אמנם אעפ"כ יש לדחות ראיה זו ומעיקרא לאו פירכא היא דשפיר לא חייש ר"י לשמא פרוע הוא דהא ר"י איירי שההנפק נכתב בו ביום שנמצא דהא בפירוש אמר וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום דלכאורה יש לדקדק בלישנא דר"י דקאמר וכתוב בו הנפק ואח"כ וכתוב זמנו בו ביום אמאי לא אמר בפשוט המוצא שטר שזמנו בו ביום וכתוב בו הנפק וכו' דהרי הזמן הוא כתוב בשטר והוא קודם להנפק אלא ע"כ ר"י איירי בזמן של ההנפק שאף בההנפק נכתב הזמן בו ביום ועל ההנפק בודאי לא אמרינן שהוא מאוחר שאין ב"ד מאחרים זמן דלמה להם לכתוב שקר בחנם בשלמא העדים שפיר מאחרין הזמן דהואיל והמלוה רוצה לותר נגד הלקוחות ואינו רוצה לטרוף הלקוחות אלא מזמן המאוחר לכך צוה להם לאחר זמנו של שטר. אבל הב"ד אינן צריכין לכתוב זמן כלל בהנפק דהא לא צריכין לכתוב דבר בפני עצמו רק שכותבין ע"ג השטר במותב תלתא וכו' אתברר לנו דדא היא חתימת ידייהו אשרנוהו וכו' וחותמים כמבואר בסימן מ"ו סעיף ג' וא"כ כיון שאין צורך כלל לכתוב זמן בהנפק אלא שאירע במקרה שכתבו בו זמן בודאי אמת הוא שנכתב באותו יום ולא אחרוהו דמה להם לכתוב שקרא בחנם וכיון שזה ידוע הוא שנכתב ההנפק היום בודאי אמרינן דלא פרע עדיין דהא ר"י לשיטתו דסבר במס' ב"ק דף קי"ב ע"ב דאין מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד והיה הלוה עם המלוה היום בב"ד לקיים את השטר שכיון שהלך הלוה לקיים את השטר בודאי ידע הלוה שלא יכול לפרוע לו היום והוא צריך להמעות דאי הוה סובר שיכול לפרוע לו היום הוה מפייס את המלוה או שהיה משתמט מן המלוה כדי שלא יצטרך לילך עמו לב"ד כי קשה לאדם זילותא דבי דינא וגם אי הוה אמר להמלוה שיפרע לו היום לא הוה גם המלוה הולך להטריח בי דינא בשביל איזה שעות א"ו שהלוה ידע שלא יכול לפרוע לו היום ולכך היה מוכרח לילך עמו לב"ד לקיים שטרו וא"כ לכך אמר ר"י דלא חיישינן שמא פרע לו אחר שנתקיים השטר דזה היום שנכתב ההנפק הוי כמו היום שנעשה בו הלואה דאמרינן דודאי היה יודע שנצרך להמעות לאותו יום הואיל והלך לב"ד וזה ודאי לא שכיח שאחר שנתקיים השטר בפתאום בא לידו מעות מה שלא היה יודע קודם שנתקיים ופרע לו. ודאי כמה יגיעות יגע זה הלוה והחזיר על כל הצדדים למצוא מעות כדי שלא יצטרך לזילותא דבי דינא ולכך לא חיישינן לזה ואמרינן שבודאי לא פרע לו עדיין גם אין לחוש שמא כבר פרע לו ואפ"ה הלך הלוה עמו לב"ד לקיים את השטר ועשה קנוניא עם המלוה כדי שיוכל ללוות בזה השטר זמנא אחריתא זה בודאי ליכא למיחש דהא אי בעי כתב ליה שטר אחר היום דהא גם זה השטר זמנו הוא בו ביום ומה רווחא אית ליה למלוה בהאי דסוף סוף האידנא כתב שטרא כדאמרינן לקמן בגמ' וא"כ שפיר קאמר ר"י דלא חיישינן לפרעון באותו יום שנכתב ההנפק אבל אי לא הוה ידוע שנכתב היום ההנפק אף שזמנו של שטר הוא בו ביום הוה חיישינן לפרעון דשמא שטר מאוחר הוא ואדם פורע בין ההלואה לזמן המאוחר הנכתב בשטר כנ"ל:

ולפ"ז אמרתי לתרץ קושיית הגאון בעל פני יהושע שהקשה למאי צריך ר"י למימר שנמצא בו ביום שנכתב תיפוק ליה דה"ל תוך זמנו דהא סתם הלואה הוא שלשים יום וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וגם רב כהנא דמוקי כשחייב מודה נמי פריך דמאי איריא בו ביום אפילו למחר וליומא אחרא נמי ליכא למיחש לקנוניא הואיל והוא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו יע"ש בפירושו. וזה פשוט דקושייתו היא רק למקצת גאונים שהבאתי לעיל בשם הר"ן דאף בסתם הלואה אמרי' חזקה דאין אדם פורע תוך שלשים יום. והנה הפ"י רוצה לתרץ דאי משום תוך זמנו הוה חיישינן לפרעון הואיל ונפל איתרע טובא והוה אמרינן דפרע תוך זמנו אף שהוא חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו מש"ה צריך לומר הואיל וזמנו בו ביום. גם את זה מצאתי בשיטה מקובצת בשם הריטב"א:

והנה תירוץ זה מספיק רק לדעת הרמב"ם בפי"ד מהל' מלוה הל' י"ג וגם דעת המחבר בסימן ס"ה אבל לדעת הראב"ד דמשיג על הרמב"ם וסובר דבתוך זמנו אינו נאמן לומר פרעתי אף אם נאבד השטר קושית הפ"י במקומה עומדת וגם הרב המ"מ שם מקשה על הראב"ד ממסקנא דגמרא זו דהיכא שאין החייב מודה דלא יחזיר אף שזמנו בו ביום יע"ש במ"מ:

ולדברי לא קשה כלל דשפיר יש לומר דלא חיישינן לפרעון בתוך זמנו כדעת הראב"ד ואפ"ה פסק הגמרא שפיר במסקנא לא יחזיר אם אין החייב מודה הואיל וחיישינן שמא שטר זה מאוחר הוא וכבר עבר שלשים יום שלוה ומה דקאמר שכתוב זמנו בו ביום קאי על ההנפק וכנ"ל ומיירי בשטר של סתם הלואה וא"כ לא הוי זה כלל בתוך זמנו ואף שבאותו יום נכתב ההנפק אפ"ה חיישינן לפרעון הואיל ואליבא דמסקנא לאחר שתירץ רב כהנא בשחייב מודה לא סבירא להגמרא סברא הנ"ל שכתבתי וחיישינן לפרעון אף אותו יום שנכתב ההנפק אבל בשטר שמפורש בו זמן פרעון ונמצא בתוך זמנו שפיר לא חיישינן לפרעון ומחזירין להמלוה כדעת הראב"ד ולפ"ז מתורץ נמי קושיית הסמ"ע בסימן ס"ה ס"ק כ"ג על תשובת הרא"ש דפסק אם נמצא בו ביום שנכתב אם הלוה איתא קמן ואמר פרעתי נאמן אבל מסתמא לא חיישינן לפרעון ומחזירין להמלוה ומקשה הסמ"ע והש"ך שם הא ר"כ מוקי להא דר"י דוקא כשחייב מודה אבל מן הסתם אין מחזירין יעיי"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דהגמרא מיירי היכא שאין ידוע שהשטר נכתב היום רק שההנפק נכתב היום ולכך סבר ר"כ דבעינן חייב מודה דאל"ה הוה חיישינן ששטר זה מאוחר הוא וכבר עבר כמה ימים שהלוה לו וכבר פרע אף שהיום נכתב הנפק מ"מ הואיל ואיתרע בנפילה חיישינן לפרעון אף בו ביום שנכתב ההנפק ולר"כ לא סבירא ליה הך סברא שכתבתי אבל בו ביום שנעשה גוף הלואה אף ר"כ סבר דמסתמא לא חיישינן לפרעון אפילו אם איתרע בנפילה אם לא שהלוה הוא לפנינו וטוען פרעתי כדעת הרא"ש דהרא"ש בתשובה איירי בשטר שהיה ידוע דלאו מאוחר הוא וגם קושיית הפ"י לא קשה כלל דהא דכתב זמנו בו ביום הוא הפירוש שזמן ההנפק הוא בו ביום מש"ה אמרינן שלא פרע עדיין אבל אי לא הוה כתב זמן בהנפק אף שזמן השטר היה בו ביום הוה אמרינן שפרע ושטר מאוחר הוא כנ"ל וא"כ ליכא כאן חזקה דאין אדם פורע תוך שלשים יום הואיל ויכול להיות שכבר עברו שלשים יום אחר ההלואה והשטר הוא מאוחר מש"ה צריך ר"י למימר טעמא הואיל וזמנו כתוב בו ביום היינו זמן ההנפק ואז לא חיישינן לפרעון כנ"ל. היוצא מכל הנ"ל דאין ראיה מגמרא זו די"ל שאדם פורע בין ההלואה לזמן המאוחר בשטר ולא שייך בזה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו:

אעפ"כ יש לי ראיה חזקה מוכרחת מסוגיא זו והיינו ממה שפריך ר"ז לרב אסי ומי אמר ר"י הכי והא את הוא דאמרת משמיה דר"י שטר שלוה ופרע אינו חוזר ולווה בו שכבר נמחל וכו' אימת אילימא למחר וכו' ת"ל דה"ל מוקדם וכו' אלא לאו ביומו אלמא פרע אינש ביומא יע"ש בגמרא. והנה נתקשה לי מאי פריך דלמא אמר ר"י טעמא דנמחל שעבודו היכא שהלוה לו מתחילה על שטר מאוחר והוא פרע לו קודם זה הזמן המאוחר הנכתב בשטר והשתא רוצה ללוות בו פעם שניה קודם שהגיע זה הזמן ואמר ר"י דאינו לוה בו הואיל וכבר נפרע זה החוב שנכתב עליו השטר וכבר נמחל שעבודו ואינו חוזר ולוה בו אבל אי לאו האי טעמא שנמחל שעבודו הוי מצי ללוות בו עוד הפעם ולא הוי שטר מוקדם דהא לא הגיע עדיין הזמן הנכתב בשטר וא"כ מאי פריך ר"ז ר"י אדר"י הא טעמא דנמחל שעבודו שייך אף היכא דליכא למפסל השטר משום מוקדם. ואין לתרץ דבשטר מאוחר אינו נפסל משום נמחל שעבודו הואיל ובשטר מאוחר לא יכול לטרוף עד דמטי זמניה כמ"ש הש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ה והוא גמרא ערוכה בע"ז יע"ש בש"ך. וכיון שאם חל השיעבוד של שטר עד זמן דכתב בו י"ל דאי פרע קודם לאותו זמן לא מיפסל השטר משום נמחל שעבודו דהואיל ובשעה שפרע לו ההלואה ראשונה עדיין לא חל השעבוד ואיך שייך נמחל שעבודו על דבר שלא בא עדיין השיעבוד והוי זה כמו דבר שלא בא לעולם וכמו דבר שאינו ברשותו ולא שייך בו מחילה וא"כ שפיר פריך ר"ז דע"כ לא איירי ר"י בשטר מאוחר. אבל ז"א דע"כ אף בשטר מאוחר שפרע בין ההלואה לזמן נמי מיפסל משום נ"ש דהא הפוסקים כתבו הטעם דנמחל שעבודו פסול הואיל ולא חתמו העדים על זה הלואה השניה בזה השטר רק דהעדים כתבו וחתמו השטר על הלואה הראשונה וכיון שפרע ונמחל החוב ממילא נסתלק עדותן דהא עדותן וקנינו לא היה אלא על הלואה הראשונה והוי זה השטר כשטר שאין עליו עדים וכן כתב הש"ך בהדיא בסימן מ"ח ס"ק ב' ומכח זה הטעם מוכיח הש"ך דלא אמרינן נמחל שעבודו אלא בשטר שיש בו עדים יע"ש, וא"כ כיון דטעמא דשטר שנמחל שעבודו הוא פסול משום דלא חתמו העדים אלא על הלואה זו מאי חילוק יש אי כבר התחיל השיעבוד או לא סוף סוף הא על הלואה השניה לא חתמו העדים וכיון שנמחל הלואה הראשונה נסתלק עדותן ונעשה שטר זה כשטר בלא עדים ומה לי אם התחיל השיעבוד או לא. ואפילו הוא מוכח מאותו סוגיא דאמרינן נמחל שעבודו אף היכא שלא התחיל עדיין השעבוד דהא הגמרא מוקי לר"י דאיירי שפרע באותו יום שהלוה לו ואמר ר"י דאסור ללוות בו ביום משום דנמחל שעבודו ואז לא נפסל משום מוקדם וכן פסקינן בש"ע בסימן מ"ח ובסימן נ"ז שטר שנכתב על הלואה אחת ונפרע אינו יכול לחזור וללוות בו אפילו אם הוא הכל ביום אחד שאינו מוקדם. וא"כ כיון שהכל היה ביום אחד גם בזה היה הפרעון קודם השיעבוד דהא השיעבוד אינו חל אלא עד סוף היום כדפסקינן בסי' ק"ד סעיף ח' שאם היו ב"ח הרבה כולם אין להם דין קדימה, ובהר"ן במס' כתובות דף צ"ג ע"ב מפורש הטעם דאמרינן שני שטרות ביום אחד יחלוקו הואיל ואין השיעבוד של שטר חוב חל אלא משעה שמוכיח מתוכו והיינו בסוף היום דהא שטר שכתב בו ניסן אינו טורף מן המשועבדים אלא מסוף ניסן עכ"ל הר"ן יע"ש. וא"כ אי ס"ד דלא אמרינן נמחל שיעבודו אלא היכא שפרע בשעה שכבר התחיל השיעבוד אבל אם פרע מקודם שהתחיל השיעבוד של שטר לא שייך נמחל שיעבודו וחוזר ולוה בו קשה אמאי אמרינן דאם פרע בו ביום שנכתב השטר נפסל משום נ"ש הא גם כאן פרע לו קודם שהתחיל השיעבוד. ואין לומר דר"י איירי במקום שכותבין שעות ואז חל השיעבוד תיכף בשעת כתיבה כמבואר בגמרא ובש"ע שם. ז"א דאם כן קשה קושיית הגמרא תיפוק ליה דהוי ליה מוקדם לשעות דהא יטרוף מהלקוחות שלקחו באותה שעה קודם פרעון שלא כדין אלא ודאי ע"כ איירי ר"י במקום שאין כותבין שעות ואז לא הוי מוקדם לשעות הואיל והשיעבוד אינו חל עד סוף היום ואפ"ה אם פרע לו באמצע היום נפסל השטר משום דנמחל שיעבודו אף היכא שעדיין לא התחיל השיעבוד נמי יכול למחול כנ"ל וא"כ הקושיא במקומה עומדת מאי פריך ר"ז ר"י אדר"י דלמא אמר טעמא דנמחל שיעבודו היכא שלוה לו על שטר מאוחר:

אלא ודאי ע"כ צ"ל דאין דרך לפרוע ג"כ ביום המאוחר שנכתב עליו שטר אף שהלואה היה כמה ימים מקודם דזה הוי כאילו היה קובע לו זמן שלא יפרע לו אלא עד אותו זמן וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וא"כ שפיר פריך ר"ז דע"כ ר"י לא איירי שלוה בשטר מאוחר ופרע לו קודם שהגיע אותו זמן הואיל ולא שכיח הוא לפרוע בין הלואה לזמן המאוחר שנכתב בשטר ובדבר שהוא לא שכיח היה סובר ר"ז לא אמר ר"י למלתיה דהא ר"ז היה סובר דהואיל ואמר דפריעא בת יומא לא שכיח לא ה"ל לר"י לומר דינא על דבר שהוא לא שכיח ופרעון בין ההלואה לזמן המאוחר הוא לא שכיח כמו פריעא בת יומא. וליכא להקשות דשמא איירי ר"י בשטר שנתאחר זמנו בטעות בלי ידיעת הלוה ואז שפיר פורע קודם הזמן הואיל ואינו יודע שנתאחר זמנו. ז"א דזה הוא ג"כ מלתא דלא שכיח שהעדים והסופר יטעו בזמן כמ"ש לעיל ובזה ודאי לא איירי ר"י ושפיר פריך. הרי מוכח להדיא דאמרינן חזקה אין אדם פורע בין הלואה לזמן המאוחר שנכתב בשטר דהוי כמו. קביעת זמן כמ"ש לעיל טעמא דמלתא וא"כ אף בנדון דידן י"ל דהלוה אינו נאמן לומר שפרע הואיל ועדיין לא הגיע זמן השטר. גלל כן הנני שואל את אאמ"ו נר"ו לגלות דעתו הרחבה אם יש בדברי ממש או אם שגיתי והדין עם מי בנדון זה אם הוא חייב לשלם או לא. ובזה אסיים. כ"ד בנו ותלמידו.

הקטן שמואל סג"ל לנדא: