נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/סט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן סט עריכה
תשובה
על דבר האשה בק"ק גידונג אשר שהתה עם בעלה שבע שנים ולא ילדה. ויהי כאשר חלה בעלה חליו אשר מת בו והכביד עליו חליו עד אשר היו אנשים נכנסים ויוצאים אצלו והפקידו בני החבורה שומרים ביום ובלילה כנהוג למען לא תצא נשמתו והוא יחידי ואשתו טבלה לנדתה ג' ימים לפני מותו וכבר הכביד החולי מאד וגם דעתו לא היתה מיושבת כל כך מרוב החולי ובערב ר"ח סיון מת הבעל וחיים לכל חי שבק והניח אח קטן בן שלש שנים ובעת מותו היתה האשה בחזקת זקוקה ליבם קטן הזה וכמו שני שבועות אחר מותו פירסה נדה. ובט"ו אדר ילדה בת והבת חיתה יותר משלשים יום ועל ידי לידת הבת הזו האלמנה מחזקת עצמה בחזקת היתר לשוק. והעם מרננים אחריה משלשה פנים. הפן הא' כי מאחר ששהתה שבע שנים ולא ילדה ומדוע יקרה לה מקרה חדש שתתעבר קודם מותו אלא ודאי אחר מותו זינתה ומאחר שאינו אישה נתעברה בזנות. והאשה משיבה שגם תוך שבע שנים שעברו הפילה ב' פעמים הפן ב' איך אפשר שנתעברה בחיי הבעל הלא סתם מעוברת בחזקת מסולקת דמים והרי שני שבועות אחר מיתת בעלה פירסה נדה. הפן השלישי מאחר ששלשה ימים קודם מותו טבלה לנדתה ואז כבר היה בעלה בתכלית החלשות כח מרוב חליו ובני אדם נכנסים ויוצאים תדיר ובלילה העמידו לו שומר מסתמא לא היתה ביחוד עם בעלה וא"כ אם נתעברה מבעלה נתעברה עכ"פ קודם שפירסה נדה ויהיה עכ"פ בערך י"ד ימים קודם הטבילה ויהיה הזמן שנתעברה י"ג אייר והלידה היתה ט"ו אדר שהוא כבר חודש האחד עשר ואין זה דרך הנשים. והאשה משיבה שבחליו נתיחדה עמו ונבעלה כ"ח אייר ואז נתעברה והעם מרננים כיון שכבר היה תש כחו וחלוש מאד בודאי ליכא למיחש להרגל דבר ובפרט שתוכל להתעבר מביאה זו וקצת עדים מעידים על דברים שראו מן האשה עם פלוני אלמוני אבל בכל עדותם ודבריהם אין שם דבר שיהיה נחשב לכיעור לחשוד לזנות רק פטומי מילין. רק ראה זה ראיתי בדבריהם שאחר מיתת בעלה נסעה בלילה עם פלוני אלמוני באישון לילה בעגלה אחת ונער אחד עמהם ורננו העם ולכן שלח אבי האשה אחד מקרוביו אחריהם. והנה בזה עברה על איסור יחוד שהרי בשדה ומה גם בלילה בודאי אפילו בכשרים בעינן שלשה ואפילו אם נימא שהיה עגלון עמהם מסתמא העגלון הוא נכרי. אך מ"מ אם האיש הזה אינו בחזקת רע ופרוץ וא"כ סתם אנשים כשרים ומותרת אפילו בדרך אם אין הולכין עמה לשמור אותה שאם ילך האחד ילך השני עמו וכמבואר בב"ש בסימן כ"ג סק"ט ועוד דאי לזה חיישת לא הנחת בת בחזקת כשרות שכבר הורגלו כל הנשים ליסע אפילו בדרך עם שני אנשים וכהיתרא דמיא להו ואומר מותר כו'. באופן שמכל החששות שהזכירו לא איתרע חזקת האשה מחמת שום פריצות:
ואומר אני אתתא דא שריא לעלמא ויצאה מזיקת היבם. ומתחלה אומר אני על מה שחשש מעלתו שלא להאמינה שהפילה. מלבד שאין צורך בדבר זה שאפילו לא הפילה אין כאן ריעותא וכמה נשים שאינן מתעברות כמה שנים בתחלתן ושוב מתעברות ויולדות ונדבר מזה לקמן, אבל אם אפילו היה איזו נפקותא לדינא למה לא תהיה נאמנת במקום שאין אדם מכחישה. ומה שהוצרכו ביבמות דף ס"ה ע"ב לומר אם איתא דלא הפילה אחזוקי נפשה בנפלי לא מחזקה דמשמע דאי לאו האי טעמא לא היתה נאמנת התם מיירי שהבעל מכחישה בטענת ברי אבל היכא שאין אדם מכחישה אלים ברי דידה וא"כ אם הבעל טוען שמא אף בלי טעם דאינה מחזקת עצמה בנפלי היתה נאמנת. וכל זה לענין דיני ממונות אבל אם היתה בזה תלויה אם תצא מזיקתה ליבם הא ודאי שלא היתה נאמנת שהרי אפילו גם בטעם דלא מחזקה נפשה בנפלי כתב רש"י שם בגמרא דמיירי שהיא אינה תובעת גירושין ע"ש, ומשמע שאם היתה תובעת גירושין הוה אמינא עיניה נתנה באחר וכן כתב הנ"י שם וק"ו שאינה נאמנת להפקיע עצמה מזיקת היבם:
אבל אין ענין לטענה זו לנדון דידן ואפילו אי לא הפילה למה ניחוש לה. ולפי דבריך כמה זמן תתן לאשה וכי אשה שלא תלד שנה אחת או חצי שנה אחר החתונה ושוב תתעבר ותלד ניחוש שלא נתעברה מבעלה כיון שלא נתעברה קודם הא ודאי ליתא ואם ליתא לחששא זו בזמן שנה ליתא ג"כ בשבע שנים דאל"כ איזה גבול תגביל לה שיתחיל חששא זו. ולא עוד אפילו בשהתה עשר שנים ושוב נתעברה ג"כ אין חוששין לה:
ומה שכתב מעלתו שמדברי התוס' בפרק החולץ משמע שאף קודם לעשר שנים אם שהתה ולא ילדה לא אמרינן גבה רוב נשים מתעברות ויולדות כדבעינן מימר לקמן ואיכא ריעותא חדא, עד כאן דברי מעלתו. הנה כוונתו דמעלתו מה שכתבו התוס' בדף ל"ז ע"א בד"ה וזו הואיל ולא הוכר עוברה וכו' תימא דאמאי לא מוקי לה בחזקת היתר וכו' וכ"ת דאיכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות לפיכך יש להחזיקה כמעוברת מן הראשון דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהן דרוב מעוברות ולקמן הוא דאמר לה באשה שהלך בעלה וצרתה וכו' ע"כ דברי התוספ'. והנה אף מדברי התוס' הללו לא ידענא ריעותא באשה זו שלא כתבו התוס' אלא דלא תלינן שהיא מעוברת מבעלה הראשון מחמת רובא דבזו לא אמרינן רוב מתעברות אבל ג"כ לא אמרינן רוב נשים שלא עיברו כמה שנים מבעליהן ששוב אינן מתעברות מאותן הבעלים אלא איכא דשוב מתעברות ואיכא שגם שוב אינן מתעברות ואין כאן רוב בשום צד דאל"כ אלא דאמרינן רוב נשים שלא נתעברו מבעליהן כמה שנים שוב אינן מתעברות מהם עצמם א"כ למה הוצרכו התוס' להקשות מכח סמוך מעוטא וכו' ה"ל להקשות דאמאי לא תשאר מותרת ליבם דהרי לצד היתר איכא תרי רובי רוב נכרת לשליש וכו' ורוב נשים שלא ילדו כמה שנים אינן מתעברות מאותם בעלים ולאידך גיסא איכא חד רובא רוב יולדות לתשעה. אלא ודאי לא אמרינן כלל רוב נשים שלא נתעברו כמה שנים ששוב אינן מתעברות מבעל הזה. וא"כ אדרבה מוכח מדברי התוס' הללו דשכיח מאד בנשים שלא נתעברו זמן רב ששוב מתעברות ואין כאן באשה זו שום ריעותא:
ומעתה אני אומר שהתוס' שכתבו דנשים שלא עיברו כמה שנים וכו' משמע שאם עדיין אין כאן כמה שנים מהנישואין אמרינן בהו אפי' רוב מתעברות ויולדות ואזלינן בתר רובא שנבעלה ונתעברה וכבר כתבתי שאי אפשר לומר הדבר בלי גבול דאל"כ איזה גבול שמת באשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י דאמרינן רוב נשים מתעברות ואם היה הבעל וצרתה לפנינו זמן מועט ולא נתעברה תיכף הכי יעלה על הדעת ששוב יצאה מרובא הא ודאי ליתא ואין לך להשים גבול מה שלא מצאנו סמך בדברי רז"ל וא"כ הגבול הוא עשר שנים ומכלל דקודם עשר שנים שפיר אמרינן אפילו בה רוב נשים מתעברות וכו' ובפרט באשה זו שדבר זה עצמו אה לא נתעברה שבע שנים אין הדבר ברור והרי היא אומרת שהפילה ועכ"פ אין כאן שום ריעותא:
ריעותא שניה שכתב מעלתו שכיון שפירסה נדה אחר מותו ואין הדבר שכיח בנשים מעוברות אפי' קודם הכרת העובר הוי ליה ריעותא לחוש ע"י זה שלא נתעברה מבעלה. ואני אומר בשביל זה ח"ו להוציא אשה מחזקת כשרות וכזונה יעשה את בת ישראל ולסתור בזה רובא וחזקה. חזקה שהרי יש לה חזקת כשרות שהרי לא נולדה זונה, וחזקת היתר לכהונה שהרי אפילו אם היתה זקוקה ליבם אכתי מדאורייתא חלוצה שריא לכהונה ואם ימות היבם אפילו מדרבנן שריא ואם אתה אומר שזינתה שומרת יבם אתה פוסלה לכהונה ומוציאה מחזקתה. ונגד רובא דרוב נשים שבישראל כשרות הן ואינן מזנות. ודבר זה אירע כמה פעמים דנשים מעוברות בתחלת עיבורן ששפעו וראו בשעת וסתן:
וראיתי למעלתו שעמד על דברי הב"ח בתשובה סי' ק' שחישב זה לודאי מדפירסה נדה שאינה מעוברת קודם לכן והקשה א"כ מצינו חדושי דינים בהבחנה ובחליצה ובספק ממזר להכריע בנו של מי הוא וכל כי האי הוה להפוסקים לפרש. ואני אומר כשם שסתר בזה דברי הב"ח דמיחשב לודאי כן נסתר בזה דברי מעלתו שחישב זה לריעותא דאל"כ א"כ בכונס יבמתו תוך ג' חדשים ופרסה נדה נימא דאיתרע לה רובא דהיינו רוב נשים לתשעה וא"כ נשאר רוב מעוברות ניכר לשליש ימים ותהיה נשארת בהיתר ליבם הואיל ולא הוכר עוברה ובפרט דאיכא ג"כ חזקת היתר ליבם וכקושית התוס' הנ"ל דהיכא דאיתרע רובא יש להתירה ויותר חמור מקושיית התוס' שקושיית התוספות הוא רק דאיתרע מחמת סמוך מיעוטא לחזקה אבל לדידי בלא החזקה איתרע רובא ונשאר לנו להיתר רובא וחזקה וא"כ למה לא הזכירו הפוסקים שאם פירסה נדה שנשארה בהיתר ליבם והולד השני כשר א"ו שאין זה ריעותא כלל:
ושאלתי פה לרופאים ואמרו לי שדבר זה שכיח מאד מאד לרוב בהרבה נשים שבתחלת עיבורן רואות ושופעות בשעת וסתן חודש ושני חדשים. ולא זו אף זו אמרו לי כבר קרה להם כמה נשים שהיו רואות בשעת וסתן כל ימי עיבורן עד החודש השמיני אבל אינו שכיח כל כך אבל בשני חדשים הראשונים אמרו ששכיח לרוב. וא"כ על מה זה תהרהרו על האשה העלובה הזאת ולחשוד בחנם:
ומה שעלה עוד בדעתו להרהר הואיל והבעל היה חולה ונטה למות והיה חלוש כח ביותר ואיך נימא שנתאוה לאשה ובעל בחליו ולא זו הבעילה אלא שיהיה בכחו לעשות פרי ולעבר האשה, והביא מעלתו ראיה מדברי הט"ז בסי' של"ה ס"ק ה' ומדברי הש"ך בסי' קצ"ה ס"ק י"ט. ואני אומר שאין הכוונה שאינו יכול לבעול אלא שאין יצרו מתגבר כל כך עד שיבא עליה בעבירה וזה מורה לשון הש"ך דאין יצרו מתגבר עליו ועד שאנו לומדין מדברי הש"ך שיש לפרש כנ"ל. וכן בדברי הט"ז יש לדחוק שמה שכתב שאין כח באיש להתקשות בעת ההיא כוונתו קישוי גדול עד שיתגבר יצרו לעבור עבירה, ועוד שאף שאינו מתקשה היינו מעצמו ואיהי לא מרגלא ליה לדבר איסור אבל בנדון דידן שטבלה ומצוה איכא וגם היא מרגלא ליה לדבר מצוה וביחוד שראתה שהוא בסכנה וחששה שתהא זקוקה ליבם קטן בודאי עשתה כל הפעולות להתרצות לפניו וע"י כן נתקשה, בוא ונלמוד מדברי הב"י והלבוש שהביא הש"ך בסי' של"ה ס"ק ט' שכתבו בהדיא שכיון שהאיש חולה ליכא למיחש שיבוא על אשה בריאה בעל כרחה דכיון שהיא בריאה והוא חולה יכולה האשה שתנצל מידו עכ"ל. א"כ משמע שעכ"פ ברצונה בודאי יכול לבעול ולהתקשות וק"ו היכא שהיא מתאוה לו ורצונה שיבוא עליה דאיהי מרגלא ליה ועי"ז לכ"ע יכול לבעול. ומה שתמה מעלתו שתקבל הריון מזרע חלוש כזה. אני אומר אדרבה לדידי זו היא התנצלות של האשה שאף שלא ילדה שבע שנים מ"מ עתה בשעת חולי היתה יכולה להתעבר מתרי טעמי. דהנה מניעת ההולדה של האיש הוא לפעמים מחמת שהוא קר בטבע ובעת חליו אם היה מחמת קדיחת האש אז כל גופו חם ביותר וטבעו חם ולכן היה אז בכחו להוליד. והצעתי דבר זה בפני רופא מומחה דקהלתנו ואמר שדברי טעם הם וכן מורים ספרי הרפואה. ועוד אמרתי גם טעם להיפך דלפעמים כשהאיש והאשה שניהם חמים בטבע ביותר א"א להם להוליד זה מזה ולפעמים יקרה ברוב הימים שינוי באחד מנהון במזגו ותקבל הריון עיין בתשובת מעיל צדקה סי' ל"ג דף ל"ט ע"ד בסופו. וא"כ י"ל גם כאן כיון שהאיש חלה ותש כחו לא היה להאשה הנאה ותענוג כל כך בשמושו ולכן לא נתעורר כל חומה כדרכה ולכן שפיר קיבלה הריון אז דוקא. ודי בזה התנצלות על האשה:
ועוד אני תמה דאם ספק בעיניכם שקבלה הריון מבעלה מחמת תשות כחו או מחמת שלא נתעברה שבע שנים וע"י כן אתם חושדים אותה שזינתה למה ניחוש שזינתה אחר מותו ואולי זינתה קודם מותו ואז היא פטורה מחליצה ומיבום דטומאה כתיב בה כעריות. ואף שיש מחמירים שהצריכו חליצה עכ"פ כדאי הרמב"ם לסמוך עליו ואף שסוטה שנסתרה חולצת היינו מספק שמא לא זינתה אף כאן למה לא תהא מותרת מספק ספיקא שמא לא זינתה כלל ומבעלה נתעברה ואת"ל שזינתה שמא זינתה בחיי בעלה ואינה צריכה חליצה ואין לומר שאין הס"ס מתהפך שהרי שפיר מתהפך שאפילו תתחיל שמא עם אחר זינתה אעפ"כ אני אומר עדיין שמא אף שזינתה עם אחר אכתי מבעלה נתעברה ואת"ל מאחר נתעברה אכתי שמא בחיי בעלה נתעברה ואז אפי' נתעברה מן איש זר אכתי אינה צריכה חליצה ועוד שהרי א"א להתחיל ולומר שמא מן אחר נתעברה עד שתתחיל תחלה שזינתה דאי לא זינתה פשיטא שלא נתעברה וא"כ מתחלה צריך אתה להסתפק על הזנות:
ולא נשאר חשש לעז על האשה הזאת רק מה דאישתהי הריונה שילדה אחר מיתת בעלה יותר מתשעה חדשים. והנה הלכה פסוקה בש"ע כרבה תוספאה דעבד עובדא עד תריסר ירחא שתא. ומעלתו רוצה לחוש בזו האשה לדעת התוס' דלא קיי"ל כרבה תוספאה וטעמו דמעלתו מטעם דלא פסקינן כרבה רק דחזקת כשרות מסייע למיעוטא דאישתהי וכאן שאיתרע ג"כ מחמת שפירסה נדה אחר מיתת בעלה ורוב מעוברות אינן רואות דם וגם הואיל והיא שהתה שבע שנים שוב לא אמרינן רוב מתעברות ויולדות כמ"ש התוס', אלו הם דברי מעלתו:
והנה כבר ביארתי דאף דלא אמרינן רוב מתעברות מ"מ גם להיפוך ליכא רוב למימר שרוב אינן מתעברות וא"כ אין כאן ריעותא כלל. ומה שפירסה נדה מלבד שדבר זה שכיחא טובא אמינא ליה ומטונך הרי לב"ש וח"מ בזמננו בחודש העשירי עצמו רגילין הנשים להוליד ושפיר פירש מעלתו כוונתן שבזמננו נתחדש טבע זו כמו שיולדת למקוטעין. ורצה מעלתו להשיג על דבריהם איך אפשר לידע שינוי טבע בזה שהרי מי יודע אימת נתעברה ולא משכחת מופת על זה כ"א בבועל ופורש וזה לא שכיח. ואני אומר ולדבריו מי העיד שבזמננו יולדת למקוטעין ואולי נתעברה קודם אף שאח"כ פירסה נדה ואם שתחשב מה שפירסה נדה לאות אכתי אולי אחר כן נתעברה ולשבעה ילדה וג"כ לא משכחת המופת על זה כ"א בבועל ופורש דלא שכיח וא"כ אם לא סמכינן על רוב נשים הרגילות בזמננו להשהות עד כמה ימים בחודש העשירי ונחזיק בדין התלמוד כ"ש שנחזיק בדין התלמוד שאינה יולדת למקוטעין שבזה לא מצינו שעבדו עובדא בימי הש"ס ובדין רבה תוספאה הרי עבד עובדא ולפי זה ע"כ לא משכחת באשה זו שתהא מרוב נשים לפי חכמי הש"ס שאם אתה אומר שאיתרע חזקתה שפירסה נדה א"כ נתעברה בזנות אחר שפירסה נדה והוא חצי סיון וילדה חצי אדר הסר חמשה ימים מהחדשים וילדה לרס"ה ימים וזה אי אפשר לפי חכמי הש"ס וצריך לומר שלא נתעברה עד כמה ימים בחודש תמוז ולשבעה ילדה ג"כ כבר אינה מרובא שרוב הנשים לתשעה ילדן וכיון דע"כ אינה מרובא לא אתרע חזקת כשרות שלה כלל. וגם התוס' שכתבו דלא קיי"ל כרבה תוספאה אין כוונתן שאי אפשר להולד להשהות בבטן האם יותר מט' חדשים אלא דלא שכיח אבל עכ"פ בצד האפשר הוא ולהכי באשר חי עשרים שנה יוצא מתורת נפל דאשתהי והפלוגתא יוצא בין רבנן לרבי דלרבי בשלשים יום יצא מתורת נפל וא"כ שכיח ושפיר עבדינן כרבה תוספאה אבל לרבנן דדוקא בעשרים שנה וזה לא שכיח ומשום דאישתהי לא שכיח לכן לא יצא מחזקת נפל כ"א בעשרים שנה שאז חזינן דעל כרחך אישתהי. עיין ביבמות דף פ' ע"א בתוס' ד"ה והא תניא ועיין שם במהרש"א היטב:
ומה שכתבו התוס' בנדה דף ל"ח ע"א בד"ה שיפורא וכו' דלא קיי"ל כרבה תוספאה, היינו שם לענין קושי שהאשה עצמה אינה יודעת מתי נקלט הזרע במעיה ולכן לא קיי"ל כרבה תוספאה דלא חיישינן למה דלא שכיח אבל היכא דאומרת ברי לי ודאי דאף למלתא דלא שכיחא אלים ברי שלה בסיוע דחזקת כשרות דאף דלרבנן דר"מ דלא חיישינן למעוטא ומעוטא כמאן דליתא לא אמרינן סמוך מעוטא לחזקה ואיתרע לה רובא היינו היכא דליכא טענת ברי אבל היכא דאיכא טענת ברי מועיל ועוד חזקת כשרות אלים טובא מלבד החזקה שהרי לא נולדה זונה הוי ג"כ חזקה דאתיא מכח רובא שרוב נשים כשרות ואינן מזנות ואזלינן בתר רובא דאשה זו מרוב נשים ולא זינתה, ולא מבעיא לדעת רבינו יונה בטור אה"ע סי' ס"ח והיא הדעה הראשונה בש"ע סעיף ז' בהגה"ה דהיכא דאמרה נאנסתי מותרת לבעלה אף דרובא ברצון אלים ברי דידה להעמידה בחזקת כשרות א"כ ש"מ דסמכינן על חזקת כשרות להתיר בספק אחד. והא דאמרינן ביבמות דף פ' ע"ב דרבה תוספאה כרבי ולא אוקמינן ליה אפילו כרבנן ושאני לענין אבילות שאין שם טענת ברי ורבה תוספאה עביד עובדא משום חזקת כשרות וטענת ברי משא"כ לענין אבילות שאין שם לא חזקה ולא טענת ברי. ונלע"ד דרבה עביד עובדא אפי' בלי טענת ברי דידה דמיירי ששותקת או שמתה והתינוק אין לו חזקת כשרות כלל ואפילו נימא דחזקת כשרות של האם מועיל וכדאמרינן בכתובות למאן דמכשיר בה מכשיר בבתה עיין כתובות דף י"ג מ"מ כיון שאין כאן טענת ברי א"כ איכא רובא דלא אשתהי וחזקה דהיינו חזקת כשרות ואשתהי ורובא וחזקה רובא עדיף ולמה הכשירו רבה אלא דסבר כרבי ויצא מדברינו דלרבה תוספאה שכיח מאד דאישתהי ותדע דרבה מיירי באין כאן טענת ברי דהרי קשה למה אמר ואכשריה דהיינו לולד ולמה לא אמר דאכשרה דהיינו לדידה ודוחק לומר דלרבותא קאמר אף הולד שאין לו חזקת כשרות אכשיר ויותר נראה לומר שהיא מתה ולא היה לנו לדון רק על הולד ואינה לפנינו שתאמר ברי ואפילו לדעת החולקין שהביא הב"י באה"ע סי' ס"ח והוא דעת הרמב"ם לדעת הרב המגיד. והנה צריכין אנו להבין לכאורה דעה זו אין לו שחר דלכ"ע היכא דלא איתחזק איסורא ע"א נאמן באיסורין ואפי' בשלו מידי דהוי אחתיכה ספק חלב ספק שומן שנאמן לומר שומן אפילו בשלו כדמוכח בריש גיטין וביבמות דף פ"ח ע"א וא"כ למה לא תהא נאמנת לומר שנאנסה וק"ו מה חתיכה ספק חלב שאף שאין שם חזקת איסור הרי ג"כ אין שם חזקת היתר נאמן ק"ו אשה זו שיש לה חזקת היתר ולמה לא תהא נאמנת ואי משום שיש כאן רוב דרובא ברצון וא"כ במקום רוב אין ע"א נאמן ולפ"ז יתחדש לנו דין חדש שאם יש כאן תשע חתיכות של חלב וחתיכה אחת של שומן לא יהיה עד אחד נאמן להעיד שזו היא של שומן. וא"ת אין הכי נמי שאינו נאמן א"כ מעשים בכל יום שקצב שוחט כמה בהמות ורובן נעשו טריפות ואחת או שתים כשרות לא יהיו רשאין לקנות בשר מקצב ההוא ולא יהיה נאמן לומר שזו שמוכר הוא מהכשרות וק"ו מה רובא דרצון שהוא רובא דליתא קמן אמרת שאינה נאמנת אפי' בטענת ברי לאמר נאנסתי בהמות הללו ששחט הקצב ונטרפו רובן שהוא רובא דאיתא קמן למה יהיה נאמן והרי מעשים בכל יום להתיר ואין פוצה פה אלא ודאי שע"א בטענת ברי נאמן באיסורין להתיר אף נגד רוב ואף דליכא חזקת היתר וק"ו בנאנסתי דאיכא חזקת היתר. ואם יאמר האומר הרי שם ביבמות ובגיטין אמרי אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא אבל הכא דאיתחזק איסור אשת איש והוי דבר שבערוה וכו' וא"כ מבואר שם דבמקום דאיתחזק איסורא אין ע"א נאמן ואם אינו נאמן במקום חזקת איסור ק"ו שאינו נאמן במקום רובא דהרי רובא עדיף מחזקה כמבואר בחולין דף י"א ע"א בתוס' ד"ה מנא הא מלתא ובשלמא מה דאמר שם שאין דבר שבערוה פחות משנים ניחא דמשמע דבשאר דוכתא אפילו באיתחזק איסורא ע"א נאמן אבל למה דמספקא ליה שם בקונמות ובטבל משמע שגם בשאר איסורין מספקא ליה להחמיר בחזקת איסור ועיין בתוס' גיטין דף ב' ע"ב ד"ה הוי דבר שבערוה וכן פסק בש"ע יו"ד סי' קכ"ז דאין ע"א נאמן באיתחזק איסורא במה שאינו בידו. ובאמת שם בסי' קכ"ז לא כתב רמ"א אלא בשתי חתיכות אחת של איסור ואחת של היתר נאמן עד אחד לומר זו של היתר וזו של איסור אבל בשלש חתיכות ששתים מהן של איסור דהוי רובא לאיסורא לא נזכר דינו בסי' הנ"ל והדבר צריך תלמוד אצלי וכעת טרידנא. אמנם מעשים בכל יום במכירת קצב בשר שלפעמים נמצאו טריפות יותר מכשירות והוא מוכר לבדו בלי עד מסייע כ"א על פיו לבדו:
והנראה לפענ"ד שעד כאן לא אמרו התוס' דרובא עדיף מחזקה אלא כגון טמא מת שהוזה עליו אפר פרה שכאן רובא וחזקה סתרי אהדדי שאם אזלינן בתר חזקת טומאה והרי היא עדיין בטומאתו צריכין אנו לומר שהפרה טריפה היתה ולא הועיל ההזאה מאפרה ואם אזלינן בתר רובא הפרה כשרה היתה א"כ על כרחך טהור גברא ויצא מחזקת טומאתו וחזקתו זו אף שיש לו חזקת טומאה מ"מ אינו נקרא מחוסר מעשה שהרי המעשה שצריך לטהרתו בודאי נעשה שהרי הוזה עליו אלא שאנו מסופקים על המעשה הזה אם היה כשר בזה רובא עדיף והרי זה דומה לנדה שהאמינתה תורה וספרה לה ואף דאיתחזק איסורא מ"מ כיון דממילא פסקה אינו נקרא מחוסר מעשה ולכן לא מקרי חזקת איסור ואף שמחוסרת מעשה הטבילה זהו בידה לתקן שהרי בידה לטבול ועיין בתוס' גיטין דף ב' ע"ב בד"ה ע"א נאמן כו' וה"נ זהו הטמא מת אינו בחזקת שיהיה טמא לעולם שהרי לאחר שבעה יטהר ואף שמחוסר מעשה ההזאה הרי ההזאה כבר נעשית אלא שעל ההזאה אנו דנין א"כ חזקה זו קילא מרובא. אבל חזקת איסור שמחוסר מעשה שאינו בידו לעשות ואין אנו דנין אם נעשה המעשה בהכשר אלא שאנו דנין אם נעשה המעשה או לא חזקה זו אלימא טובא ולכן נסתפקו ביבמות בטבל של חברו שאומר ע"א שהבעלים תיקנוהו אם נאמן וכמו כן באשת איש שמת בעלה שאנו מסופקים אם מת או לא זהו חזקת איסור דאלים דאוקמינן אחזקה קמייתא, ולכן אין ע"א נאמן אבל ברובא שיש כאן חתיכות אסורות וביניהן חתיכה אחת דהיתרא יכול להיות שעד אחד נאמן שהרי יש כאן חדא דהיתרא. ועדיין הדבר צריך אצלי תלמוד לברר הדבר יותר וכעת טרידנא. ואפילו לפי מה שכתבתי דדוקא נגד חזקה הנ"ל רובא עדיף אעפ"כ יפה הקשו התוס' שם בחולין דף י"א דל"ל קרא דאזלינן בתר רובא כיון דאזלינן בתר חזקה ורובא עדיף ע"ש משום דשם אפילו הנגע עתה חסר לפנינו אפ"ה אזלינן בתר חזקה וכמו שכתבו התוס' דף יו"ד ע"ב בד"ה דלמא ובד"ה אלא לאו ע"ש, וכיון שחסר עתה לפנינו הרי ראינו שנעשה מעשה החסרון אלא שאנו מסופקים אימת נחסר וא"כ לא מקרי מחוסר מעשה לסתור החזקה ואעפ"כ אזלינן בתר חזקה א"כ ק"ו דאזלינן בתר רובא:
ועוד אני אומר ברובא דליתא קמן לית דינא ולית דיינא שלא יהיה עד אחד נאמן שהרי אשה שרוב ימיה טמאין עיין בסוגיא דריש פרק הרואה כתם ואטו אשה כזו לא קרינן בה וספרה לה שתהיה נאמנת בעצמה על הנקיים זה לא מצינו בשום מקום להחמיר וא"כ הדרא קושיא לדוכתה היכא שאמרה נאנסתי למה לא תהיה נאמנת ומדוע החמיר הרמב"ם ובפרט דכאן יש סיוע חזקת כשרות שלא זינתה ברצון:
ולכן אני אומר שדוקא בספק אשה שזינתה תחת בעלה מחמרינן לאסור בספק ושלא להאמינה אף שיש לה חזקת כשרות כיון שמצינו שהתורה החמירה בה שהרי אסרה התורה סוטה שנסתרה ועשאה הכתוב כודאי טמאה אף שהיא טוענת ברי שלא זינתה ויש לה חזקה ואף כיון שקנא לה ונסתרה איתרע חזקתה מ"מ עכ"פ אף שאיתרע חזקת היתר מכל מקום החזקה שהיה שאינה ודאי טמאה לא איתרע ואפ"ה עשאה הכתוב כודאי וכן כתבו התוס' בריש מסכת נדה דף ב' ע"א סוף ד"ה והלל וכיון שמצינו שהחמיר בה הכתוב לכן ס"ל להרמב"ם דגם רז"ל החמירו בה ולא האמינוה בספק ועיין במשנה למלך בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה הלכה יו"ד שהביא סיוע לדברי האוסרים מן הירושלמי. והנני מעתיק לשון הירושלמי ר' יונה בשם ר' קריספא בוגרת כחבית פתוחה הדא דאת אמר שלא להפסידה כתובתה אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה ואתיא כיי דר' חנינא וכו' ואתיא כיי דתנינן הנושא אשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי וכו' הדא דתימא לכתובת מנה ומאתים אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה. ואומר אני שלמה צריך הירושלמי להאריך משום ספק סוטה והיה די באמרו הדא דתימא לכתובה אבל לקיימה ספק איסור לחומרא. אלא כוונת הירושלמי לתרץ קושייתי ולהסביר הדבר הלא במקום דלא איתחזק איסורא עד אחד נאמן וק"ו בחזקת היתר ולכן אמר שאסורה משום ספק סוטה שמצינו שהחמיר הכתוב בספיקה יותר משאר איסורי תורה. ואמנם אעפ"כ אין ראיה מדברי הירושלמי לסייע דעת האוסרין שהרי לקמן בירושלמי במשנה דהיא אומרת משארסתני וכו' משמע להדיא דאף לענין איסור מותרת וא"כ שתי הסוגיות חלוקות ועכ"פ בשאר איסורי תורה לכ"ע נאמנת. א"כ בנדון דידן למה לא יהיה אלים ברי דידה וחזקת כשרותה אף אם נימא רוב נשים אין הולד משתהא ואף שאינה נאמנת לומר מת יבמי היינו משום דבזה איתחזק איסורא ממש שהרי היבם היה חי ויהבינן ליה חזקת חיים ולדידה חזקת איסור ואף דלגבי בעלה נאמנת לומר בעלי מת היינו משום חומר שהחמרת בסופה היא דייקא ומינסבא אבל ביבם סניא ליה ולא דייקא אבל כאן אין כאן חזקת איסור דהרי חזינן שילדה וא"כ המעשה שצריך שתצא מחזקת איסור, ודאי נעשה אלא שאנו מסופקים על גוף המעשה הלידה ממי היתה היא נאמנת. וגם לדעתי לא נקראת חזקת איסור שממנ"פ חזקה זו מעולם לא נתבררה שתמיד אנו מסופקים שמא עתה מעוברת היא וכל חזקה שלא נתבררה בשעתה לא מקרי חזקה וכמו שכתבו לענין הגבינות שנעשו מבהמה. וגם תיכף אחר שנתקדשה ג"כ לא היתה בחזקת איסור שתהיה זקוקה ליבם דאז היה לה רובא לסייע שרוב נשים מתעברות ויולדות וגם היא תתעבר ותלד. ואם הפילה ואחר שהפילה בודאי באותה שעה לא היתה מעוברת א"כ אם הפילה שוב בודאי אמרינן בה רוב נשים מתעברות וכו' ותתעבר עוד ולא תהיה זקוקה ליבם ואפילו בשעת מותו לא נקרא חזקת איסור שתיכף היה מקום להסתפק שמא מעוברת היא ולהכי צריכה להמתין ג' חדשים קודם שתחלוץ. ואל ישיבני מכמה תשובות באחרונים שנראה מדבריהם להיפוך כי אין דרכי להעמיד יסוד כי אם על הראשונים:
ואף שאינה נאמנת לומר על הולד שכלו חדשיו התם שאני דלא שייך חזקת כשרות ואף שיש שם רוב ולדות אינן נפלים נלע"ד דהתם טעמא אחרינא דאיכא למימר שגם היא מסופקת אם כלו ומקלת לעצמה לומר על הספק שהוא ודאי אבל שנחשוד אותה בזונה ולא להאמינה שלא זינתה בזה ודאי נאמנת:
ולא עוד אלא שאין כאן רק ימים אחדים יותר מתשעה חדשים שהרי שימשה בכ"ח אייר ולדידן דפסקינן ביו"ד סימן קצ"ו דשש עונות שלימות פולטת ש"ז א"כ אם שימשה בכ"ח יכול להיות שנקלט הזרע בסוף שש עונות שלימות דהיינו שלשה מעת לעת א"כ נתעברה ב' סיון וחמשה ימים שצריף להוסיף מחמת חמשה חדשים חסרים א"כ היה סוף זמנה ז' אדר וא"כ לא אשתהי רק ח' ימים. ודע שאף שבגמרא לא אמר שמואל רק לרע"א רע"ב רע"ג ולדידי שכתבתי שש עונות שלימות ומשכחת שנקלט ביום הרביעי לשימושה א"כ ה"ל למימר רע"ד. אומר אני שגם שמואל כוונתו רע"ג מעת לעת. וא"ת א"כ חסידים הראשונים ששימשו מרביעי בשבת ואילך א"כ גם בליל שבת לא היה להם לשמש שכשתחשוב רע"ד יבא זמן הלידה בשבת. יש לומר שהרי כל זה חששא רחוקה ובפרט שניחוש שתקלוט בסוף שש עונות ובשביל חששא זו לא רצו לבטל עונות תלמידי חכמים שהיא בליל שבת:
ומלבד זה אני תמה על מעלתו כיון שכל עיקר סמוכות שלו לבוא לחשוב מחשבת חוץ על האשה עיקר יסודו מחמת שפירסה נדה אחר מותו וכי ס"ד ששני עדים ראו שפירסה נדה והלא מפיה אנו חיין והפה שאסר וכו' ונאמנת לומר בימי עבורה פירסה נדה במיגו שלא פירסה נדה כלל ואפילו אם כבר נודע שפירסה נדה קודם שהחזיקה את עצמה מעוברת ומיגו למפרע לא אמרינן מ"מ אין דרכה של אשה לספר דברים הללו אלא בפני נשים ולא בפני אנשים א"כ אכתי היתה יכולה להכחיש אותם ואפילו אם אירע שספרה בפני אנשים כשרים להעיד בדברים כאלו לא שייך דרך הודאה ויכולה היא לומר ששיקרה והרבה אמתלאות מצויים באופן שיש לה מיגו:
אבל מה שעולה על דעתי לחוש להאשה זו הוא חששא אחרת. ואני אומר נקיה וטהורה היא ולא זינתה ומאישה נתעברה וילדה ולד בר קיימא ואפ"ה יש כאן חששא. דהנה התוס' ביבמות דף ל"ז ע"א בד"ה רוב היולדות הקשו וא"ת מה מועיל הבחנת ג' חדשים משום הבחנה אכתי יכול לבוא לידי ספק אם תנשא מיד ותלד לששה חדשים ויום אחד או אפילו ג' ימים דיש להסתפק אם הוא בנו של ראשון ולא נקלט הזרע עד יום ג' או הוא בנו של שני דיולדת לשבעה יולדת למקוטעין וכו' וי"ל דכל כך לא היה משתהא הכרת עובר מן הראשון עד שליש ימים מן השני. והנה בילדותי שמעתי מהמנוח הרב המאור הגדול הישיש אב"ד דק"ק טרטקוב דתינח תירוץ התוס' לענין תנשא אבל היאך מתיבמת אחר ג' חדשים מיום המיתה ודלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' ועדיין לא שלמו ג' חדשים שלמים מזמן עבורה ולא הוכר עוברה ואיך פוגע בספק אשת אח דשמא מעוברת היא והיה לו להמתין צ"ג יום וקושיא זו חמורה מאד. ואמרתי בלבי הן אמת שבתורה כתיב ומת אחד מהם ובן אין לו מ"מ אם הניח אשתו מעוברת מקרי יש לו אף שעדיין לא נולד אם נולד אח"כ מקרי למפרע יש לו בן אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת בודאי אם היה באותה שעה אצל הנביא ואומר שאינה מעוברת היתה מותרת באותה שעה ליבם ולא הוה אסרינן אותה מטעם הריון שתקבל אח"כ אי לאו איסורא דרבנן שאסרו תוך ג'. וא"כ אני אומר אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר מ"מ לענין יבום כבר קרינן בה ובן אין לו בשעת מיתה ובת יבום היא וא"כ שפיר היבמה מתיבמת אחר מיתת בעלה ג' חדשים דממנ"פ אם נקלט הזרע קודם מותו כבר הוכר עוברה ואם לא נקלט קודם מותו אף שנקלט אחר מותו שפיר מתיבמת. ולפ"ז אם הולד נולד אחר תשעה היה לנו לחוש שמא נקלט הזרע אחר מותו ולא יפטור את אמו מחליצה אלא דלא שכיח שישמש ביום מותו ואפילו שימש בו ביום או ביום הקודם מ"מ גם קודם לכן שימש ותולין ברוב בעילות הקודמות אבל זו ששימשה כ"ח אייר וכ"ט אייר מת וקודם כ"ח אייר לא שימשה י"ד יום והלידה היתה ט"ו אדר א"כ יותר תלינן ההריון קרוב ללידה וא"כ יש לחוש שמא נקלט הזרע אחר מותו של הבעל וא"כ צריכה חליצה. אלא שלפי שדבר זה דבר חדש ולא מצינו בשום פוסק ולכן אני אומר וכי בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה להמציא חומרא חדשה ואף שקושיית התוספ' עמדה כחומה כל קושיא יש לה תירוץ. וגם ע"פ הרוב הזרע נקלט בשעת עיקר התשמיש ולהכי לא חיישינן לזה. סוף דבר האשה הזאת מותרת בלי חליצה אפילו לכהונה ואין לחוש כלל:
והנה אחר כתבי זו התשובה נתתי לבי יותר בדין קצב ששחטו לו כמה בהמות ורובן נטרפו איך קונים ממנו בשר והרי ע"א אינו נאמן באיתחזק איסורא ורובא עדיף מחזקה. ועכשיו נראה לענ"ד שאין כאן שום חשש דהרי אפילו באיתחזק איסורא במה שבידו נאמן וא"כ גם נגד רובא נאמן במה שבידו והרי ביד הקצב לשמור שלא יתערבו הבהמות זו בזו ולכן מעשים בכל יום להתיר בזה. ובאמת אם אירע אצל אחד שנתערב לו איסור בהיתר ובא אחד ואומר שמכיר איזה מהם של היתר אם נתערב חד בחד הדבר מבואר בש"ע סי' קכ"ז סעיף ג' בהג"ה שנאמן אבל אם נתערב חד של היתר בתרי דאיסור ובא ע"א להעיד שמכיר איזו היא של היתר הדבר צריך תלמוד שכיון שכבר נתערב ה"ל אין בידו ואעפ"כ החילוק שחלקתי לעיל למימר דע"כ לא אמרו רובא עדיף מחזקה אלא בחזקה שאינו מחוסר מעשה להוציא מהחזקה, חילוק זה נכון הוא מצד הסברא לפי סברת התוס' שעיקר הראיה דרובא עדיף מחזקה הוא מפרה אדומה וכל זה ברובא דליתא קמן אבל רובא דאיתא קמן דבהדיא כתיב אחרי רבים להטות אולי רוב זה אין צריך שום ראיה דעדיף מחזקה אפילו מחזקה דמחוסר מעשה להוציאו מחזקתו. ולכן אני מסתפק בחתיכות שנתערבו כנ"ל. ועכ"פ הדין שריותא דהך אתתא קיים ושריר שהרי עכ"פ הוכחתי דעד אחד נאמן נגד רובא דליתא קמן ממה שנדה נאמנת אף שרוב ימיה טמאים אעפ"כ קרינן בה וספרה לה. ובפרט שכל הפלפול הוא לרווחא דמלתא שהרי קי"ל כרבה תוספאה וכדעת רוב הפוסקים. בהא נחיתנא ובהא סליקנא בכחא דהיתרא להתיר האשה הזאת להנשא לכל גבר דיתיצביין בלי שום חשש. כתבתי וחתמתי:
אמנם הואיל ומעשה זה אירע אצלכם במדינת מעהרין לא בעינא להתיר עד שיורה גם כן מחותני הגאון מוהר"ר ר"ג אב"ד דמדינה להתיר: