טור חושן משפט כח

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן כח (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

הלכות עדות

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

טור

כל מי שיודע עדות לחבירו, וראוי להעידו, ויש לחבירו תועלת בעדותו, חייב להעיד לו, בין אם הוא לבדו יודע בעדותו בין אם יש אחד עמו, שכשם ששני העדים מחייבין ממון כך האחד מחייבו שבועה, ואולי ישלם ולא ישבע ונמצא מרויח זה בעדותו.

במה דברים אמורים בדין שבין ישראל לחבירו, אבל בעכו"ם שתובע לישראל ויש לו לעכו"ם עד אחד, אסור להעידו מפני שמפסידו לישראל שלא כדין, שהעכו"ם מוציאין ממון על פי עד אחד. וישראל התובע לעכו"ם וכופר ויש לעכו"ם עד אחד, יכול להעידו, שגם בדיני ישראל העד המסייע פוטרו.

וכתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל: וכל זה בשלא יחדו העכו"ם אותו לעד ,אבל אם מתחילה יחד העכו"ם לישראל להיות עד, איכא חלול השם אם לא יעידו, כל שכן בזמן הזה שחק לישראל הוא שאין עכו"ם נאמן להעיד על ישראל אם לא שיהיה ישראל עמו, ואם ישראל יכחד עדותו יבטלו זה החק ויאמינו לעכו"ם להעיד על ישראל.

ואינו חייב להעיד עד שיתבענו שיעיד לו.

ואם כבש עדותו ולא העיד, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים.

ואם העד תלמיד חכם וגנאי לו לילך אצל בית דין הקטן ממנו, אינו חייב לילך. במה דברים אמורים בעדות ממון, אבל בעדות שיש בו צד אפרושי מאיסורא, חייב לילך, שאין חכמה ואין תבונה נגד ה'.

ואם הבעל דין אלם, ובא מי שיש לו תביעה עליו לבית דין ואמר "פלוני בעל דיני אלם ויש לי עדים עליו ואינם רשאים להעיד מפני אלמותו", בית דין כופין את האלם שיביא אותם העדים שאומר אותו שכנגדו שיודעין בדבר. ודוקא שיש הוכחה שהעדים יודעין אלא שיראים להעיד, כגון שאומרים "מה לנו ולצרה שנכניס עצמינו על זה" או דברים כיוצא באלו, אבל אם אין רגלים לדבר, לא, דאם לא כן כל מי שיש לו דין עם אלם יאמר כן כדי שנחייב האלם להביא העדים.

וצריך שיעידו העדים מעומד. ויש אומרים שאם העידו מיושב שאינו עדות ואין דנין על פיו, ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שהוא עדות. ואם העד תלמיד חכם, מעיד מיושב לכתחילה לכבוד תורתו.

וצריך שיבינו הדיינין לשון העדים, שלא ישמעו מפי התורגמן. ומיהו אם מכירין לשונם אפילו אם אינם יודעין להשיב להם, שפיר דמי.

ומאיימין על העדים שלא יעידו שקר, ומודיעים להם עונשו של מעיד עדות שקר ושהוא בזוי בעיני השוכרו.

ובודקים כל אחד לבדו לומר "היאך אתה יודע שזה חייב לזה", אם יאמר שהמלוה או הלוה אמר לי, או אדם אחר הכשר לי בעיני ומאמין אני בו הוא אומר לי שראה שהלוה לו, אינו כלום, עד שיעיד שהוא בעצמו ראה שהלוה לו, או שיאמר בפני הודה לו ואמר "אתם עדי" כאשר יתבאר בעזרת השם.

ואפילו תלמיד שאמר לו רבו "אתה יודע שאם נותנים לי כל ממון שבעולם איני משקר, מנה יש לי אצל פלוני, יש לי עד אחד בא והצטרף עמו", לא יעשה. ואפילו אמר לו "בא ועמוד עם העד האחד ולא תעיד, אלא כדי שיראה הלוה ויפחד שיסבור שיש לי שני עדים ויודה", לא ישמע לו.

ואחר שבדקו האחד בודקין גם את השני, אם נמצאו דבריהם מכוונים, גומרין את הדין על פיהם.

ירושלמי: רב כד הוה חמי סהדי מכוונים הוה חקר, כד הוה חמי סהדי הכן והכן הוה מכוון. פירוש, כשהיה רואה עדים שהיו אומרים עדותן מכוונים בלשון אחד, היה חושש שמא משקרים ובעצה כיונו לשונם אחת והיה חוקר ודורש אותם, אבל אם לא היו אומרים ממש בלשון אחד אלא זה אומר בכה וזה אומר בכה רק שתהא עדותן מכוונת בלא הכחשה, לא היה דורש כל כך.

כתב רש"י שאין העדים יכולין להעיד עדותן בכתב וישלחו אותו לבית דין, כדאמרינן "מפיהם ולא מפי כתבם". וכן ייראה מדברי הרמב"ם שכתב: דין תורה שאין מקבלין עדות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מפי כתבם, אבל מדברי סופרים שחותכין בדיני ממונות בעדות שבשטר אף על פי שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. הרי שלא התירו אלא לחתום בשטר. אבל רבינו תם התיר שישלחו העדים עדותן לבית דין בכתב, ולא קרינן מפיהם ולא מפי כתבם כיון שראוין להגיד, אבל אלם לכולי עלמא אינו ראוי להעיד בכתב כיון שאינו ראוי להגיד.

כל זמן שזוכר האדם העדות, יכול להגיד לעולם ואין לו לחוש אולי נתיישן הדבר ואינו זוכר הדבר על בוריו, אלא כל כמה דרמי אנפשיה ומידכר יכול להעיד. ואפילו אינו נזכר לעדות אלא מתוך הכתב, שכשמסרוהו לו כתבו בפנקסו לזכרון דברים "פלוני העיד אותו^[1] עליו ביום פלוני כך וכך" ושכח הדבר ואינו נזכר אלא מתוך הכתב, יכול להעיד. ומיהו דוקא כשזוכר הדברים על ידי הכתב, אבל אם אינו נזכר לדברים אף מתוך הכתב, לא יעיד.

וכן אם נזכר לדבר על ידי אחר שהזכירו לו, יכול להעיד. אבל אם הבעל דין בעצמו מזכירו ונזכר, לא יעיד. ואם העד תלמיד חכם, אף אם הבעל דין בעצמו מזכירו, שפיר דמי שודאי לא היה מעיד אם לא שזוכרו מעצמו. והרמב"ם כתב: אם הבעל דין תלמיד חכם שפיר דמי כיון שהוא תלמיד חכם הוא יודע שלא יהא העד מעיד אם לא שזוכרו מעצמו.

אין מקבלין את העדות אלא בפני בעל דין.

וקטן, אפילו בפניו כשלא בפניו דמי. ודוקא בנכסים שהיו בחזקת אביו ובא אחד להחזיק בהם והוציאו הקטן משם, אפילו יש לאחד עדים שהחזיק בהן, אין מקבלין אותם. אבל אם אין לקטן חזקת אב, מוציאין מידו.

ואם קבלו העדות שלא בפני בעל דין, אין דנין על פיו.

היו העדים חולים או רוצים לילך למדינת הים, ובקש התובע שיקבלו עדותן קודם שילכו או ימותו, שולחין לנתבע שיבא, לא בא, מקבלין העדות שלא בפניו. אבל כל זמן שלא הודיע^[2] אותו, לא.

ויש מפרשים דוקא כשהעדים רוצים לילך למדינת הים שיש שהות להודיעהו, אז אין מקבלין אלא אם כן הודיעוהו, אבל אם היו חולים שאין שהות, מקבלין אף על פי שלא הודיעוהו. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל הסכים לסברא הראשונה.

וכן אם התובע חולה ומבקש שיקבלו העדות בחייו כי הוא יזכיר לעדים לכוין את העדות, ושלחו לנתבע ולא בא, מקבלין את העדות אפילו שלא בפניו.

וכתב ריב"א: אבל אם היה הנתבע חולה, ואומר התובע שיקבלו עדות בחיי הנתבע שלא בפניו, כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו, שאם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היתומים, כי לא ישמעו העדות בעודם קטנים, אין שומעין לו לקבל העדות שלא בפניו כדי שיגבה חובו מיד, כי מזל רע שלו גרם שחלה הנתבע, ואין מקבלין עדות שלא בפניו לחוב ליתומים שלא כדין.

וכתב הראב"ד: אפילו אם אומר התובע לדיינין "הרי עדי לפניכם אלא שאינכם רוצים לקבלם, לכל הפחות קחו ממון הקטנים בידכם שלא יכלוהו הקטנים", אין שומעין לו.

וכן אם פתחו ליה בדינא ולא אתא, מקבלין העדות שלא בפניו. פירוש, שכבר טענו לפני הדיינין והביא התובע את עדיו ושלחו בית דין לנתבע שיבא וישמע עדי התובע ולא בא.

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

כל מי שיודע עדות לחבירו וכו' בב"ק ריש הכונס (דף נו.) תניא היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ופריך תלמודא במאי עסקינן אילימא בבי תרי פשיטא דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו אלא בחד פרש"י פשיטא דאורייתא הוא חייב בדיני שמים. אם לא יגיד בתרי קמשתעי דקפיד אהגדה משמע שאילו מגידים מחחייב זה ממון ועוד דקי"ל כל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים עד שיפרוט לך הכתוב אחד כדכתיב לא יקום עד אחד באיש אלא בחד שמחייבו שבועה בדיני שמים מיחייב דאי הוה מסהיד מחייב ליה שבועה ודילמא לא היה מישתבע לשיקרא ומשלם עכ"ל: וכתבו התוס' פשיטא אם לא יגיד וכו' וא"ת ה"מ כשעבר על שבועתו כדכתיב ושמעה קול אלה וי"ל דה"ק קרא כשעובר בדבר שאם לא יגיד היה נושא עון אז יביא קרבן שבועה אבל בלא שבועה נמי איכא נשיאות עון כדמוכח במתני' דאחד דיני ממונות (לז:) כלומר דתנן התם שהיו אומרי' לעדים שמא תאמרו מה לנו ולצרה הזאת והלא כבר נאמר והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד וכו' והרי שם לא היו משביעים אותם ואפ"ה איכא נשיאות עון אם לא יגיד וכתבו התוס' עוד דוקא בב"ד דכשאומרים אין אנו יודעים להעיד שוב אינם יכולים להעיד דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והיינו אם לא יגיד דקרא אבל חוץ לב"ד אין לחוש כיון שיכול לחזור ולהגיד ול"נ דילפינן הכי מדכתיב אם לא יגיד ונשא עונו במקום שאילו היה מגיד היה מחייב ממון לאפוקי אם כבש עדותו חוץ לב"ד דאפילו היה מגיד שם לא היה מחייב ממון והכי אמר אביי בפ' שבועת העדות (לב.) לגבי קרבן שבועה. וכתב נ"י ומיהו הא דמחייבינן הכא בכובש עדותו היינו בדיני שמים אבל בדיני אדם לא ואפי' למאן דדאין דינא דגרמי לפי שאין אדם חייב להעיד לחבירו אלא ממדת גמילות חסדים כ"כ הרא"ה ז"ל עכ"ל. ומשמע דהיינו אפילו איכא תרי סהדי וכן משמע ממ"ש רבינו בסמוך ואם כבש עדותו וכו' ומשמע דקאי להיכא דאיכא תרי סהדי ויש לדקדק בדבריו אם זה כובש עדותו היאך היה אפשר לדונו בדיני אדם וי"ל כגון שאחר שאמר בב"ד שאינו יודע לו עדות ששוב אינו חוזר ומגיד חזר ואמר יודע אני ושוב אינו נאמן על העדות דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. ואילו היה מתחייב ממון היה נאמן על עצמו כשאומר יודע הייתי העדות וכבשתיו: וכתב רבי' כל מי שיודע עדות לחבירו לאפוקי יודע עדות לעכו"ם וכמ"ש בסמוך וראוי להעידו לאפוקי אם הוא קרוב או פסול דכיון דאפילו יגיד אינו מחייב ממון אינו בכלל נשיאות עון: ויש לחבירו תועלת בעדותו לאפוקי שאם אפילו שיעיד לא יחייבו ממון לזה כגון שלא הודה החוב בפניו וגם לא אמר אתם עדי אלא אמר בפניו אני חייב לזה מנה שאין מחייבין אותו לשלם ע"פ עדות זו כמו שיתבאר בסי' ל"ב וכיון דאפי' יגיד לא מחייב ממון ליכא נשיאות עון: כתב הרשב"א ח"א סימן תרנ"ז שאלת ראובן שרצה להחרים בב"ה שכל מי שיודע לו עדות שפרע לשמעון ש"ח פלוני מהו שיאמרו לו קרובי שמעון שיוציאם מן החרם כיון שאינם ראויים להעיד תשובה מחרים סתם ומה בכך שהרי אין הקרובים בכלל החרם מן הסתם דעדות אינה בקרובים וכיון שאינם בכלל למה יוציאם בפירוש עכ"ל וכך הם דברי הרא"ש בתשובה כלל ו' סימן כ"ו שכתב וז"ל שמעון אינו עבריין שהרי כשמטילין חרם להעיד על הכשרים חל החרם ולא על בעלי דבר אבל המרדכי כתב בפרק שבועת העדות בשם ראב"ן ובשם ריב"א הלוי שכשגוזרין החרם סתם על כל בר ישראל להעיד שהחרם חל אף על שאינם ראויים להעיד דלב ב"ד מתנה עליהם כדי לחקור האמת ולהתרחק מעונש שבועת שקר ונהי דלא מפקינן ממון על פי פסולים מכל מקום הם מחמיצים את הדין עכ"ל : כתב הרא"ש בתשובה כלל ז' סימן ז' ראובן שנתחייב לשמעון שבועה ושאל שמעון לדיינים שיחרימו בב"ה אם שום אדם יודע שעבר ראובן שבועה כדי שיפסילהו חלילה וחס לא תהא כזאת בישראל לבייש בן ברית ברבים ואף התובע החרם ראוי לנזיפה שמוציא קול ולעז עליו שהזכיר עליו שזה פיסול אלא אם יש לו עדים יביא ויעידו אבל לא נצוה להחרים לו עכ"ל וכתבה רבינו בסי' צ"ב: והרשב"א כתב שאלה מי שהוא חייב שבועת התורה לחבירו והתובע אומר שאין לב"ד לקבל שבועתו שחשוד הוא על השבועה ואמרו לו ב"ד שיביא עדים על כך ומצא עדים שיודעים ואינם רוצים להעיד אא"כ יחרימו סתם בב"ה כל מי שיודע עדות שהוא חשוד יבא ויעיד. תשובה החשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ועדים אלו שאינן רוצים להעיד גורמין איסור שימסרו ב"ד שבועה לחשוד ומפסידין ממונו של זה בכבישת עדותן ואם אינם מעידים לו חייבין בדיני שמים ואם אינם רוצים יכול התובע להשביע בב"ה כל מי שיודע עדות בכך יבא ויעידני עכ"ל: ב"ה ועיין מ"ש בסימן צ"ב ליישב תשובת הרא"ש עם תשובת הרשב"א: כתב הרשב"א ח"א סימן תרנ"ח שאלה אחר שהחרים בב"ה בפני העדים אם יוכל להשביעם תשובה לא מצינו שיוכל אדם להשביע עדיו אם יודעים לו עדות אלא שאם השביען וכפרו חייבים קרבן ומי שיודע עדות לחבירו אף ע"פ שלא השביעו חייב הוא להעידו אבל לקבל שבועה בע"כ זו לא שמענו אבל מ"מ הוי הם חייבים להגיד מחמת שהחרים זה כל מי שיודע לו שיבא ויעיד ולפיכך אם החרים פעם אחד ורצה להחרים פעם אחרת ולייחד עדיו אם רצו העדים לומר כבר החרמת כל מי שיודע לך עדות שיבא ויעיד אע"פ שלא ייחדתנו כיון ששמענו אין לך להחרים יותר שמכח החרם הראשון אנו חייבים להגיד לך אם ידענו לך עדות הרשות בידם עכ"ל: ומדברי כולם נלמד שאדם רשאי להחרים בבית הכנסת על כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד ולאפוקי ממה שכתוב בתוך תשובת הרשב"א סימן תת"ק אם רצה להשביעם בב"ה יאמר משביע אני עליכם פלוני ופלוני אבל שיחרימו בב"ד זה לא שמענו עכ"ל. ואפשר דהתם מדין תורה קאמר שלא שמענו אבל מפני תיקון העולם נוהגים להחרים: כתב הרשב"א בתשובה מי שתבע לתת לו רשות להחרים על כל מי שיודע לו עדות שיש לו להזים מקצת הראשונים גם לברר שלא היה שם תנאי הרי החרימו על מי שנודע לו עדות מן המכירה שיעיד ליום נועד ושוב אין להחרים שנית דחרם עדות זו אינו תורה כי על בעל העדים להטפל ולהביא עדיו כדאיתא במציעא אלא מנהג בעלמא ודי בחרם אחד עכ"ל: כתב ה"ר שלמה בר"ש בר צמח בתשובה ח"ג סימן ה' מה שנוהגים בארצות אדום להשביע העדים גם בעיני יפלא ואם ראיתי רבים ונכבדים נוהגים כן וגם אני מעיד כמוך שהריב"ש היה נוהג כן במקום הזה וא"ל שעל עדות שנמסרה בברצלונ"א היה אומר הר"ן אני רוצה שבועה בעדות זו ובאמת שאין זו שבועת העדות שנזכר בתורה ובדברי חז"ל דהתם בנשבע שאינו יודע עדות והוא יודע ונראה שאע"פ שאינם חייבים לישבע כשנשבעים להעיד אמת אינה שבועה שאינה צריכה דהא קי"ל דנשבעים לקיים את המצוה כדאיתא בנדרים (דף ח.) ותמורה (ג:) ועוד אני מוסיף שיכולין להשביע אם רואים שהעם מקילין בעדות שקר ואינם מקילין בשבועה (ג) ואני איני משביע העדים אא"כ תבע התובע ושתק העד כי הגדלים בארץ הזאת קשה להם במנהג האומה הזאת ובארץ אדום נהגו להשביע העדים כמנהג האומה ההיא לא שמותר ללכת בחוקותיהם אלא לפי מחשבת העדים שגדלו ביניהם וחשבוהו תורה עכ"ל ועיין בתשובת הריב"ש סימן ק"ע וקע"ו:

בד"א בדין שבין ישראל וכו' פרק בתרא דקמא (דף קיג) מכריז רבא ואיתימא רב הונא האי בר ישראל דידע סהדותא דעכו"ם ואזיל ומסהיד ליה בדינא דעכו"ם על ישראל חבריה משמתינן ליה מ"ט כיון דאינהו מפקי ממונא אפומא דחד ולא אמרן אלא חד אבל תרי לא: ופרש"י אפומא דחד. ונמצא שהפסידו שלא כדין ואי בתי דינין דעכו"ם לא מפקי ממונא אפומא דחד סהדא אלא שדו ליה אמומתא שרי לאסהודי ואיבעי לן אדם חשוב דסמכי עליה כבי תרי מפקי ממונא אפומיה ולא איבעי ליה לאסהודי או דילמא כיון דאדם חשוב הוא לא מצי משתמיט להו ומצי לאסהודי תיקו. וכתב הרא"ש זכרונו לברכה וכיון דלא איפשיטא אזיל ומסהיד נראה שסובר שתיקו זה כשאר תיקו דממון דהוי קולא לנתבע והעד הוא הנתבע וכיון דבשעה דקא מסהיד לא ברי לן דליסמך עליה כבי תרי מצי לאסהודי ודעת רבינו כדעת הרא"ש ז"ל ולכך סתם דבריו ולא חילק בין חשוב לשאינו חשוב וכתוב בהגהות מרדכי פרק ח' דקמא דמשמע מהאי סוגיא שאם העיד עד אחד באתרא דמפקי ממונא אפומא דחד סהדא לא קנסינן ליה לשלם ממון אלא משמתינן ליה בשביל דחציף (ה): כתב עוד שם ובפרק בתרא דקמא במרדכי נ"ל דתרי קרובים לא חשיבי אלא כחד דהא בדיניהם מוציאין ע"פ קרובים: וישראל התובע לעכו"ם וכולי כתב הרא"ש בפרק בתרא דקמא אבל ישראל התובע מעות מן העכו"ם ואמר פרעתי או כופר הכל יכול להעיד שהרי גם בדין ישראל היה פוטר עצמו בטענת פרעתי וכיון דבדיני ישראל יכול לפטור עצמו שרי לאסהודי מידי דהוה אתרי שיכולין להעיד וקרוב ללשון זה כתוב במרדכי במקומות הנזכר לעיל בשם ר"ת. ורבינו שכתב שגם בדיני ישראל העד המסייעו פוטרו נראה שנתכוון להוסיף אפילו שהעכו"ם מודה במקצת ועד אחד מסייעו דאע"ג דמודה במקצת בדיננו הוי מחוייב לישבע ועכו"ם אינו יכול משום דלא מהימני ליה ומשלם אפ"ה אם יש עד אחד המסייעו פוטרו משבועה בדיננו כמבואר בסימן ע"ה וסימן פ"ד והילכך שרי לאסהודי: וכתב אדוני אבי הרא"ש זכרונו לברכה וכו' כן כתב בפסקיו בפרק הנזכר:

ואינו חייב להעיד כלומר שאף על פי שחייב להעיד לישראל חבירו ה"מ כשתבעו אבל אם לא תבעו אינו חייב להעיד לו. ולמד כן רבינו מדתנן בפרק שבועת העדות (לה:) דכל שלא שמעו מפיו שאמר להם בואו והעידוני אינם חייבים קרבן וכיון דקי"ל דכל היכא דאיכא נשיאות עון בלא שבועה אז מתחייב קרבן שבועה מכלל דכל היכא דבנשבע לא מחייב קרבן שבועה כי לא נשבע ליכא נשיאות עון:

ואם כבש עדותו וכו' נתבאר:

ואם העד ת"ח וכו' בפרק שבועת העדות (ל:) אמר רבה בר רב הונא האי צורבא מרבנן דידע בסהדותא וזילא ביה מילתא למיזל לבי דינא דזוטר מיניה לאסהודי קמיה לא ליזיל ה"מ בממונא אבל באיסורא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' כ"מ שיש חילול השם אין חולקין כבוד לרב ופרש"י כגון אשה הבאה לפני חכם להתירה לינשא ותלמיד זה יודע שבעלה חי אין חכמה חשובה לנגד ה' כלומר דהא דאמרינן אבל באיסורא אין הכוונה שאם יודע בדבר עדות איסור בין שהעדות להתיר או לאסור אלא באיסור פירושו כשהעדו' לאסור והוכרח לפרשכן מדאמרי' כל מקום שיש בו חילול השם ואם הב"ד רוצים לאסור וזה יודע עדות להתיר אף על פי שיאסרו ליכא חילול השם וז"ש רבינו אבל בעדות שיש בו צד אפרושי מאיסורא וכתב רבינו ירוחם נ"ב ח"ב דבעדות דליכא איסורא אינו בא לב"ד הקטן ממנו אלא שולחין לו ומעיד בפני הב"ד או בפני שלוחם:

ואם הבעל דין אלם וכו' פרק המפקיד (לט:) ופ"ב דכתובות (דף כז.) מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאה אמר ליה פלוג לי בנכסי דאבא אמר ליה לא ידענא לך אתו לקמיה דרב חסדא א"ל זיל אייתי סהדי דאחוה את אמר ליה אית לי סהדי ומסתפו מיניה דגברא אלמא הוא א"ל לאידך זיל את אייתינהו א"ל דינא הכי המע"ה א"ל הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך השתא נמי אתו ומשקרי כלומר מפני יראתן של זה תרתי לא עבדי. וכתבו התוספות בהמפקיד וא"ת וכי כל אדם עשיר אלם יצטרך להביא עדים שאין התובעו אחיו כלומר דאם כן לא שבקת לוה חיי וי"ל דשאני הכא שאותו אמר שיש לו עדים ויראים להגיד א"ל רב חסדא שיעשה עמהם שיעידו. ומרי בר איסק א"ל סוף סוף השתא יעידו שקר מיראתי ויאמרו שאינו אחי או יאמרו שאינם יודעים אע"פ שיודעים ומשני תרתי לא עבדי חדא שישתקו וחדא שישקרו ויאמרו אין אנו יודעים או שיאמרו אינו אחיו ובפ"ב דכתובות כתבו נראה לר"י דמיירי שהביא עדים ואומרים אותו עדות שאתה שואל לא נאמר לך כלום עליו דרגלים לדבר שהוא אלם דאל"כ כל אדם יאמר לחברו שהוא גברא אלמא עכ"ל התוספות וכ"כ בהגהות מרדכי וכ"כ הרא"ש ז"ל אבל רש"י כתב זיל אנת אייתי סהדי דלאו אחיך הוא אותם עדים שיש לו לזה שבאו משם ומכירים מי הוא הביאם אתה ויעידו שאינו בן אביך או בקש עדים אחרים נראה מדבריו שלא היה נפטר עד שיעידו העדים כדבריו ולא סגי בשיאמרו אין אנו יודעין וכך כתוב בפי' נמוקי יוסף לפי זה אפשר לומר דאע"ג דאין רגלים לדבר כל היכא דאמר דמסתפו סהדי מיניה דגברא אלמא הוא אמרינן ליה זיל אייתינהו את וליכא למימר לא שבקת חיי שאין זה מוסר לבעל דין לבד אלא גם לבית דין אם מחזקו ליה באלמא ואיפשר שזה דעת הרמב"ם שכתב ספ"ג מהלכות עדות ואם ידעו בית דין שבעל דינו אלם וטען התובע שהעדים מתפחדים מבעל דינו שיבואו ויעידו לו הרי בית דין כופין את בעל דינו שיביא העדים לומר דתרתי בעינן שידעו בית דין שהוא אלם ושיטעון התובע שהעדים מתפחדים וליכא למימר א"כ לא שבקת חיין לאלמי דהכי דאיננא להו עד ישובו מדרכם ונמוקי יוסף כתב דליכא למימר לא שבקת חיין דשאני הכא שניכרים הדברים שזה טוען אמת וזה שקר שלא מצינו איש שיקרא למי שאינו אחיו אחי אתה והא רחוק הוא שלא ידע שיש לו אח ומש"ה בגברא אלמא בכה"ג הוה דאין ליה הכי ונראה מדבריו דדוקא היכא שיש רגלים לדבר שהאלם טוען שקר הוא דאמרינן ליה אייתי סהדי ואע"פ שלא אמרו העדים מה לנו ולצרה וכולי אבל היכא דאין רגלים שטוען שקר אע"פ שהעדים אמרו מה לנו ולצרה או כיוצא בזה אין מחייבין אותו להביא עדים ורבינו כתב דעת התוספות מאחר דהרא"ש סבר כן :

וצריך שיעידו העדים מעומד וכו' פרק שבועת העדות (ל:) אמר עולא עדים ד"ה בעמידה דכתיב ועמדו שני האנשים וכתבו התוספות דכתיב ועמדו שסמכו לב' אנשים ולא כתבו וב' אנשים אשר להם הריב יעמדו ושם כתב הרא"ש סברת י"א וסברתו וכתב הר"ן דאיכא מ"ד דאפי' בדיעבד אם העידו בישיבה אין עדותן עדות מדאמרינן בזבחים פ"ב (טז:) מה ליושב שכן פסול לעדות ומדקאמר פסול משמע אף דיעבד ולא מיחוור דהא אמרינן לקמן דת"ח מעיד מיושב ובשלמא אי כולהו אינשי בדיעבד עדותן עדות אלא דלכתחלה מצוה בעמידה מדכתיב ועמדו בתלמיד חכם אפילו לכתחלה מיושב דעשה דכבוד תורה עדיף אלא אי אמרת דבעלמא אפי' בדיעבד עדותן בטלה ת"ח היאך מושיבין אותו וכי מכשירין עדות פסול מפני כבוד תורה והרשב"א הביא ראיה לדין זה מדאמרינן במי שאחזו (עא.) בודקין אותו למשאות ולמתנות ולעדיות וגרסינן בירושלמי אר"ל זאת אומרת מעידין מיושב אלמא בדיעבד כשר. וכן כתבו ההגהות פכ"א מהלכות סנהדרין. והמרדכי כתב שרבינו מאיר וריב"א פסקו כן דבדיעבד עדותן עדות וכן הסכים במישרים נ"ב ח"ב וכתב רבינו אליעזר ברבי שמעון דעמידה דוקא לפני מומחין הוא משום דכתיב ועמדו שני האנשים וגו' לפני ה' והאידנא ליכא מומחין ומ"מ נהגו בישיבה בין עדים בין בעלי דין אפילו בגמר דין ע"כ במרדכי. ובמרדכי ישן מצאתי כתוב עוד ונראה דהא דאמרינן מצוה בבעלי דינין שיעמדו פי' כשעומדין אין רשאין לישב אבל ישבו קבודם אין צריכין לעמוד דלא כתיב ויעמוד כדאמרינןא בפרק אלו מגלחין (יט:) וההיא דשמעון בן שטח דאמר לבעל דין עמוד על רגליך ויעידו בךב פירוש אל תשה והיינו דקאמר עמוד על רגליך ולא אמר עמוד סתם כ"כ וה"ה לעדיםג דעדים כגמר דין דמו כדאמרינן בגמ': והרמב"ם ז"ל פכ"א מה' סנהדרין כתב וז"ל כבר נגו כל בתי דיני ישראל שאחר התלמוד בכל הישיבות מושיבין בעלי דינין ומושיבין העדים כדי לסלק המחלוקת שאין בנו כח להעמיד משפטי הדת על תלם עד כאן לשונו ומ"מ כתב רבינו ירוחם בשם סמ"ג דבגט אשה וכיוצא בו צריך ליזהר שיהיה מעומד והגהות כתבו דהיינו דוקא לכתחלה:

ומ"ש ואם העד ת"ח וכו' בפרק שבועת העדות (ל.) רב יימר הוה ידע ליה סהדותא למר זוטרא אתא לקמיה דאמימר אותבינהו לכולהו אמר ליה רב אשי לאמימר והאמר עולא עדים ד"ה בעמידה א"ל האי עשה והאי עשה עשה דכבוד תורה עדיף ופירש רש"י האי עשה ועמדו והאי עשה את ה' אלהיך תירא לרבות ת"ח: כתוב במישרים נ"ב ח"ב נחלקו הפוסקים על הדיינים שקבלו עדות כשהם עומדים והעיקר שכשרה בפ"ב דשבועות עכ"ל:

וצריך שיבינו הדיינים וכו' משנה ספ"ק דמכות (ו:) על פי שנים עדים שלא תהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן ובגמרא הנהו לעוזאי דאתו לקמיה דרבא אוקי רבא תורגמן בינייהו והיכי הוה עביד הכי והתנן שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן רבא מידע הוה ידע מאי דהוו אמרי אהדורי הוא דלא הוה ידע כלומר והעמיד מליץ להשיב להם מה שרבא חוקר אותם ופירש רש"י לעוזאי בעלי לשון אחרת שאין הדיינים מכירים בה :

ומאיימין על העדים וכו' משנה פרק זה בורר (כט.) כיצד בודקין את העדים היו מכניסים אותם ומאיימין עליהם ובגמרא היכי אמרינן להו אמר רב יהודה נשיאים ורוח וגשם אין איש מתהלל במתת שקר. א"ל רבא יכלי למימר שב שני הוה כפנא ואבב אומנא לא חליף אלא אמר רבא אמר להו מפץ וחרב וחץ שנון איש עונה ברעהו עד שקר אמר ליה רב אשי יכלי למימר שב שני הוה מותנא ואיניש בלא שניה לא שכיב אלא אמר רב אשי אמר לי נתן בר מר זוטרא סהדי שקרי אאוגרייהו זילי דכתיב והושיבו שני אנשים בני בליעל נגדו ויעידוהו לאמר ברך נבות אלהים ומלך ופי' רש"י נשיאים ורוח וגשם אין. בשביל מתהלל במתת שקר דהיינו מעידי שקר גשמים נעצרים. אמר רבא מאי איכפת להו אם לא ירדו אמרי בלבם משל הדיוט שב שני הוה כפנא ואבבא דמי שיודע האומנות לא עבר הרעב: מפץ וחרב וכו'. בעון עדות שקר דבר בא ויתייראו שלא ימותו: אאוגרייהו זילי. השוכרים אותם מבזים אותם וקלים הם בעיניהם: והושיבו שני אנשים בני בליעל. גבי נבות היזרעאלי כתיב שיועצי המלך היו יועצים לשוכרם והיו קורין אותם בני בליעל ומשמע דלא היה אומר להם אלא סהדי שקרי אאוגרייהו זילי. אבל רבינו כתב ומודיעין להם עונשו של מעיד שקר. גם במישרים נ"ב ח"ב כתב ומאיימין עליהם ואומרים להם סהדי שקרי אאוגרייהו זילי עכ"ל. נראה דתרתי בעינן שיאיימו עליהם ושיודיעום דסהדי שקרי אאוגרייהו זילי. גם הרמב"ם פי"ז מהלכות עדות כתב ומודיעים אותם כח עדות שקר ובושת המעיד בה בעולם הזה ובעולם הבא נראה דס"ל דלא אידחו מימרא דרב יהודה ורבא אלא לענין שלא יאיימו אותם ברע כללי כי יחשבו שינצלו אבל ברע פרטי שיגיע להם באותו עון מאיימין עליהם והיינו דאמר רב אשי סהדי שקרי אאוגרייהו זילי שהוא רע נוגע להם בפרט וה"ה לשאר רעות פרטיות שמאיימין עליהם:

(יב) ובודקין כל אחד לבדו וכו' משנה שם כיצד בודקין את העדים מכניסים אותם ומאיימין עליהם ומוציאים כל אדם לחוץ ומשיירין את הגדול שבהם ואומרים לו היאך אתה יודע שזה חייב לזה כלום אם אמר הוא אמר לי שחייב לו או איש פלוני אמר לי שחייב לו אינו כלום עד שיאמר בפנינו הודה שהוא חייב לו ואח"כ מכניסין את השני ובודקין אותו פרש"י הוא אמר לי. הלוה א"ל: לא אמר כלום. דעביד איניש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר:

ואפילו ת"ח וכו' עד לא ישמע לו ברייתא פרק שבועת העדות (דף לא.) ומפורש שם שהחלוקה הראשונה אסור מפני שמעיד שקר והחלוקה שנייה אסורה משום מדבר שקר תרחק שגורם לפסוק דין ע"פ שנים ואין כאן אלא עד אחד: ומ"ש ואפילו תלמיד כו' לפי שאמר בסמוך שכל שלא ראה שהלוה לו או שהודה בפניו לאו עדות הוא וא"כ אינו יכול להעיד אמר לא מיבעיא זה שאסור להעיד אלא אפילו תלמיד וכו' אסור: ומ"ש ואחר שבדקו וכו' סוף המשנה שכתבתי בסמוך:

ירושלמי רב כד הוה חזי מכוונין היה חקר הירושלמי הזה איתיה בפרק זה בורר ופירשו הרא"ש ז"ל בפסקיו בפרק הנזכר כמ"ש רבינו:

כתב רש"י שאין העדים יכולין וכולי בפרק מי שאחזו (ד' עא.) תניא אם לא יגיד פרט לאלם שאינו יכול להגיד ואמאי הא יכול להגיד מתוך הכתב ומתרצים שאני עדות דרחמנא אמר ע"פ שנים עדים מפיהם ולא מפי כתבם ואיתא נמי בספרי ע"פ שנים עדים מפיהם ולא מפי כתבם ובפרק ד' אחין נמי אמרינן ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם וכתבו התוס' בפרק שני דכתובות (כ.) ובפ"ג דבתרא ובפ"ג דיבמות (מ.) שרש"י כתב בפירוש החומש על פי שנים עדים פרט שלא ישלחו כתבם לב"ד. ור"י אומר ששמע מר"ת שנוהגים העדים לשלוח עדות בכתב ידם לב"ד והוי עדות והא דאמרינן מפיהם ולא מפי כתבם היינו דוקא באלם דלאו בר הגדה הוא אבל אדם שראוי להגדה מועיל כתב ידו כשזוכר העדות דכל הראוי לבילה וכו' והא דאמרינן פ"ב דכתובות כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה והוא שזוכרה מעצמו אבל אינו זוכרה לא ואי כר"ת יוציא כתב ידו בב"ד וי"ל דהב"ע בשאינו מוציא כתב ידו בב"ד ועיין בפסקי הרא"ש פ' ד' אחים: ומה שכתב רבינו וכן יראה מדברי הרמב"ם שכתב דין תורה שאין מקבלין עדות אלא מפי העדים וכו' דברי הרמב"ם הם בפ"ג מהלכות עדות ואפרשם בסמוך בע"ה. ודע דבפ"ט מהלכות עדות להרמב"ם כתוב בנוסחאותינו החרש כשוטה וכו' צריך להעיד בב"ד בפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו וא"כ ס"ל דשולחין עדותן לב"ד אבל רבינו סימן ל"ה כתב לשון הרמב"ם ולא כתב אלא צריך להעיד בב"ד בפיו וא"כ הרי מפורש דס"ל דאין שולחין עדותן לבית דין והיא הגירסא הנכונה שהיא מסכמת עם מה שכתב בפ"ג: אע"ג דעד אחד היכא שאחר מכחישו לאו כלום הוא אם הוא דבר שיכול להתברר נאמן מהרי"ק שורש א' ותוספות קידושין פרק האומר (סו: ד"ה שלח):

וכל זמן וכו' כך כתב הרא"ש פ"ב דכתובות ולמד כן מדאמרינן התם (ב:) א"ר חסדא ש"מ מדתנן גבי תלוליות אי זו היא ישנה ששים שנה וטעמא משום דאין אדם זוכרה האי סהדותא עד שתין שנין מידכר טפי לא מידכר ואסיקנא ולא היא התם הוא דלא רמיא עליה אבל הכא כיון דרמי עליה אפילו טובא נמי ופרש"י אבל הכא שעשאוהו עד בדבר אפילו טובא נמי סמכינן אסהדותיה אי מסהיד עכ"ל. נראה מדבריו דדוקא היכא שעשאוהו עד בדבר הוא דרמי עליה ומדכר אחר כמה שנים אבל אם לא עשאוהו עד בדבר לא רמיא עליה טפי מתלוליות ועד שתין שנין מידכר טפי לא מידכר וטעמא דמסתבר הוא אלא שלא ראיתי מי שכתב כן ואיפשר לומר דלענין דינא לא סליק הכי משום דהתם הכי תנן אי זו היא ישנה ס' שנה דר"מ ר' יהודה אומר ישנה שאין אדם זוכרה הרי דלרבי יהודה אפילו מילתא דלא רמיא עליה אפילו אחר כמה שני מידכר ור"מ ורבי יהודה הלכה כר"י ורב חסדא הוא דבעי לאסוקי אליבא דר"מ דעד שתין שנין מידכר וכו' ודחינן דאפילו לר"מ שאני ליה בין מילתא דרמיא עליה למילתא דלא רמיא עליה אבל לדידן דקי"ל כרבי יהודה בין רמיא עליה בין לא רמיא לעולם מידכר: ומ"ש ואפילו אינו נזכר וכו' שם ת"ר כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו אחר כמה שנים ופרש"י והרי"ף והרא"ש ז"ל כמו שכתב רבינו ורבינו האי פירש פירוש אחר תבאר בסימן (לט) כי אע"פ שחלקו על פירושו הדין דין אמת והרמב"ם ספ"ח מהל' עדות כתב אחד הכותב עדותו על השטר או שנמצא כתוב על פנקסו בכתב פלוני העיד אותי עליו וכו' אם זכר מעצמו וכו' והוא מפרש כפירוש רבינו אלא דס"ל ז"ל שאם אין העדים זוכרים עדותם ואין כתב ידם יוצא ממקום אחר ואין שם עידי קיום אין דנין ע"פ השטר ולדידיה לישנא דברייתא דייקא דקתני כותב אדם עדותו על השטר דהיינו שטר ממש ובשאין כתב ידו יוצא ממקום אחר ואין עדים מצויים לקיימו וה"ה אם נמצא כתוב בפנקסו ונזכר שמעיד אפילו אחר כמה שנים וכו' והרי"ף בפרק ד' אחין כתב דהא ברייתא בדאיתא לסהדותא תחות ידי עדים ומש"ה בעינן שיזכור דכמי שלא העידו עד השתא דמיא דהא אי בעו כבשיה לשטרא ולא מסהדי ומהאי טעמא נמי אמרינן בפרק ד' אחין (לא:) דמש"ה לא תקנו זמן בקידושין דאי מנחיה ליה גבי עדים דילמא חזו בכתבא ואתו ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם כלומר משום דעדיין העדות תחת ידי העדים אבל אם אין העדות תחת ידם נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ומהאי טעמא מקיימין לשטרא מחתימות ידי סהדי ולא איכפת לן אי מידכרי לסהדותא או לא מידכרי: וכתב נמוקי יוסף שהקשה על הרי"ף אמאי לא מקרעינן כמה שטרי שהעדים חתומים ואינם מספיקים ליתנו לבעל דבר עד ששוכחים עיקר הדבר וי"ל דשאני הכא דכיון דשטר קידושין לא חזי למיתביה לבעל דבר להיות בידו לראיה לא חשיב שטר ראיה כלל אלא דהוי שטר הקנאה בעלמא להתקדש בו וכן כתב הרמב"ן ז"ל בספר הזכות עד כאן לשונו ותמיהא לי מילתא דמשמע דאין חילוק בין שטר לשטרא כלל שהרי כתב ומהאי טעמא מקיימין לשטרא בחתימות ידי סהדי וכולי אלמא דאי הוה תחות ידי סהדי לא הוה מקיימינן ליה אי לא דכירי וצ"ע. והרא"ש דחה דברי הרי"ף כמו שאכתוב בסמוך: ומיהו דוקא כשיוכר הדברים וכולי שם על ברייתא שכתבו בסמוך אמר רב הונא והוא שזוכרה מעצמו ורבי יוחנן אמר אף על פי שאין זוכרה מעצמו ופרש"י שזוכרה מעצמו. בלא ראיית השטר נזכר קצת עדות מאליו. אע"פ שאין זוכרה מעצמו אלא לאחר שראה השטר נתן בלבו ונזכר שלא נשתכח ממנו כל כך שכשמזכירין לו נזכר אבל אינו נזכר לגמרי לא דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם והתוספות כתבו אף ע"פ שאין זוכרה מעצמו אבל על ידי השטר זוכרה אבל אם אין זוכרה כלל לא דמפיהם ולא מפי כתבם כדאמרינן בפרק ד' אחין גבי מפני מה לא תקנו זמן בקידושין דקאמר לינחיה גבי עדים אי דכירי ליתו וליסהדו ואי לא זימנין דחזו מכתבא ואתו ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם וא"ת ה"נ אמאי לא אסרינן לכתוב עדות על השטר שמא ישכח לגמרי ואתי ומסהיד מכתבא כדחיישינן התם. וי"ל דהתם ודאי חשו חכמים לפי שב"ד מוסרין לו השטר ויסבור שלכך מסרוהו לו שיעיד אפילו לא יזכור אבל הכא שמעצמו כותב עדותו על השטר לא חשו חכמים לכך וא"ת ואמאי לא מצי חזו בכתבא ולאסהודי הא תנן בפרק גט פשוט (דף קסח.) מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו (עדים) ובא לבית דין ועושין לו קיומו וכן בהגוזל קמא (דף צח:) גבי שורף שטרותיו של חבירו פטור מדיני אדם וכו' ה"ד אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה כתוב בשטרא ניכתוב ליה שטרא אחרינא אלמא לא חשבינן ליה מפיהם ולא מפי כתבם. וי"ל דבפרק ד' אחין חיישינן דילמא אתו ומסהדי בסתם כאילו זוכרים העדות אבל ודאי אם היו מעידים שכך ראו בחתימתן הא לא חשיב מפיהם ולא מפי כתבם דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד והוי כאילו מעידין ראינו עדות שנחקרה בב"ד עכ"ל התוספות ומדברי הרמב"ם שכתב פ"ג מהלכות עדות דין תורה שאינן מקבלין עדות וכו' וכתבו רבינו בסמוך למדתי תירוץ אחר בקושיא אחרונה שהקשו בתוספות והא דההיא דפרק ד' אחין שהוא דיני נפשות אוקמוה אדין תורה דמפיהם ולא מפי כתבם וה"ה לדיני מכות קנסות וגזילות דלא שייך בהו נעילת דלת אבל ההיא דגט פשוט והגוזל דדיני ממונות נינהו אקילו בהו רבנן כדי שלא תנעול דלת בפני לווין אבל ק"ל עליו דאמרינן בכמה דוכתי דקיום שטרות דרבנן אלא דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא בעי קיום וצ"ע. וכבר כתבתי בסמוך שדעת הרי"ף דההיא דפ' ד' אחין בדנפיק מתותי ידי סהדי מש"ה לא הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד א"כ ההיא דגט פשוט ודהגוזל דכבר נפק מתותי ידי סהדי הו"ל כאילו נחקרה עדותן בב"ד ויכולין להעיד ראינו עדות שנחקרה בב"ד והרא"ש בפרק ד' אחין כתב ורי"ף ז"ל כתב בסגנון אחר ומה שכתבתי דברי התוספות עיקר ואין להשיב עד כאן לשונו. והקשו עוד בתוספות דאפי' אינו זוכרה מה בכך יביא שטרו בב"ד ותירץ ר"י דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטר א"נ אפילו לא בעינן דעת שניהם הב"ע בשאינו כתוב כסדר השטר אלא זכרון דברים בעלמא . ובענין פלוגתא דרב הונא ורבי יוחנן קיימא לן כרבי יוחנן דהא אפילו לגבי רב דרביה דרב הונא הוא קי"ל כרבי יוחנן ועוד מדמסיק רבא דינא אליביה וכמו שאכתוב בסמוך אלמא ס"ל דכוותיה קי"ל וזהו שכתב רבינו ושאר הפוסקים דבזוכר ע"י הכתב סגי: וכתבו התוס' דבירושלמי מפרש סוגיא זו בע"א דקאמר התם רב הונא כרבי ורבי יוחנן כרבנן פי' כשהעדים באים לקיים חתימתן אם זוכרים המלוה בלא שטר אפילו לרבי אין צריך לצרף עמהם אחד (מן השוק) דעל מנה שבשטר הם מעידים. וכשאין זוכרין המלוה (אפילו) על ידי השטר אפי' רבנן מודו דצריכין לצרף דע"כ אין מעידין אלא על כתב ידן וכי פליגי היינו כשזוכרים המלוה על ידי השטר דלרבנן חשיב זכירה ועל מנה הם מעידים ולרבי לא חשיב זכירה ומדמשמע הכא דלכ"ע כל שלא נזכר ע"י השטר אינו יכול להעיד למד הרמב"ם מה שכתב בפ"ח מהלכות עדות מי שחתם על השטר ובא להעיד על כתב ידו וכו' עד אבל אם לא נזכר לא יעיד הואיל והדבר כן וכו' עד הואיל ואפשר לקיימו שלא מפיהם. ורבינו ירוחם כתב פירוש זה של תוספות נ"ב ח"ב וגם רבינו כתב דין זה בשם הרמב"ם סימן מ"ו:

וכן אם נזכר לדבר על ידי אחר וכו' שם אמר רבא ש"מ מדרבי יוחנן כלומר דאמר דעל ידי זכירת הכתב יכול להעיד הני בי תרי דידעי סהדותא ואנשי חד מינייהו חד מידכר לחבריה. איבעיא להו עצמו מאי רב חביבא אמר אפילו עצמו רב אשי אמר עצמו לא והלכתא עצמו לא ואי צורבא מרבנן הוא אפילו עצמו כי הא דרב אשי הוה ידע ליה סהדותא לרב כהנא אמר ליה מי דכיר מר א"ל לא ולאו הכי והכי הוה עובדא א"ל לא ידענא לסוף אידכר רב אשי אזל אסהיד ליה חזייה (לר"כ) דהוה מחסם א"ל מי סברת דעלך קא סמיכנא אנא הוא דרמאי אנפשאי ואדכראי. ופירש"י לעצמו מאי. אם בעל דין עצמו מזכירו עד שנזכר מאי. ואם צורבא מרבנן הוא העד אפילו עצמו של בעל דין דצורבא מרבנן אי לאו דכי רמי אנפשיה מידכר שפיר לא היה סמיך אספיקא למיקם ואסהודי. מחסם מגמגם תמה על רב אשי שהעיד בדבר. והרמב"ם כתב אם הבעל דין ת"ח וכו'. בפ"ח מהל' עדות ובנוסחאות שלנו כתוב בהרמב"ם ז"ל לפיכך אם היה התובע ת"ח והזכיר התובע הזה את העד וכו' ורבינו איפשר ששינה וכתב בע"ד לומר דה"ה ביודע עדות לנתבע דמ"ש. והרמב"ם מפרש ואי צורבא מרבנן הוא הבעל דין כתבו ההגהות דלהרמב"ם יש לפרש שהיה רב כהנא מגמגם אם כך היה המעשה כלומר שלא יסמוך על שהזכירו וכן השיב לו שלא סמך על הזכרתו אבל אם לא היה מגמגם בדבר מאחר שהיה רב כהנא ת"ח היה רב אשי יכול להעיד אף ע"פ שלא נזכר מעצמו ומסיק מי סברת דעלך קא סמיכנא וכו' ואיני יכול ליישב דבריהם דכיון דרב כהנא היה ת"ח למה היה מגמגם שלא יסמוך על שהזכירו הא להרמב"ם צורבא מרבנן יודע שאילו לא זכר את הדבר לא היה מעיד והיאך היה חושש לרב אשי ועל דעת הרמב"ם ק"ל דבשלמא לרש"י כיון שהעד ת"ח יודע שאם אינו נזכר אינו יכול להעיד אבל אם העד אינו ת"ח אע"פ שהתובע ת"ח מאן לימא לן דרמא אנפשיה ואידכר דילמא על דברי התובע סמך ומ"מ נ"ל דלהרמב"ם ז"ל כ"ש אם העד ת"ח שיכול להעיד. וכתבו עוד ההגהות שרבי אבי"ה פי' כרש"י וכתב דה"ה אדם ירא שמים וכשר עכ"ל. ול"נ לי שאם אמרו בת"ח דגמר דינא לא אמרו בירא שמים וכשר שלא גמר דינא וסבר דאע"ג דלא מידכר מצי לאסהודי ול"נ דע"כ לא שקלינן וטרינן בגמרא לעצמו מאי אלא בליתיה לעד קמן דנישייליה א"נ איתיה ולא ידע אי אידכר או סמיך אמאי דאדכריה תובע אבל אי איתיה קמן ואמר אנא רמאי לנפשאי ואידכראי מהימן דכיון דכשר לעדות הוא בהא נמי מהימנינן ליה:

(יט) אין מקבלין את העדות אלא בפני בע"ד וכו' פ' בתרא דב"ק (דף קי"ב.) בר חמוה דרבי ירמיה טרק גלא באפיה דר' ירמיה אתא לקמיה דר' אבין אמר שלו הוא תובע (א"ל) יהא מייתינא סהדי דאחזקי בה בחיי אבוה א"ל וכי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ופרש"י בר חמוה דר' ירמיה. קטן הוה: טרק גלא. דלת פתוחה בבית אביו סגר ולא הניחו ליכנס לפי שהיה רוצה רבי ירמיה להחזיק בה: דאחזקי בה בחיי אבוה. והיה טוען שאביו מכרה או נתנה לו: שלא בפני בע"ד. והאי קטן כמאן דליתיה דמי עכ"ל. ואותביה אהא מדאמר רב יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא מוציאין אותו מידו מיד ואסיקנא דה"מ היכא דלית לית חזקה דאבוה אבל היכא דאית ליה חזקה דאבוה אין מוציאין אותו מידו וכתבו התוספות דמשמע דהיינו אפילו היה רבי ירמיה מוחזק בבית מדלא מפליג התם בעל השדה מוחזק בשדה הכא רבי ירמיה לא היה מוחזק משמע דלא תלי בהכי מידי אלא במה דאית ליה חזקה מאבוה אפילו היה ר' ירמיה מוחזק בבית ובהגהות מרדכי כתב סברא זו וכתב עוד אמנם ריב"א פירש דוקא טרק גלא שהחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו מעכשיו אינו יכול רבי ירמיה להוציאו מידו אלא בעידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפניו אבל אם היה ר' ירמיה דר באותו בית וזה היה תבעו בב"ד שיצא מביתו לא היינו מוציאין ר' ירמיה ע"י תביעתו של זה אע"ג דקי"ל מעולם דבית זה (היה) בחזקת אבוה משום דר' ירמיה עכשיו א"צ להביא עדים שהרי הוא אינו מערער אלא מוחזק בבית וזה מערער עליו ולכשיהיה גדול ויתבענו לדין אז יביא עדים שהחזיק בחיי אביו מחבור מורי ה"ר אפרים עכ"ל: (ב"ה) ולזה הסכים הרשב"א בחידושיו וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות מלוה: ודברי רש"י נוטים לזה שכתב לפי שהיה רוצה ר' ירמיה להחזיק בה משמע דאילו כבר החזיק רבי ירמיה לא הוה מפקינן לה מיניה ולפי זה הא דקאמר מייתינא סהדי דאחזקי בה בחיי אבוה היינו בכסף או בשטר או בחזקה אבל השתא אינו מוחזק בה ובהג"ה אשירי כתוב בשם ר"ת כדעת ריב"א וכתב דבהכי אתי שפיר הא דמשמע בפרק חזקת (לב:) גבי רבא בר שרשום דמשמע התם דאי הוה טען לקוחה היא בידי הוה מהימן אע"פ שהיה צריך להביא עדים על כך ויתומים קטנים היו אלמא כיון דמוחזק בה באותה שעה מקבלין עדים להחזיקה בידו. ונ"ל שבזה חלוק על ריב"א דלריב"א אילו היה ר' ירמיה מוחזק בה השתא לא היה צריך רבי ירמיה להביא עדים עד שיגדיל ויתבענו לדין. ולר"ת צריך מיד להביא עדים ולדעת התוספות הא דמשמע בפרק חזקת דאי טעין לקוחה בידי מהימן לגבי קטנים היינו היכא דבחיי אביהם אכלה שני חזקה וכן פי' רשב"ם: כתב בעל התרומות בשער י"ד ח"א אם גזל אביו חייבים לשלם וגובים אף מיתומים קטנים דקי"ל כרבנן דפליגי אסומכוס בהגוזל (קיב.) ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלים עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל: מצאתי כתוב בשטה אחת דצואת אביהם מקבלי' עדותן על הקטנים משום דאלמוה רבנן כדי שלא תטרף דעתו עליו וכתב נ"י שכתב הריטב"א בשם רבו הא דאמרינן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי היינו בדבר שאינו ברור ויש בו חשש אבל בדבר ברור שאין בו חשש כגון דצוה אבי הקטן ואמר תנו מנה לפלוני מקבלים עדים שצוה כך ונזקקין דליכא למיחש למידי וכן לכל כיוצא בזה שהוא ברור על פי העדים בלא שום חשש מקבלים עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל. ובפרק אלמנה ניזונית כתב הרי"ף אמר רבא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נזקקין וכתב הר"ן בשם הרמב"ן דמדאמרינן אמר תנו נזקקין מקבלין עדים הללו בפני אפטרופא דכל עדי צואה מילי דיתומים נינהו וליכא בהו משום אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אבל הראב"ד העמידן במוסר דבריו לבית דין או שכתבו עדותן בשטר ואינו במשמע ועוד היאך כתבו עדות צואה בשטר מחיים ואם כתבו לאחר מיתה אף בשטר אין מקבלים עדות דבשעת חתימה הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד וזו בב"ד נמי אין מקבלין אותה וכן מה שאומר בשחייב מודה פי' הרב ז"ל בשהודה בבית דין ומודה אני בזה משום דמילתא דאבוהון הוא וכן לכתובת אשה משום חינא מקבלים עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל גבי מוכרת שלא בב"ד כתב דאלמנה מקבלים עדים אפילו על יתומים קטנים תשלום דינים אלו כתבן רבינו בסימן ק"י:

ואם קבלו העדות שלא בפני בעל דין וכו' בפ"ב דכתובות ובפ"ב דב"ק כתב המרדכי דמדאמרינן בפ"ב דכתובות (כ.) בהזמה שלא בפני העדים נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי אומר ראבי"ה שאם קבלו הדיינים עדות שלא בפני בעל דין בדיעבד הוי עדות כדאמרינן דהכחשה מיהא הויא וריב"א כתב דלא הוי עדות לדון על פיהם דהא אפילו בדיעבד אמרינן דלא הויא הזמה שלא בפני העדים משום דהזמה חובת העדים היא והכחשה שאני שאינה חובת עדים אלא חובת בעל דין והרי הוא שם ויש דוחין דכל ענייני הזמה חידוש הוא ולא גמרינן מיניה. וראב"ן כתב דמדמכשרינן קבלת אונס שלא בפני בע"ד כמו שיתבאר בסמוך ש"מ דבלא אונס כשר בדיעבד דאי פסול ע"י אונס נמי מיפסל ע"כ וכן כתוב במישרים נ"ב ח"ה בשם גדולי האחרונים ונ"י כתב בפרק בתרא דב"ק וכיון דקי"ל דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אם עברו וקבלו לא עשו (ולא) כלום דהו"ל טועים בדבר משנה דקי"ל דחוזר עכ"ל והרא"ש בפסקיו וגם בתשובה סוף כלל מ"א לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו בדיעבד פסול ואחריו נמשך רבינו וטענת ראב"ן אינה טענה דהא מדרבנן היא וקרא אסמכתא בעלמא והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין והיכא דליכא אונס וקבלו אפילו דיעבד לאו כלום הוא וכ"כ ה"ר דוראן בשם הרשב"א וכן כתב הריב"ש בתשובה סימן ק"ח אם קבלו עדים שלא בפני בעל דין אין דנין על פיהם וכן הוא בירושלמי וכן כתב הרשב"א והרמ"ה עד כאן לשונו (ט): (ב"ה וכ"נ מדקדוק דברי הרמב"ם שכתב בפ"ג גם בדיני ממונות אין מקבלין אלא בפני בעל דין ומדקתני גם בדיני ממונות משמע שדיני ממונות שוין לדיני נפשות וכשם שבדיני נפשות אם קבלו עדות שלא בפניו אין דנין על פיו ה"ה לדיני ממונות ולענין הלכה מאחר שהירושלמי סובר שלא בפני בעל דין אין דנין על פיו אין להרהר בדבר דבסתם לא משוינן פלוגתא בין הירושלמי לתלמודא דידן וכ"ש במקום דכל הני רבוותא סברי הכי: כתב הרשב"א בתשובה אפילו במקום שצריך בפניו אפוטרופוס שלא כמוהו וכתבתיה בסימן שפ"ח:

היו העדים חולים וכו' פרק בתרא דב"ק (שם) א"ר אסי אמר רבי שבתאי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין תהי בה ר"י וכי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד קיבלה מיניה ר"י בריבי חנינא כגון שהיה חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא אמר רב יהודה אמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אמר מר עוקבא לדידי מיפרשא לי מיניה דמר שמואל כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא אבל לא פתחו ליה בדיניה מצי אמר (אנא) לב"ד הגדול אזלינא. ופרש"י חולים. מסוכנים למות ואם לא עכשיו אימתי. ובתוספות ושלחו לו ולא בא אומר ר"י דמשמע דבעינן שלחו לו ולא בא בהדי שהיו עדיו חולים או שמבקשים לילך למ"ה מדלא קאמר או שלחו כדקאמר או שהיו עדיו חולים או שהיו וכו' ומיהו בסמוך משמע דבעי למימר או ושלחו לו דקאמר כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא משמע דמשום האי מילתא לחודא דשלחו ליה ולא אתא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ויש לדחות דשאני התם דפתחו ליה בדיניה ודין גדול הוא זה וצ"ע בספרים ישנים ובפר"ח ובספר ישן נמצא כתוב ושלחו לו עכ"ל: והמרדכי כתב כגון שהיה הוא חולה וכו' בכולהו גרסינן או אבל גבי ושלחו לו ל"ג או ופר"י מכאן משמע מדלא גרסינן או דבשלחו ליה גרידא אין מקבלין ובפי' ר"ח משמע שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עד שיהא הוא חולה או עדיו חולים ופתחו ליה בדינא ושלחו לו ולא בא דכל שלשתן בעינן עכ"ל ונראה דסובר המרדכי דשמואל מוסיף אדרבי יוסי בר חנינא דלרבי יוסי בר חנינא אע"ג דלא פתחו בדיניה בהוא חולה וכו' סגי ורב יהודה אמר שמואל בא להוסיף דבעינן נמי פתחו ליה בדיניה בהדי עדיו חולים וס"ל דהלכה כשמואל לגבי רבי יוסי בר חנינא. ובעל העיטור כתב ומסתברא הא דשמואל אשלחו לו ולא בא קאי ולא פליגי אהדדי ומודה שמואל כשהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו מבקשים וכו' וה"ה לעדים שאין יודעים לחתום או שזה במקום רחוק וזה במקום רחוק וצריך לצרף עדותן וכן דעת הגאונים ורבי' יעקב אבל כולן בעיר אחת אין מקבלין עדותן אלא בפני בעל דין ואיכא מ"ד דוקא עדות בלא קנין אבל בקנין מקבלין ולא מסתברא (עכ"ל): והרא"ש כתב מדלא קאמר או שלחו לו כדקאמר באידך או מכלל דשלחו לו קאי אכולהו דאין מקבלין לעולם אלא אם כן הודיעוהו. ויש מפרשים דקאי דוקא אבקשו עדיו לילך למ"ה שיש שהות לשלוח לו ולהודיעו אבל אם היה חולה או עדיו חולים אין אדם שליט ברוחו ואין צריך להודיעו עכ"ל ונ"י כתב פירוש זה בלשון אחר וז"ל מדלא קאמר או שלחו לו דקדקו התוספות דקאי אדסליק מיניה שאם היו עדיו מבקשים לילך צריך להודיע לו שיבא קודם שיקבלו כיון שיש שהות ואם לא בא מקבלין עדותן שלא בפניו ואין סברא לומר דקאי נמי אהוא חולה או עדיו חולים דכיון שהדבר נחוץ ודאי מקבלין העדים ואין צריך לשלוח לו דאם לא עכשיו אימתי דסתם חולים לסכנה חיישינן להו עכ"ל ולפי פי' זה איפשר לומר דה"ה אם היה במקום רחוק והיו עדיו מבקשים לילך למ"ה דא"א להמתין עד שישלחו לו דבין כך ובין כך ילכו העדים וכן כתב המרדכי בשם ראב"ן שאם אינו בעיר ואין שהות לשלוח אחריו מקבלין עכ"ל. גם רבינו ירוחם נ"ב ח"א כתב כן לפי פי' זה. וכתב רבינו שהרא"ש הסכים לשיטת התוספות שכך כתב וכן אם הוא חולה וכו' אין מקבלין אא"כ שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע אבל אם אינו פושע אין מקבלין בשום ענין דמזל דידיה גרם וכן מסתבר דמדקאמר ושלחו לו משמע דאכולהו קאי גם בתשובותיו כלל מ"א סי"ו כתב אבל אם היה חולה או עדיו חולים ושלחו לו ולא בא כיון דאיכא הפסד לתובע והתרו בנתבע ולא בא הפקיע ממונו ושויוה להאי עדות שלא בפניו עדות עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם נ"ב ח"א ומשמע שאם אינו בעיר אע"פ שאין שהות לשלוח אחריו לא מקבלין דהא תרי בעינן הפסד התובע והתרו בנתבע והכא הרי לא התרו בנתבע: והרשב"א כתב בתשובה דכל כי הא שאין בעל דין בעיר למה נמתין ומ"ש היה חולה שמקבלין שלא בפניו וכן כשהיו העדים רדופין ללכת למדינת הים שמקבלין ואע"ג דלא שלחו ליה וכדפריש הראב"ד והוא הנכון לפי דעתי עכ"ל (י) וכתב במישרים נ"ב ח"א כתב הרמב"ם בהלכות עדות פ"ג אם היה בעל דין חולה או עדיו רוצים לילך למ"ה ושלחו לבעל דין ולא בא נראה מלשונו שחלה תובע וגם נראה שצריך בכולן שלחו לו וכו' עכ"ל ולא ידענא מהיכא דייק שהרי הרמב"ם תפס לשון הגמרא דקתני ושלחו לו ואין בדבריו הכרע גם בע"ד הוא שם משותף לתובע ונתבע וא"כ אין להכריע שחלה תובע טפי מנתבע. (ב"ה) ואדרבה איכא למימר דטפי משמע דבנתבע חולה מיירי שיש לחוש שמא ימות ויפלו נכסיו לפני קטנים שאינם יכולים לקבל עדות אפי' בפניהם דכיון שהעיכוב בא מחמת הנתבע מקבלים עדות שלא בפניו אבל אם התובע חולה מאי איכפת לן אם ימות אחר מיתתו יקבלו עד בפני הנתבע: וכתב ריב"א אבל אם היה הנתבע חולה וכו' עד כי מזל רע שלו גרם וכו' שם במרדכי ובפסקי הרא"ש:

וכתב הראב"ד ואפילו אומר התובע וכולי כך כתב הרא"ש שם בפסקיו וכתב שכן משמע מתוך פירוש ריב"א: וכן אם פתחו לו בדינא וכולי כבר כתבתי בסמוך דאיתא בפרק בתרא דבבא קמא אמר רב יהודה אמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אמר מר עוקבא לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו לו ולא אתא אבל לא פתחו ליה בדינא מצי אמר אנא לב"ד הגדול קאזלינא אי הכי כי פתחו ליה נמי מצי אמר לבית דין הגדול אזלינא אמר רבינא כגון דנקט דיסקא מבית דין הגדול ופרש"י כגון דנקיט בעל דין חבירו דיסקא אגרת מבית דין הגדול ששלחו לבית דין (של כאן) לכופו וכתב הרא"ש בפסקיו כגון דפתחו ליה בדיניה פירוש שכבר טענו לפני הדיינים ואחר כך הביא התובע עידיו ושלחו בית דין לנתבע שיבא וישמע עידי התובע ולא בא דמילתא דפשיטא שמקבלין כיון שהודיעוהו הדיינים (ולא בא) דברצונו לא יבא לשמוע העדות ולא פליג שמואל בהא ארבי יוחנן דרבי יוחנן קמיירי בדלא פתחו בדיניה אלא שהיה הוא חולה וכולי אבל לא פתחו ליה בדיניה מצי אמר לבית דין הגדול קא אתינא פירוש יאמר איני רוצה שתקבלו עדות עד שאבא לדין א"ה כי פתחו ליה בדיניה (כו') עכ"ל והשמיט הרא"ש הא דאמר רבינא כגון דנקיט דיסקא והרי"ף והרמב"ם השמיטו מימרא זו דפתחו ליה בדיניה ונ"ל דטעמא משום דס"ל דפליג ארבי יוחנן דאמר לעיל שאם היה הוא חולה או עדיו חולים או מבקשים לילך למ"ה ומשמע דוקא בהנך אבל בפתחו לו לא והלכה כרבי יוחנן לגבי שמואל. (ב"ה) (וכ"ש הכא דר"י בר חנינא פליג אדשמואל) ודעת רבינו כהרא"ש דס"ל דלא פליג שמואל ארבי יוחנן ורבינו ירוחם כתב נ"ב ח"א ואם התחילו לטעון לפני הדיינים והביא עדים התובע ולא בא כששלחו בעבורו לקבל עדות מקבלין עדות שלא בפניו ואי לא פתחו בדיניה אין מקבלין אלא אם היה הוא חולה או עידיו חולים ומצי למימר איני רוצה שתקבלו עדותו עד שאבא לדין ואין מקבלי אלא בפניו ואפילו פתחו בדיניה ואם בית דין לקחו שטרו מבית דין הגדול שיכופו אותו לדין שוב אינו יכול לומר לבית דין הגדול אזילנא ומקבלין שלא בפניו ומוכח משם שאם לקחו שטר מקבלין שלא בפניו אפילו לא פתחו ליה בדיניה מאחר ששלחו לו ולא בא עד כאן לשונו: עוד כתב אם ירצה ראובן יתבענו לשמעון לדין ויאמרו בית דין לשמעון אם חפץ ללכת למקום העדים ויעידו בפניו אם יחפוץ ואם לא יקבלו שלא בפניו וישלחו הב"ד כי קבלו העדות ולא יאכל הלה וחדי עד כאן לשונו: (%כא וכן כתב רי"ו). וכתב הרשב"א בתשובה וז"ל בכהאי גוונא ודאי נראה שמקבלין עדים שלא בפני בעל דין אפילו בממון דהוה ליה כההיא דהגוזל כגון שהיה הוא חולה וכולי ופירש הראב"ד או שלחו לו אלמא כל שיש לחוש מקבלין ומשם הגאונים אמרו דהוא הדין כשהעדים אינם במקום א' אלא זה במקום אחד וזה במקום אחר וצריך לצרף עדותן וכן דעת ר"ת ובעל העיטור וכ"ש זה שהוצרך לטרוח ולחזור אחר העדים ולא גרע מהיו רדופים ללכת למדינת הים ועוד שמא עד שלא יעידו בפני האשה ילכו להם ולא ימצאם ועוד שהרי העדים אלו שאינם במקום האשה הרי הם כרדופים ללכת למ"ה ועוד שאלו העדים יראים להראות עם האשה וקרוביה אולי יעשו להם כמו שעשו לאחרים וסיים וכתב ולא עוד אלא שנראה שכל שאין בעל דין מצוי כאן משמע דמקבלין שלא אמרו אין מקבלין אלא בזמן שהבעל דין כאן וכן כ"כ מהירושלמי דגרסינן התם רבי ירמיה הוה ליה דין עם חד בר נש קבלון סהדי שלא באנפוי דרבי ירמיה וכו' דחק רב הונא ואשכח רבי ירמיה יתיב ומצטער איפשר מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואפילו עמהם באותה שעה ע"כ אלמא לא היה תמה רבי ירמיה אילו לא היה מצוי כאן דבכי הא מודה שמקבלין וכתב הראב"ד י"מ או שלחו לו ולא בא כגון שהוזקקו לו ב"ד וכשהביא זה עדים שלחו לו ולא בא והיינו דשמואל דפתחו ליה בדיניה ולא אתא וי"מ דאכולהו נמי בעינן שלחו לו ולא בא ופליג אדשמואל ומסתברא כפירוש קמא דאי הוי חולה וכו' אין ממתינין עד שילך השליח וכו' ואם איתא להא מילתא לא משכחת לה אלא כשהוא בעיר אבל אם אינו בעיר אין ממתינין לו ואין שולחין בשבילו והרי"ף לא הביא דברי שמואל ולא נדע אם הוא סובר כפירוש ראשון ודברי שמואל ור"י בר חנינא אחד הם וע"כ סמך על דברי רבי יוסי בר חנינא או שמא כפי' האחרון ודחה דברי שמואל מפני ר"י בר חנינא ולא ידעתי על מה דרבינא דהוא בתרא מפרש דברי שמואל ואף אם הרב סובר כפירוש הראשון הוה ליה להביא דברי שמואל ולהפריש בין פתחו בדיניה ללא פתחו בדיניה אבל דומה שהוא דוחה אותם מאיזה טעם עכ"ל וכתב הרשב"א בחידושים א"ת שלא אמרו בכל אלה שמקבלין אלא דוקא במי ששלחו לו ולא בא לא היא דבכל חדא מינייהו מקבלין וכ"כ הראב"ד ז"ל ונראין דבריו ע"כ וכ"כ הריב"ש בתשובה סימן קע"ו וז"ל אין מקבלים עדים בדיני ממונות וכו' אלא כגון שהיו העדים חולים וכו' או כגון ששלחו לו ולא בא נראה שכשהעדים הולכים למ"ה א"צ וכ"ש אם הם בעיר אחרת וכ"כ בא"ז ז"ל והיכא שמצא עידיו בעיר אחרת ואין בעל דינו שם ה"ז מביא עדים בפני חכמי העיר ומקבלים עדותם וכותבין שכך העידו פלוני ופלוני ושפיר דמי עד כאן לשונו: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת דלא בעינן פתחו ליה בדיניה הכי נקטינן. ובענין שלחו לו ולא בא פשטא דמילתא משמע כדברי המפרשים דבשלחו לחוד לא סגי ומיהו נראים דברי המפרשים דלא בעיני ושלחו אלא בהיו עדים מבקשים לילך למ"ה שיש שהות לשלוח ולהודיע אבל בהיה הוא חולה או עידיו חולים א"צ להודיעו ואפילו בהיו עדיו מבקשים לילך למ"ה מסתברא דלא בעינן ושלחו לו ולא בא אלא כשהוא מצוי בעיר אבל אם אינו מצוי בעיר לא בעינן שלחו לו אלא כיון שעדיו מבקשים לילך למ"ה מקבלים: כתב הר"ן בפרק אלמנה ניזונת גבי מוכרת שלא בב"ד צריכה שבועה (כו' ול"נ) אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין דהכא ביתומים קטנים עסקינן וליתא דגבי אלמנה ודאי מקבלין דאי לא אלמנה דגביא בעידי מיתה מיתומים קטנים היכי משכחת לה ועוד דאפילו באחר לא שייך אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל זו שבאה לפטור עצמו מקבלין : אם מקבלים עדים שלא בפני המערער על מי שהוא מחזיק בקרקע עיין במישרים ני"א ח"ב ובתשובות הרשב"א סימן אלף וכ"א: כתב ה"ר מנחם הארוך בתשובה עדים שנתקבלה עדותן שלא בפני בעל דין אפילו השביעם ב"ד חוזרין ומקבלין עדותן ואם כוונו עדותן עם הראשונה עדותן קיימת ולא אמרינן נוגעים בעדותן הם כיון שנשבעו בעדות ראשונה דלא מחזיקי נפשייהו ברשיעי והביא ראיה מדאמרינן בפרק שבועת העדות (לא:) השביע עליהם חוץ לב"ד ובאו לב"ד והודו פטורים: וכתב עוד שבאותו הנדון שנשאל עליו כיון שהיה הבעל דין מצוי בעיר הואיל ונשבעו שלא בפני בעל דין הוי כנשבעו חוץ לב"ד ומקבלין עדות שנית וכתב עוד דכיון שהיו נוהגים להשביע העדים אם לא כיוונו עדות הראשונה והאחרונה בטלה ממ"נ עברו על השבועה ואי לא דמסתפינא בעינן למימר דעדות האחרונה קיימת והביא ראיה מההיא דפ' שבועת העדות דבסמיך וטעמא הואיל והעידו חוץ לבית דין לא דייקו עדותן ודקדק כן מדברי הרשב"א ז"ל וז"ל הריב"ש בתשובה סימן ק"ח על אשה שחשדוה שלקחה רוב עזבון בעלה והיה לה בן מאיש אחר והיו אומרים שגם הבן לקח מעזבון בעל אמו והחרימו בב"ה שכל מי שיודע עדות יבא ויעיד ובאו והעידו שלא בפניה אם יש עדים כנגדם מחי בין אותה אלא שהעדים שהעידו כנגד זו בכח חרם שהחרימו הקהל נראה שנתקבל שלא בפניה וידעת שאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין ואם קבלום אין דנין על פיהם וכן הוא בירושלמי וכ"כ הרשב"א והרמ"ה ז"ל ולכן צריך שיקובל העדות בפניה כי מעתה לא יחזרו בהם אחרי שכבר העידו בכח חרם עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש פ"ח מה שאדם מעיד לסבת יסורין ויראה אין בו ממש: כתב המרדכי בפרק בתרא דבבא קמא דכל קבלת עדות בפני ג' שלא יהא עד מפי עד עכ"ל ונ"י כתב בפרק הנזכר כתב הרב בעל העיטור תשובה לרי"ף אם בא לפני ב"ד שטר קבלת עדות ועדים באותה העיר רואים אם אותם מקבלי עדות בקיאים בדקדוק עדים ובחקירות הולכים אחר השטר ואין חוששים לעדות העדים ואם לאו אין סומכין על קבלת העדות וכתיבתן אלא סומכין על העדים. והלכתא קבלת עדות צריך ג' ומומחין יודעין הלכות עדות כשר ופסול זהירין בקבלתן לכוין עדות כל אחד ואחד כדתנן והוה זהיר בדבריך שמא מתוכן ילמדו לשקר משום דב"ד בתר ב"ד לא דייקו ומחדש התחילו הדיוטות לקבל עדים ומטים עקלקלותם וכל המקבל עדות ואינו ראוי לדון כאילו קבל עדות שקר ואינו ראוי לדון ע"פ אותו שטר עכ"ל וכ"כ. במישרים נ"ב ח"א וגם אני מצאתי בבעל העיטור עצמו גם בתשובת הרשב"א סי' תשמ"ט כתב אין שנים ראויים לקבל עדות ואם קבלו לא עשו כלום ששנים אין להם תורת ב"ד אלא תורת עדים וקי"ל ששנים שדנו אין דיניהם דין עכ"ל. וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן קי"ג וכן בתשובת הרא"ש כלל נ"ט: כתוב במישרים נ"ב ח"ט שנוהגים שהשני סופרים מקבלים עדות ומגבין על פיהם יכולים הציבור לנהוג המנהג שיראה בעיניהם שיהא בו תקנה לציבור כמו יחידים שקבלו עליהם בקנין קרוב או פסול עכ"ל וכן כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן תשכ"ט על קהל שתקנו שאם יפטר העד שהוזמן לחתום עם הסופר שתעלה חתימת הסופר כשני עדים שתקנתם קיימת: כתוב בתשובה להרמב"ן סימן קי"ד שנכון למקבלי העדות שיפרסמו בשטר מי הם עדים ואיפשר שכך היו נוהגים בימי חז"ל כמו שאמרו מדאתא פלוני וחד דעמיה ומנו פלוני ומי שדקדק נשכר ומי שלא דקדק וכתב סתם לא הפסיד: כתוב במישרים נתיב ב' חלק ב' מי שטוען שיש לו שני כיתי עדים ואמר הכת האחד שאינו יודע כלום לא הפסיד בזה זכותו ומביא כת שניה פרק זה בורר: וכתב עוד שם עדים המעידים על שטר שנשרף ואינם עידי השטר וראו השטר והכירו חתימת העדים די ואם הם עידי השטר צריכים לזכור ענין השטר ועיין בתוספות החובל (צח:) ובפסקי תוספות פ"ב דכתובות: וכתוב עוד שם הרואה דבר עבירה חייב להעיד לקיים ובערת הרע מקרבך דין הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה עיין במישרים נתיב ב' ח"ז ובסוף פרק ב' דקידושין בהר"ן: כתב הרשב"א בתשובה על ההוא דהנוטל שכרו להעיד עדותו בטלה נ"ל שלא אמרו אלא בעדים שנעשו עדים כבר שהם מצווים להעיד ולא רצו להעיד עד שנטלו שכר ודומיא דנוטל שכרו לדון מצוה על ב"ד לדון בין איש לרעהו אבל מי שאינו מחוייב להעיד ונוטל שכר לילך ולהיות עד אינו בדין זה לפי דעתי עכ"ל: ובפרק ד' מיתות (ס:) אמר ר"ל אם העיד עד אחד ואמר השני אף אני כמוהו כשר אפילו לדיני נפשות אלא דרבנן עבוד מעלה דאפילו בדיני ממונות צריכים העדים לפרש עדותן: וכתוב במישרים נ"ב ח"ב דהיכא דלא איפשר לחזור ולקבל עדותו בפירוש כגון שהלך למדינת הים באף אני כמוהו שאמר כבר סגי וכ"כ במרדכי פ' נגמר הדין מיהו כתב שם שראב"ן חולק בדבר: אין מקבלין עדות אלא ביום ואם קבלום בלילה כתב רבינו ירוחם נ"ב ח"א שאין דנין על פיו וכ"כ הרשב"א בתשובה (%כד וכן כתב רי"ו): וכתב עוד הרשב"א בתשובה שאפילו היו עידיו רדופים לילך למדינת הים אין מקבלין עדות בלילה ואם קבלו אין דנין על פי אותה קבלה ודלא כרשב"ם שכתב שדנין על פיו. וכתב עוד הרשב"א בתשובה אם קבלו עליהם בעלי הדין שיקבלו עדים בלילה מהני דלא גרע מנאמן עלי אביך ועיין בסמ"ג: מקבלי עדות מעדים שהעידו שזה לוה מזה מנה בלא קנין אם כותבין קבלת העדות בשטר אכתוב בסימן ל"ט: כתב הריב"ש בסימן רל"ה אין ספק שבדיני ממונות אין מקבלין את העדים אלא אחר שהשיב הנתבע לתביעת התובע לפי שאולי יודה הנתבע ולא יהא צריך עדים ואטרוחי ב"ד לא טרחינן: כתב הריב"ש בסימן קכ"ז אפשר שאף הרמב"ם יודה דעד אחד בשטר יכול לחזור בו ולא הוי כמו שנחקרה עדותו בב"ד דדוקא בשנים אמרו כן: כתב הריב"ש בסימן רס"ו הסכימו האחרונים שאם קבלו עדות מעומד מה שעשה עשוי ואם היו נסמכין על העמוד אפי' לכתחלה מותר דסמיכה כישיבה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן תי"ז כי שם נתבארו קצת דיני עדות:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

כל מי שיודע וכו' עד ונמצא מרויח זה בעדותו ר"פ הכונס תניא היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ופריך במאי עסקינן אילימא בבי תרי פשיטא דחייב בד"ש דאורייתא הוא אם ליו"ע אלא בחד מה"ד מי יימר דכי הוה אתינא ומסהדינא ליה הוה מודה דילמא הוה משתבע לשיקרא ובד"ש נמי לא לחייב קמ"ל דחייב בד"ש דדילמא לא הוי משתבע לשיקרא ומשלם ונראה דלמאי דמסיק נמי אלא בחד לאו דוקא בחד דהא ברייתא סתמא תניא ובתרי נמי פטור מדיני אדם אלא דאיצטריך למיתני חייב בד"ש לאורויי דאפילו בחד חייב בד"ח וכ"כ האלפסי והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו ואפילו בחד סהדי וכו' עכ"ל מדלא כתב כגון בחד סהדא אלמא דבתרי נמי תניא אלא דאפי' בחד הדא נמי תניא ובשניהם פטור מד"א וחייב בד"ש ותו מדלא פריך תלמודא אילימא בבי תרי אמאי פטור מדיני אדם אלמא משמע דניחא ליה דפטור מד"א אלא דקשיא ליה פשיטא דחייב בד"ש ומשני דאתא לאשמועינן דאפילו בחד חייב בד"ש ולא קשה למאי דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי בבי תרי אמאי פטורין מד"א דהא ודאי אפילו העידו ואמרו אח"כ עדות שקר העדנו אין משלמין ע"פ עצמן וכדכתב רבינו בסי' ל"ח ע"ש ר"ח סעיף ה' ולא דמי עדות בע"פ לעדות בשטר כשהעידו על עצמן שחתמו שקר דכתב הרא"ש דחייב לשלם מדינא דגרמי כדלקמן בסי' מ"ו סעיף ל"ד וכמו שיתבאר לשם בס"ד כ"ש כשכבש עדותו ואחר כך הודה דפטור מד"א והכי משמע מדברי רבינו שכתב תחלה כל מי שיודע עדות וכו' בין אם הוא לבדו יודע בעדותו בין אם יש אחר עמו וכו'. וכתב אחר כך בסתם ואם כבש עדותו ולא העיד פטור מד"א וחייב בד"ש ומשמע דקאי נמי להיכא דיש אחר עמו. ומדכתב נמי הך לישנא בין אם הוא לבדו בין וכו' דלא הו"ל לומר אלא אפילו הוא לבדו וכו' מאי בין ובין אלא בע"כ דבהוא לבדו אתא לאשמעינן דאפילו חייב בד"ש וביש אחר עמו אתא לאשמעינן דאפ"ה פטור מד"א וכך מבואר בתשובת הרא"ש שהביא ב"י במחודשים סעיף ד' וכ"כ נמוקי יוסף להדיא ומביאו ב"י ודלא כמ"ש בשלטי הגיבורים ריש הכונס ע"ש ר' ישעיה אחרון ז"ל היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו הואיל ובכלל הגרמות הוא יכול חבירו להשביעו שבועת היסת שלא כפר עדותו שהרי אם כפר חייב לשלם לו וכו' עכ"ל. וצריך לפרש דהיינו כשהיה אחר עמו שהעיד לו כדבריו ותובע את השני שכפר לו וחייב אותו מדינא דגרמי ולפי דבריו צ"ל הא דלא פריך אילימא בבי תרי אמאי פטורים מד"א ליחייב מדינא דגרמי היינו משום דידע לתרץ דברייתא אתיא כרבנן דפטרי אף בדינא דגרמי וכן פירש"י וז"ל פטור מד"א קסבר גרמא בניזקין פטור עכ"ל דליתא להך דרבי ישעיה מקמי כל הני רבוותא דפטרי בבי תרי מד"א אף למאי דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי וז"ל נ"י ע"ש הרא"ה ומיהו הא דמחייבינן הכא בכובש עדותו היינו בד"ש אבל בד"א לא ואפי' למאן דדאין דינא דגרמי לפי שאין אדם חייב להעיד לחבירו אלא ממדת ג"ח עכ"ל ולפי זה ודאי אפילו בבי תרי פטור מד"א לפי שאינו אלא ממדת ג"ח אבל תימה כיון דתלמודא פריך פשיטא דחייב בד"ש מדאורייתא דעבר על אם לא יגיד ונשא עונו א"כ אינו ממדת ג"ח אלא איכא נשיאת עון כדמוכח במשנה דאחד ד"מ (דף ל"ז ע"ב) וכדכתבו התוס' והרא"ש והביאו הנ"י עצמו ותו דהלא הרמב"ם בריש ה' עדות והסמ"ג עשה ק"ח מנו אותו למ"ע להעיד לחבירו. הב"י הביא דברי נ"י דבכובש עדותו פטור מד"א אפילו למאן דדאין דינא דגרמי וכו' משמע דאפילו בתרי סהדי וכן משמע ממ"ש רבינו וכו' וכתב אח"כ ויש לדקדק בדבריו אם זה כובש עדותו היאך היה אפשר לדונו בידי אדם וכו' עכ"ל וקשה טובא למה לא הקשה ב"י קושיא זו על פשט התלמוד ויש ליישב דבתלמודא איכא למימר דאה"נ דה"ק פטור מד"א משום דלא ידעינן דכבש עדותו וכעין זה כתבו התוספות לשם בד"ה ממונא בעי לשלומי אבל לנ"י שנתן טעם למה הוא פטור לפי שאינו אלא ממדת ג"ח קשיא ודאי היאך היה אפשר לדונו בידי אדם ומה שתירץ ב"י כגון שחזר ואמר כבשתי עדותי ונאמן על עצמו כבר דחיתי זה ממאי דכתב ר"ח דאפילו באומר עדות שקר העדתי אינו משלם בעדות כדלקמן בסימן ל"ח כ"ש בכבש עדותו אלא דנראה דנ"י ה"ק דלא תימא לחייבן בד"א מדינא דגרמי אלא אם היינו יודעים שכבשו עדותן וא"כ עכשיו נמי שאין אנו יודעים אלא שחבירו תבעו שכבש עדותו נחייבו שבועת היסת וקאמר נ"י דליתא דאפילו היינו יודעים שכבש עדותו פטור מד"א כיון דאינו אלא ג"ח הלכך עכשיו נמי דאין יודעים אין כאן עסק שבועה כל עיקר: כתב ב"י כל מי שיודע עדות לחבירו לאפוקי יודע עדות לעכו"ם וכמ"ש בסמוך וראוי להעידו לאפוקי אם הוא קרוב או פסול דכיון דאפילו יגיד אינו מחייב ממון אינו בכלל נשיאות עון עכ"ל. ולפ"ז ס"ל לרבינו כהרא"ש בתשובה כלל ו' סימן כ' הביאו ב"י דאין הקרובים בכלל התרם וכך הוא דעת הרשב"א בתשובה הביאו ב"י ודלא כהמרדכי ע"ש ראב"ן ריש שבועת העדות דכתב על בעלי סברא זו דטועים הם בדין דהחרם ודאי חל על הקרובים ועוברים על אליו"ע ועל החרם דלב ב"ד מתנה עליהם לחקור האמת ואע"ג דלא מפקינן ממון מחמיצין עלייהו את הדין ומיהו נראה כשנותנים חרם על מי שיש תחת ידו זכיות וראיות כתובים בשטר מכך וכך שיביאם לב"ד התם ודאי החרם חל אף על הקרובים ועל בעלי דבר בעצמם שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו ועל כן אף הבעל דבר מחוייב להראות השטרות והכתבים בב"ד ולא דמי להגדת עדות דשנינו ר"פ שבועת העדות נוהגת ברחוקים ולא בקרובים ואין החרם חל לא על הבעל דבר ולא על הקרובים ואין עוברים על לאו דאליו"ע ולא על החרם אם לא יגידו וע"ל בסימן י"ו סימן ב' ואע"ג דבר"פ שבועת העדות אמרינן דהא דתנן שבועת העדות אינה נוהגת אלא בראויין להעיד אתא למעוטי מלך דאינו מעיד אי נמי משחק בקוביא דאינו ראוי להעיד דפסול מדרבנן הוא וא"כ נפרש דברי רבינו ג"כ דלא אתא אלא למעוטי פסול כגון משחק בקוביא אבל קרובים חייבים להעיד וכדעת ראב"ן שבמרדכי נראה דבפרק שבועת העדות ודאי כיון דתנן בהדיא נוהגת ברחוקים ולא בקרובים א"כ בע"כ הא דקתני ראויים להעיד לא אתא אלא לאפוקי מלך או משחק בקוביא אבל רבינו שכתב בסתם וראוי להעידו משמע ודאי שבא למעט כל מי שאינו ראוי בין קרוב בין פסול וכדעת הרא"ש אביו: ומ"ש ויש לחבירו תועלת בעדותו פי' לאפוקי אם יודע לו עדות מאומד הדעת ומשמועה עד מפי עד ומפי אדם נאמן דאין לו תועלת בעדותו כדתנן ס"פ ז"ב וס"פ אחד דיני ממונות דאפילו בד"מ לא אמרינן ליה וכיוצא בזה פי' ב"י: ומ"ש בין אם הוא לבדו וכו' אע"ג דמזכיר הפשוט באחרונה ליכא קושיא דהכי כתבו התוס' בפ"ק דסוכה (דף כ') בד"ה אחת קטנה ע"ש. מיהו ודאי הלשון משמע דרבינו נתכוין לומר בין אם הוא לבדו יודע בעדותו בין אם יש אחר עמו יודע בעדותו אלא שאיננו כאן לפנינו א"נ אינו רוצה להעיד ואין צריך לומר אם שניהם לפנינו ומעידין שניהם וכך פי' מהרש"ל ז"ל:

בד"א בדין שבין ישראל לחבירו וכו'. שהעכו"ם מוציאין ממון ע"פ ע"א וכו' בפרק הגוזל בתרא מחלק בין היכא דמוציאין ממון ע"פ ע"א כגון בני כפר שאין יודעים לדון במשפט אי נמי אנסין ודנין בחזקה שלא במשפט ובין בי דואר שהוא שלטון ואינו אנס דדנין במשפט ואין מוציאין ממון על פי עד אחד אלא מחייבים שבועה על הנתבע דהתם מותר להעיד ומיבעיא ליה התם באדם חשוב דסמכי עליה כבי תרי ולא איבעי ליה לאסהודי או דילמא כיון דאדם חשוב לא מצי לאשמוטי להו ומצי לאסהודי תיקו ופסק הרא"ש דאזיל ומסהיד ורבינו קיצר בכל זה ונסמך על מ"ש שאסור לישראל להעיד על חבירו ישראל שחייב לעכו"ם מפני שמפסיד לישראל שלא כדין שהעכו"ם מוציאין ממון על פי עד אחד דמכללא נשמע דאם דנין במשפט ואין מחייבים ממון אלא שבועה יכול להעיד ואין חילוק בין אדם חשוב לשאינו חשוב דבכל ענין יכול להעיד וכן פי' ב"י: ומ"ש וכל זה בשלא יחדו וכו'. פירוש דמתחלה בשעה שהלוהו יחדו העכו"ם לישראל לומר לו אתה תהיה לי עד שהלוויתי כך וכך לפ' חבירך דלא מצי לאשתמוטי דלא רמי אנפשיה למידכר אבל לא העמידו מתחלה לעד אלא עכשיו ביקש ממנו שיעיד לו כי היה אצל ההלואה מצי לאשתמוטי ולמימר דלא מידכר כיון שלא יחדו בשעת הלואה אבל אין לפרש דלא אסרינן ליה בחד סהדא אלא במעיד מעצמו בלי שאלת העכו"ם ממנו להעיד אבל אם שואל ממנו עכשיו שיעיד לו מותר להעיד לו דא"כ מאי קמיבעיא ליה באדם חשוב הא פשיטא דאדם חשוב נמי מצי לאשתמוטי שלא להעיד מעצמו אלא אחר שאלת העכו"ם ממנו להעיד לו אלא ע"כ כדפי': ומ"מ בדאיכא לעכו"ם ב' עדים אע"ג דהעידו מעצמם בלתי שאלת העכו"ם לא משמתינן להו מאחר שאין הישראל מפסיד על ידם מכיסו שהרי אפילו בשאלת העכו"ם מהם שיעידו לו נמי הקשו התוספות והרא"ש אמאי שרי להו להעיד לעכו"ם הלא היה יכול לכפור דהפקעת הלואתו שרי ותירצו דמ"מ אין משלם על ידם אלא מה שחייב לו השתא לפ"ז אפילו העידו מעצמם בלי שאלת העכו"ם נמי אין משמתין להו כיון דלא הפסידו אותו משלו כלום: ומ"ש הרא"ש כ"ש בזמן הזה וכו' איכא למידק דלאיזה צורך כתב האי כ"ש תיפוק ליה דכיון דאיכא חילול השם חייב להעיד לו ונראה דה"ק כ"ש בזמן הזה דאפילו לא יחדו נמי צריך להעיד לו אם ישאל ממנו העכו"ם שיעיד לו ואין לו להשתמט ממנו דאם יכחד עדותו להשתמט ממנו כיון שלא יחדו יבטלו זה החוק וכו'. וראיה לזה מן הרמזים שחיבר רבינו שכתב וז"ל בזמן הזה ישראל שיודע עדות לעכו"ם על ישראל צריך להעיד לו לפני שופטים עכו"ם אם יתבענו העכו"ם עכ"ל הרי שהתיר בכל ענין כשיתבענו העכו"ם ומשמע דאף ע"פ שלא יחדו יעיד לו ולא ישתמט ממנו ואפשר דזהו טעמו של רבינו שקיצר בתחלה כשכתב לדינא דגמרא דקשה קצת שהיה לו לפרש החילוק דבין דיינא דמגיסתא לבי דואר ודין אדם חשוב אלא לפי דעכשיו בזמן הזה בכל ענין צריך להעיד ולא יכחד עדותו כלל אפילו בדיינא דמגיסתא ואפילו לא יחדו מתחלה להיות עד ואפילו אינו אדם חשוב כדמסיק כאן דקאמר כל שכן לכך קיצר כמ"ש תחלה כנ"ל מדברי הרא"ש ורבינו. ומ"מ נהגו ברוב החהלות שאין לשום בר ישראל להעיד לעכו"ם על ישראל חברו אלא א"כ ישאל תחלה לב"ד ועל פיהם יעשה לא יטה ימין ושמאל ואם העיד בלא שאלת ב"ד עונשים אותו אע"פ שלא עבר על דין תורה. והא דכתב רבינו בי"ד סימן של"ד המעיד על ישראל בערכאות של עכו"ם והוציא ממון ממנו בעדות שלא כדין מנדין אותו עד שישלם עכ"ל צריך לפרש דאע"פ דמיירי התם נמי בזמן הזה מ"מ התם מיירי כשמעיד לעכו"ם מעצמו בלתי שישאל ממנו העכו"ם אי נמי שהעיד שקר אבל בששואל ממנו העכו"ם והעיד אמת יכול להעיד לו בזמן הזה לדעת רבינו כדפי': כתוב בהגהות מרדכי פ"ט דקמא וז"ל חזרתי בכל צדדין דכל אותה סוגיא דהאי בר ישראל דאזיל ומסהיד עליה לא מיירי לחייבו ממון לקנוס אותו לשלם כי אם לשמותי בשביל דחציף עכ"ל ומביאו ב"י ונראה דטעמו דכל אותה סוגיא מיירי בשהעיד האמת דאי בהעיד שקר מאי איריא חד אפי' תרי נמי משמתינן להו אלא ודאי דמיירי בשהעיד אמת ואפ"ה בחד כיון דמפסיד ממון חבירו שלא כדין דמצי לאשתמוטי ולמיפטר בלא שבועה ואפילו יפסקו לו שבועה מ"מ יכול להתפשר בדבר מועט ולפיכך משמתינן ליה אבל אין קונסין אותו לשלם כיון שהעיד אמת וכ"כ במרדכי בפנים ובהגהות שם ע"ש ר"ת דהסוגיא מיירי במעיד אמת. ואיכא לתמוה טובא במאי דכתב הרמב"ם בפ"ו מה' ת"ת ובי"ד סי' של"ד דמנדין אותו עד שישלם ודוחק לומר דמיירי בשהעיד שקר דא"כ מאי איריא חד אפילו תרי נמי ולמאי דפי' דמיירי שהעיד ולא שאל ממנו העכו"ם דיעיד לו ניחא קצת אי נמי ודאי איירי דהעכו"ם שאל ממנו שיעיד לו והעיד האמת אלא שהיה העסק דבדיננו היה פטור הישראל אף על פי שהיה מודה לדברי העד ובדיניהם יצא חייב בכה"ג ודאי חייב לשלם מדינא דגרמי והכי משמע מלשון הרמב"ם והי"ד שכתבו המעידים על ישראל בערכאות של עכו"ם והוציא ממנו בעדותו ממון שלא כדין ישראל מנדין אותו עד שישלם עכ"ל דלא כתב חד סהדא אלא סתם כתב דמשמע דאפילו בתרי סהדי כל שהוציא ממון שלא כדין ישראל אף על פי שהעיד אמת חייב לשלם מדינא דגרמי שהרי לא היה חייב לעכו"ם כלום בדין ישראל כנ"ל. ובשלטי הגיבורים האריך כזה פרק הגוזל בתרא ע"ש:

ואם העד ת"ח וכו' עד צד אפרושי מאיסורא חייב לילך כו' ה"א ר"פ שבועת העדות ופירש"י כגון אשה הבאה לפני חכם להתירה לינשא ותלמיד זה יודע שבעלה חי ופי' ב"י אבל איפכא שהב"ד רוצים לאסרה והוא יודע שמותרת אינו חייב לילך דאין כאן חילול השם אם יאסרוה שלא כדין ומהר"ו כהן כתב דאפשר שיגיע גם בזה לידי חילול השם אם יבא אחר ויקדשה ויאמרו שאין קידושין תופסין בה וישא אחר כך אחת מקרובותיה דאסורה לו ובכל ענין דאיכא צד אפרושי מאיסורא חייב לילך ע"כ ונכון הוא:

ואם הבע"ד אלם וכו' עד דאל"כ כל מי שיש לו דין עם אלם יאמר כן כדי שנחייב האלם להביא העדים פי' דאם לא נפרש כך סוגיית התלמוד היתה תימה גדולה לומר דכל אלם יצטרך להביא עדים ואה"נ דבלאו הך תימה נמי קשה דאין זה סברא שיהא צריך האלם להביא עדים מן הסתם אלא כדי להגדיל התימה אמר כך והוא מדברי התוס' פרק המפקיד ופרק שני דכתובות:

וצריך שיעידו העדים מעומד ר"פ שבועת העדות אמר עולא עדים ד"ה בעמידה שנא' ועמדו שני האנשים ולשם כתב הרא"ש סברת י"א וסברתו וע"ל בסימן י"ד סעיף ב' וג' וה' וע"ש עוד דין המתורגמן סעיף ט':

ומאיימין על העדים שלא יעידו שקר משנה וגמרא ס"פ זה בורר ואף על גב דלכאורה משמע התם דמעיקרא קס"ד דמודיעים להם עונש מעיד עדות שקר שמביא רעב לעולם ובתר הכי קאמר דמודיעים להם שמביא דבר לעולם ואח"כ מסיק דמודיעים להם שהוא בזוי בעיני השוכרו ס"ל לרבינו דלמסקנא נמי מודיעים להם שמביא רעב ודבר לעולם אלא דצריך להודיעם עכ"פ הבושת שיגיע להם בפרט והוא שבזוי בעיני השוכרו וז"ש רבינו ומודיעים להם עונשו של מעיד עדות שקר והוא דמביא רעב ודבר לעולם ועוד מודיעים שהוא בזוי בעיני השוכרו שזה האיום יכנס בלבם יותר כיון שאין לזה תשובה משא"כ מעונש רעב ודבר שיש להם להשיב עליה כדאיתא התם ולא יכנס האיום בלבם כל כך:

(יב) ובודקין כ"א לבד וכו' משנה שם ובפרק אד"מ (ל"ז) משמע דה"ה מאומד נמי לא יעיד בד"מ כההיא דגמל האוחר בין הגמלים וימצא גמל הרוג בצידו לא אמרינן בידוע שזה הרגו דלית הלכתא כר' אחא וע"ל ר"ס י"ח משמע דלאחר שקבלו את העדות מוציאין כל אדם לחוץ ועיין במ"ש לשם דר"ל ל"מ עדים אלא אף הבע"ד מוציאין לחוץ בשעת משא ומתן אבל ת"ח נשארים לשם וזה לא כתבו רבינו כאן דכבר כתבו בה' הדיינים שהוא מקומו. אבל קשה למה לא כתב רבינו כאן דמאיימין על העדים בפני הכל ואח"כ מוציאין כל האדם לחוץ ואחר כך בודקין את העדים כדמשמע פשט המשנה וכדכתב הרמב"ם בפי"ד מהלכות עדות ואפשר דרבינו מפרש המשנה דאין ר"ל דחייבים להוציא כל אדם לחוץ קודם שבודקים את העדים אלא רשות קאמר דלאחר האיום יכולין להוציא כל אדם לחוץ מה שא"כ קודם האיום דאין להם להוציא שום אדם אלא מי יתן שיהיו כל העולם אצל האיום ויכנס בלבם שלא ישיא לב איש להעיד שקר וכיון שאין חיוב להוציא כל אדם לחוץ לאחר האיום לפיכך כתב רבינו בסתם דמאיימין על העדים ובודקים אותם ונסמך על מ"ש למעלה דלאחר קבלת העדות מוציאין כל אדם לחוץ דמכללא נשמע דבשעת האיום וקבלת העדות היו שם כל העולם דלמה יצאו כיון שאין מוציאין אותם כנ"ל ליישב דעת רבינו:

ומ"ש ואפילו תלמיד שא"ל רבו אין מקומו כאן אלא שבא רבינו להורות שהדיין ישים אל לבו בשעה שבודק את העדים אולי העדים או אחד מהם הוא תלמיד לאחד מהבע"ד ומעידין שקר לפי שהרב נאמן להם שלא ישקר ולכך יחקור ויבדוק לעדים אז ביותר:

כתב רש"י וכו' והמנהג כרש"י והרמב"ם אלא דבת"ח כדי שלא יתבטל מלמודו מקילין לשלוח עדותו בכתב לבית דין דכדאי היא ר"ת לסמוך עליו במקום ביטול תורה: ומ"ש הרמב"ם דין תורה שאין מקבלין עדות אלא מפי העדים וכו'. הקשה ב"י על זה מדאמרינן בכמה דוכתין כיון דקיום שטרות דרבנן הימניה רבנן בדרבנן אלמא דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא בעי קיום וצ"ע וכ"כ בספר כסף משנה ולי נראה דהרמב"ם מפרש דהכי קאמר דאע"ג דד"ת עדות שבשטר אינו כלום אא"כ נחקרה עדותן מפיהם מ"מ מפני נעילת דלת תקנו לקיים השטר על ידי עדים אחרים שמעידין על חתימתם שמכירין אותו בטביעות עין או שבפניהם חתמו והא דקאמר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי כלומר כאילו נחקרה עדותן מפיהם בב"ד דמי וזה שאמר דהקילו בקיום שטרות מדרבנן היינו לסמוך על עדים אחרים וכבר הארכתי בס"ד בסוף סי' מ"ו לבאר דעת הרמב"ם בזה ע"ש:

כל זמן שזוכר האדם העדות וכו' כ"כ הרא"ש בפ"ב דכתובות וה"פ אם האדם זוכר העדות שנעשה לפניו בין שהעמידוהו ויחדוהו לעדות בזה בתחלה בין שלא יחדוהו אלא שהיה אצל המעשה ואיכא למימר דלמא לא רמי אנפשיה ומדכר שפיר אפ"ה אין לו לחוש אולי נתיישן הדבר וכו' ואפילו הוא יותר מששים שנה כל כמה דרמי אנפשיה ומידכר יכול להעיד וכל זה מיירי שלא כתב עדותו לא בשטר ולא בפנקס אלא זוכרו כך מעצמו. אתר כך כתב רבינו ואפילו אינו נזכר לעדות וכו'. ומיירי כאן שכתב עדותן לזכרון בפנקסו מה שנעשה לפניו ביום פלוני מכך וכך וקאמר דלא מיבעיא היכא שנזכר קצת מאיליו בלא כתב ובשראה בכתב נזכר בכולו אלא אפילו נשתכח ממנו כולו וכשראה בכתב נזכר בכולו יכול להעיד מאחר שנזכר הדברים מתוך הכתב והיינו כרבי יוחנן פרק ב' דכתובות:

וכן אם נזכר לדבר ע"י אחר וכו'. שם אמר רבא ש"מ מדרבי יוחנן הני בי תרי דידעי סהדותא ואנשי חד מינייהו מידכר חד לחבריה פי' דמה לי נזכר מתוך הכתב ומה לי נזכר ע"י אחר וס"ל לרבינו דרבא אורחא דמילתא נקט דרגילות הוא דתרי סהדי מידכר חד לחבריה ולאו דוקא דה"ה אחר ולכן כתב רבינו בסתם ע"י אחר אבל הרמב"ם כתב או שהזכירוהו אחרים ונזכר אפי' הזכירו העד השני וכו' נראה דס"ל דאיכא למימר בזו דילמא הוא סומך אעד השני שמעיד כך אף ע"פ שאינו נזכר מעצמו: ואם העד ת"ח וכו' שם והלכתא עצמו לא ואי צורבא מרבנן הוא אפילו עצמו כי הא דרב אשי הוה ידיעא ליה בסהדותא לרב כהנח א"ל מי דכיר מר האי סהדותא א"ל לא ולאו הכי והכי הוה א"ל לא ידענא לסוף אידכר רב אשי אסהיד ליה חזייה דהוה מחסם א"ל מי סברת עלך קא סמיכנא אנא הוא דרמאי אנפשאי ופירש"י ואי צורבא מרבנן הוא העד וז"ל הרמב"ם בפ"ח אבל אם הזכיר אותן התובע בעצמו אף ע"פ שנזכר אינו מעיד מפני שזה דומה בעיני בע"ד כאילו העיד שקר בדבר שלא ידע לפיכך אם היה התובע ת"ח והזכיר התובע הזה את העד ונזכר ה"ז יעיד לו שת"ח יודע שאילו לא זכר הדבר לא היה מעיד עכ"ל ותימה דאם העד אינו ת"ח היאך יודע התובע או הנתבע שלא יהא מעיד אם לא שזוכרו מעצמו ודילמא סומך על הבעל הדין אע"פ שאינו זוכרו וכך הקשה ב"י ולא תירץ כלום ולפע"ד נראה שדעת הרב דכשהבע"ד ת"ח הוא חושש שמא העד סומך עליו אע"פ שאינו נזכר וא"כ יוציא ממון שלא כדין ולכן לא ינוח ולא ישקוט ויחקור וידרוש את העד עד שיוציא מפיו אם הוא סומך עליו אף ע"פ שאינו נזכר מעצמו או אם הוא נזכר מעצמו וכדחזינן בהך עובדא דרב כהנא הוה מחסם פי' מגמגם ותמה על רב אשי שהעיד בדבר הראה לו כי הוא חושש אולי אינו נזכר מעצמו אלא שסומך עליו ואין רצונו בעדותו אם לא נזכר מעצמו והשיב לו רב אשי מי סברת עלך קא סמיכנא וכו'. ולפי זה כיון דרב אשי שהעיד בדבר היה ת"ח ואפ"ה היה חושש רב כהנא שמא הוא סומך עליו אע"פ שאינו נזכר מעצמו א"כ כל שכן כשהעד אינו ת"ח שהבע"ד כשהוא ת"ח חושש דילמא העד סומך עליו ולא ישקוט עד יהא נודע לו מפי העד שהוא נזכר בעצמו והשתא אם בע"ד הוא ת"ח ש"ד להזכיר את העד בין שהוא ת"ח ובין שאינו ת"ח ומשמע דאם אין הבע"ד ת"ח אין לו להעיד ע"י שהזכירו הבע"ד אפילו אם העד ת"ח דכיון דאין הבע"ד ת"ח א"כ לא יחקור לעד לשמוע מפיו אם הוא נזכר מעצמו אם לאו והנה הוא דומה בעיני בע"ד כאילו העיד שקר בדבר שלא ידע וכדמוכח להדיא בדברי הרמב"ם והסוגיא נוחה טפי לפרש כמ"ש הרמב"ם דלפרש"י קשה טובא דלמה ליה לרב כהנא למיהוי מחסם הלא כיון שההיתר תלוי בעד כשהוא ת"ח א"כ אין ספק דרב אשי לא יעיד אם לא שזוכרו מעצמו אבל להרמב"ם דההיתר תלוי בבע"ד השתא ודאי עליה דרב כהנא היה מוטל למיהוי מחסם ולחקור ולדרוש ולברר האמת מפי רב אשי אם זוכרו מעצמו אם לאו דדילמא עליה קא סמיך ועל פי זה נראה ליישב מ"ש ההגהות שהביא ב"י וז"ל דלהרמב"ם יש לפרש שהיה רב כהנא מגמגם אם כך היה המעשה כלומר שלא יסמוך על שהזכירו וכך השיב לו שלא סמך על הזכרתו אבל אם לא היה מגמגם בדבר מאחר שהיה רב כהנא ת"ח היה רב אשי יכול להעיד אע"פ שלא נזכר מעצמו ומסיק מי סברת דעלך קא סמכינא וכו'. וכתב ב"י ואיני יכול ליישב דבריהם דכיון דרב כהנא היה ת"ח למה היה מגמגם שלא יסמוך על שהזכירו הא להרמב"ם צורבא מרבנן יודע שאילו לא זכר את הדבר לא היה מעיד והיאך היה חושד לרב אשי עכ"ל ושרי ליה מאריה כי הדבר ברור דה"ק ההגהות דלהרמב"ם יש לפרש שהיה רב כהנא מגמגם כדי לבררו ולהוציא מפי רב אשי אם נזכר למעשה ולכך הראה לפניו כאילו היה מסופק אם כך היה המעשה כאשר העיד רב אשי כלומר שלא יסמוך על שהזכירו אם אינו זוכרו מעצמו כי רב כהנא בעצמו מסופק ומה שכתב אבל אם לא היה מגמגם בדבר וכו' רצונו לומר שלכך היה מגמגם שאם לא היה מגמגם היה אפשר לבעל הלעז לומר דאף על פי שלא היה רב אשי נזכר מעצמו היה מעיד לפי שנסמך על רב כהנא שהיה ת"ח שהזכירו ולכן היה מגמגם כדי לפרסם בפני הכל שלא יסמוך עליו כי מסופק הוא אם כך היה המעשה ומסיק מי סבר דעלך קא סמיכנא. ובזה נתיישבו דברי הרמב"ם וההגהות בלי דוחק. גם נתבאר דלהרמב"ם אם הבע"ד שהזכירו אינו ת"ח לא יעיד אע"פ שהעד הוא ת"ח דלא כמ"ש ב"י. עוד כתב ב"י וז"ל ולי נראה דע"כ לא שקלינן וטרינן לעצמו מאי אלא בליתיה קמן דנישייליה א"נ איתיה ולא ידע אי אידכר או סמיך אמאי דאדכריה תובע. אבל אי איתיה קמן ואמר אנא רמאי לנפשאי ואידכריה מהימן דכיון דכשר לעדות הוא בהא נמי מהימנינן ליה עכ"ל. ולפעד"נ דאינו כן דלהרמב"ם שכתב מפני שזה דומה בעיני בע"ד כאילו העיד שקר וכו' א"כ ודאי אפי' אי איתיה קמן ואמר אנא רמאי לנפשאי מכל מקום דומה בעיני התובע כאילו העיד שקר ואף ע"ג דכשר הוא לעדות אפ"ה כיון דאיכא פתחון פה לחשדא חיישינן שהרי אפילו אם העד ת"ח חיישינן לחשדא כשהבע"ד אינו ת"ח כ"ש בכה"ג דנישייליה דפשיטא דאיכא חשדא כשהבע"ד אינו ת"ח ולפי' רש"י נמי אם העד אינו ת"ח אף ע"ג דאיתיה קמן ושיילינן ליה וקאמר אנא רמאי לנפשאי לא יעיד דמידי חשדא לא נפיק כיון שאינו ת"ח כנ"ל:

אין מקבלין את העדות אלא בפני בע"ד וכו' בר"פ הגוזל בתרא בר חמוה דרבי ירמיה טרק גלא באפיה דר' ירמיה וכו' ומשמע מפירש"י שר' ירמיה לא היה דר באותו בית אלא שהיה רוצה להחזיק בו ובא הקטן וסגר הדלת ולא הניחו להחזיק בה הלכך אף ע"פ שהיה לו לר' ירמיה ראיה שהחזיק בבית זה ג' שנים בחיי חמוה לא קבלו עדותו משום דקטן אפילו בפניו כשלא בפניו דמי וזהו שכתב רבינו ובא אחד להחזיק בהם והוציאו הקטן משם כלומר הוציאו ע"י שסגר הדלת ולא הניחו לירד לתוכו והעיקר נ"ל מלשון רבינו דאפילו כבר ירד האחד לתוכו ובא הקטן ותקף בעבדיו והוציאו מן הבית והחזיק בו נמי מהני מאחר דקרקע זו היתה בחזקת קטנים אלא שזה טעה שלקחה ממורישן ויש לו עידי חזקה בחיי אביהן אין מוציאין אותה מידו והכי מוכחא הסוגיא דמוקמינן להא דרבי אושעיא דתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלו הוא דמוציאין אותה מידו מיד איירי בדלית ליה חזקה דאבוה אלמא דאי הוה ליה חזקה דאבוה אף על פי שהוציא את האחד בכח כגון שתקף בעבדיו והוציאו והאחד מבקש שיקבלו לו עדות שקנה ממורישן אין מקבלין עדות מיהו ודאי אם לא היה כח לקטן להוציאו משם א"נ לא רצה הקטן להוציא בכח אלא שבא לב"ד וטען שהיא של מורישן והאחר טוען שיקבלו עדותן שקנה ממורישן מקבלין עדותן להחזיקה בידו לדעת ר"ת דבהגהת אשיר"י לשם אבל לריב"א דבהגהת מרדכי לשם א"צ לאחר להביא עדים מיד אלא ממתין עד שיגדיל ויביא עדים. ונראה ודאי דהיכא דהי"ל לקטן חזקה דאבהת' ותקף בעבדיו והוציא בכח את האחר מביתו וירד הקטן לתוכו שוב אין מוציאין מיד הקטן ואין מקבלין עדות האחר עד שיגדיל אפילו לר"ת ואפי' בא האחר אחר כך ותקף בעבדיו והו"ל כח להוציא את הקטן אפ"ה לא מהני ליה מאחר שכבר מוחזק הקטן בנכסי אביו שוב אין מניחין לאחר להוציא מיד הקטן ולקבל עדותו וכל זה לפי פי' רש"י אבל דעת התוס' הוא דאפילו היה האחר מוחזק רבית ולא היה כח לקטן להוציא מידו אפ"ה ב"ד מוציאין מיד האחר ומורידין קטן לתוכו כיון דארעא קיימא בחזקת אבוה ואין מקבלין עדות האחר עד שיגדיל ודעת רוב רבותינו כפרש"י והכי משמע ברמב"ם פי"ב ממלוה וע"ל סימן קמ"ט סעיף כ' כ"ה כ"ו כ"ז:

ואם קבלו העדות שלא בפני בע"ד אין דנין על פיו כ"כ הרא"ש על שם ריב"א פרק הגוזל בתרא ולא כתב דעת החולק על זה ודלא כראבי"ה במרדכי פ"ב דכתובות וראב"ן במרדכי פרק הגוזל בתרא דבדיעבד הוי עדות דלא קי"ל הכי וכ"כ ב"י שכך הוא דעת כל האחרונים מיהו באלם גובין שלא בפניו דאין לך אונס גדול מזה ודנין אותו על פיו וכן כתב מהרא"י בכתביו סימן קע"ה והיינו בשאין יראין להעיד שלא בפניו אבל אם יראים להעיד אף שלא בפניו אז יש לכוף את האלם שהוא יביא את העדים ויעשה שיעידו כדלעיל בסעיף ו':

היו העדים חולים שם א"ר אסי א"ר שבתאי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ומסיק כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשים לילך למד"ה ושלחו ליה ולא בא וכתבו התוס' והרא"ש מדלא אמר או שלחו אלמא דתרווייהו בעינן חולה ושלחו א"נ למדינת הים ושלחו עוד כתב הרא"ש די"מ הא דקאמר ושלחו דוקא אבקשו לילך למדינת הים שיש שהות לשלוח ולהודיעו אבל בחולה אין שהות להודיעו והסכים הרא"ש דבחולה נמי צריך לשלות לו תחלה וכך הם דברי רבינו: כתב ריב"א אם היה הנתבע חולה וכו' כ"כ הרא"ש לשם בשמו: כתב במשרים נ"ב ח"א כתב הרמב"ם פ"ג דה"ע אם היה הבע"ד חולה או עדיו רוצים לילך למ"ה ושלחו לבע"ד ולא בא נראה מלשונו שחלה תובע וגם נראה שצריך בכולן ושלחו לו ע"כ לשונו וכתב בית יוסף ולא ידענא מהיכא דייק שהרי הרמב"ם תפס ל' הגמרא דקתני ושלחו ואין בדבריו הכרע גם בעל דין הוא משותף לתובע ונתבע וא"כ אין להכריע שחלה תובע טפי מנתבע עכ"ל ב"י. ולפע"ד נראה דהקושיא שנייה אינו קושיא דלשון או עדיו קאי אבע"ד חולה שהזכיר תחלה וקאמר שאם היו עדיו רוצים לילך למ"ה א"כ בע"כ דבתובע שהוא חולה קמיירי דאי בנתבע חולה מאי קאמר או עדיו של נתבע רוצין לילך למ"ה ושלחו לו דהא ודאי כשהנתבע רוצה לגבות עדות לפטור את עצמו א"צ בפני התובע כדכתב הר"ן פ' אלמנה ניזונית ומביאו ב"י בסמוך וכ"כ במשרים גופיה ני"א חב ע"ש הרשב"א בתשובה והיא כתובה בסימן אלף וכ"א:

וכתב הראב"ד אפילו אומר התובע לדיינים וכו'. כ"כ הרא"ש לשם ותימא מ"ש מהא דכתב רבינו בסימן ע"ג דאם רואים שהלוה מכלה מעותיו דצריך שיתן מעותיו אע"פ שהוא קודם זמנו ובשלטי הגבורים הניח קושיא זו בצ"ע ומהרש"ל תירץ דהתם ידעינן שהוא חייב לו בוודאי כגון שהוציא המלוה שטר עליו בב"ד ומצוה להציל העשוק מיד עושקו אבל כאן אין לו שטר אלא שרוצה לגבות עדות ושמא לא יתחייבו לו כלל הלכך אין יורדים לנכסיו על הספק ע"כ. וקשיא לי שהרי כתב הרא"ש בפ"ק דב"ק דאפילו אינו מוציא שטר אלא מבקש שיעכבו ב"ד הנכסים עד שיתברר תביעתו שומעין לו כשאין הבע"ד לפנינו א"כ קטן נמי דכמו שאינו לפנינו דמי ופשיטא שאין לחלק בין עיכוב זה דשל קטן דהוי זמן רב עד שיגדל לשאר עיכוב דהא לטעם שכתב הגאון משום השבת אבדה או לטעם שכתב הרא"ש להציל העשוק מיד עישקו אין לחלק ולפעד"נ דדוקא כשהנכסים כאן והבע"ד אינו לפנינו התם הוא דמעכבים הנכסים משום השבת אבדה וכו' אבל בקטן דהנכסים והממון הוא בידו ואנו דנין להוציא הממון מידו שלא יכלהו פשיטא דאין מוציאין דאף על פי דהקטן כמאן דליתיה בפנינו דמי הרי ודאי חשבינן ליה כאילו ליתיה עם הממון שבידו ואין כאן משום השבת אבדה וכו' כיון דהקטן אינו מעכב מלירד לדין אלא עיכובא דדינא הוא דרביע עלויה שאי אפשר לו לירד לדין ואפילו אם ממון הקטנים הוא ביד אחרים כגון ביד ב"ד או אפוטרופסים חשוב הוא כאילו הוא ביד הקטנים ואין מוציאין הממון מידם ולא דמי לאחר דעיכוב הפרעון הוא מחמתו שאינו לפנינו מעכבים נכסיו שהן לפנינו משום השבת אבדה א"נ משום להציל העשוק וכו': וכן אם פתחו וכו' שם א"ר יודא אמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בע"ד אמר מר עוקבא לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל כגון דפתחו ליה בדינא ושלחו ליה ולא אתא אבל לא פתחו ליה בדינא מצי א"ל אנא לב"ד הגדול אזילנא א"ה כי פתחו ליה נמי מצי א"ל לב"ד הגדול אזילנא אמר רבינא כיון דנקט דסקא מב"ד הגדול ופירש"י דנקט בע"ד חבירו דסקא אגרת מב"ד הגדול ששלחו לב"ד של כאן לכופו. פשט התלמוד משמע דבדלא נקט דסקא בין פתחו בין לא פתחו אין מקבלין דמצי א"ל לב"ד הגדול אזילנא אבל בדנקט דסקא אי פתחו מקבלין ואי לא פתחו אין מקבלין דכיון דלא פתחו בדיניה מצי אמר לא אדון כאן אפילו נקט חבירו דסקא ואם כן תימא על רבינו דמחלק בין פתחו ללא פתחו ולא הזכיר דסקא הפך מסקנת התלמוד ונראה דרבינו נמשך אחר דברי הרא"ש שהביא דברי רב יודא אמר שמואל ודאמר מר עוקבא עליה ודמקשינן א"ה כי פתחו ליה נמי מצי אמר לב"ד הגדול אזלינא ולא הביא הך דרבינא משמע להדיא דהך דרבינא ליתא ומ"מ תימא גדולה היאך הוא תופס להלכה דברי שמואל ודמר עוקבא לחלק בין פתחו ללא פתחו ואח"כ הביא דברי המקשה דס"ל דאין לחלק ביניהם ולא הביא שום תירוץ על זה ותו דלמה הוא דוחה תירוץ רבינא בלא טעם ונראה דהרא"ש מפרש דתלמודא ודאי תופס כדמפרשינן ליה למר עוקבא משמיה דשמואל לחלק בין פתחו ללא פתחו אלא דהטעם דקאמרי בני הישיבה בלא פתחו דאין מקבלין משום דמצי א"ל לב"ד הגדול אזילנא דחה תלמודא דליתא להאי טעמא דאי הכי קשיא כי פתחו ליה נמי מצי א"ל לב"ד הגדול אזילנא אלא ודאי כי אמר לב"ד הגדול אזילנא אין מקבלין בין פתחו בין לא פתחו והכא בדלא אמר לב"ד הגדול אזילנא אלא שאינו רוצה לבא התם הוא דאיכא לחלק בין פתחו ללא פתחו ורבינא לא אתא לתרץ הקושיא דמקשינן א"ה כי פתחו ליה נמי וכו' אלא אוקימתא אחריתא קאמר דהא דקאמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בע"ד אין זה אלא כגון דנקט דיסקא מב"ד הגדול דהשתא לא יכול לאשתמוטי שלא לבא לב"ד של כאן הלכך מקבלין אבל בלא נקט דסקא אין מקבלין דמצי אמר לב"ד הגדול אזילנא ואין חילוק בין פתחו ללא פתחו אלא בין דנקט דסקא ללא נקט דסקא וקרוב לומר לפ"ז דהיה גורס רבינא אמר לא אמר רבינא והשתא ס"ל להרא"ש דליתא לדרבינא אלא כמר עוקבא דהוה בשני דשמואל דאמר לדידי מיפרשא ליה מיניה דשמואל וכו' דאיהו הוה פקיע טפי בדשמואל מרבינא דלא הוה בשני דשמואל והלכך החילוק בין פתחו ללא פתחו הלכה היא והיינו בדלא אמר לב"ד הגדול אזילנא אלא שאינו רוצה לבא כלל אבל אי אמר לב"ד הגדול אזלינא אפילו פתחו ליה בדינא אין מקבלין וה"א להדיא במישרים נ"ב ח"א שפסק לחלק בין פתחו ללא פתחו בשאינו רוצה לבא כלל אבל אם אמר אני אבא לדין ולא תקבלו עדותי עד שאבא לדין אין מקבלין אלא בפניו אפילו פתחו אלא שפסק ג"כ כרבינא דאם ב"ד זה נקט דסקא תו לא מצי למימר לב"ד הגדול קא אזילנא ומקבלין שלא בפניו ואפילו לא פתחו ליה בדינא מאחר ששלחו לו ולא בא נראה דס"ל דרבינא לא אתא לאפלוגי אדמר עוקבא אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ודהך דמר עוקבא בדלא נקט דסקא ומחלק בין פתחו ללא פתחו כשאינו רוצה לבא אבל באומר לב"ד הגדול אזילנא אין מקבלין אפילו פתחו כדפי' לדעת הרא"ש. והך דרבינא בדנקט דסקא ומקבלין אפילו בדלא פתחו ולא מצי אמר לב"ד הגדול אזילנא וק"ל. אבל הרא"ש דחה דרבינא מהלכתא כדפרישית ואחריו נמשך רבינו שלא כתב אלא החילוק דבין פתחו ללא פתחו כשאינו רוצה לבא ומשמע אבל אם אמר לב"ד הגדול אזילנא מצי אמר ואין מקבלין אפילו פתחו ולא כתבו כאן בפי' לפי שכבר כתב דין ב"ד הגדול בסתם בסימן י"ד דבין לתובע בין לנתבע שומעים כשרוצה לילך לב"ד הגדול ומשמע דבין פתחו בין לא פתחו שומעים להם אבל אין חילוק בין נקט דסקא ללא נקט דסקא: כתב ב"י בסוף סימן זה ע"ש הרשב"א בתשובה דאפילו עדיו רדופים לילך למ"ה אין מקבלים עדות בלילה ואם קבלו אין דנין ע"פ אותה קבלה ודלא כרשב"ם שכתב שדנין על פיו עכ"ל. ולי נראה כרשב"ם שהרי בתחלת דין דאין דנין בלילה נהגינן כירושלמי דאם טעו ודנו דיניהם דין כמ"ש הסמ"ג בעשה סימן צ"ז והרא"ש פ' יש נוחלין (דף ר"ז ע"ד) א"כ ה"ה קבלת עדות דהוי נמי תחילת דין לבעל הדין אע"ג דלעדים עצמן הוי קבלת עדות ג"ד כשמעידין מיד נגמר העדות אפילו הכי לגבי בע"ד הוי תחלת דין כדמוכח בתוס' ריש פרק שבועת העדות (דף ל') בד"ה שאם רצו וכ"כ הר"ב בהגהות ש"ע סימן ה' סעיף ב' ולא כמ"ש הרב בכאן בש"ע סעיף כ"ד דאפילו בדיעבד אין דנין ע"פ אותה קבלה דפסק כהרשב"א ולא כרשב"ם. אלא כרשב"ם נקטינן בין בתחלת דין בין בקבלת עדות וכבר כתבתי זה לעיל בסימן ה' סעיף ו' ע"ש: עמידה ע"י סמיכה קרוי עמידה וקרוי ישיבה הלכך אפילו לכתחילה יכולין הדיינים והעדים לסמוך על העמוד ולגבי הדיין הוי ישיבה ולגבי העדים הוי עמידה וה"א ר"פ שבועת העדות בעובדא דדביתהו דרב הונא דאתיא לדינא קמיה דר"נ דאסיקנא דבשעת גמר דין הוה יתיב ר"נ כמאן דשרי מסאניה ואמר איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב כלומר לא עומד ולא יושב אלא כאדם שיתיר רצועה מן הסנדל ולגבי דביתהו דרב הונא שהיתה עומדת בשעת ב"ד לפני ר"נ היתה שחייתו דר"נ חשובה ג"כ עמידה ולגבי דיינין בישיבה היתה שחיותו חשובה ישיבה וכבר נתבאר לעיל בסי' י"ז סעיף ג' ע"ש:

דרכי משה

(א) וע"ל סימן י"ו דמשמע דהחרם חל על הבעל דבר וכתב מהרי"ו סי' צ"ה דבדין יתומים אין משגיחין בעדות קרובים כלל וע"ש עיין בי"ד סימן רל"ב מלך שצוה לתת חרם אחר עדות אם צריכין להגיד מחמת החרם כתב מהרי"ו סימן מ"ב דאם שום עד אמר שאינו רשאי להגיד עדות מחמת שקיבל עליו בסוד שלא לגלות הדבר אז בעלי דינים יתירו לאותו עד לגלות הדבר עכ"ל.

(ב) והג"מ פ"ר דה' עדות דוקא במקום דאיכא שבועה אבל בדבר עון שאין ראוי להשביעו לא יעיד עליו ואם העיד לוקה משום דהוציא שם רע לחבירו כדאמרינן בפסחים (קיג.) טוביה חטא וזיגוד מנגיד אבל לאפרושי מאיסורא שריא כדאמרינן בקידושין (סו.) במעשה דההיא סמיא דאמר אשתך זנתה כו' וכתב במישרים נ"ב ח"ב הרואה דבר עבירה חייב להעיד לקיים ובערת הרע מקרבך עכ"ל ונראה דמיירי שהיו ב' עדים או לאפרושי מאיסורא אפילו אחד אבל בלא"ה א' לא יעיד כמו שכתבתי:

(ג) ועיין בתשובת הריב"ש סימן קנ"ג דלא היה מנהגו להשביע העדים אלא כשבאו להעיד על דבר עבירה דאז איכא למיחש דמיראה לא יעידו ואף העדים רוצים בכך כדי שלא יקפידו עליהם בעלי הדבר וע"ש:

(ד) ובהגמ"י פ"א דעדות דאפילו לא משביען חייבים להעיד אם יודעים לו ערות כו' וכ"כ הרשב"א סימן תרנ"ח וכ"כ התוס' ר"פ הכונס ע"כ התוס' והביאן ב"י ודוקא שתובעין בב"ד דשם אם לא יגיד שוב לא יכול לחזור ולהעיד וע"כ חייב להגיד לו אבל חוץ לב"ד אין לחוש כיון דיכול לחזור ולהגיד לו עכ"ל עיין לקמן סימן נ"ב תשובת הרא"ש דאין לתת חרם אחד עדות על א' שפסול לשבועה או כדומה אלא אם יודעים עדים יבואו ויעידו וב"י כתב בשם תשובת הרשב"א דיכול ליתן חרם ע"ז וע"ל סימן צ"ב וכתב הר"ן פרק שבועת העדות ד' שי"א ע"א שיכול אדם להשביע את חבירו מן הספק אם יודע לו עדות אם לא וע"ש:

(ה) ועיין בזו בתשובת מהרא"י בפסקיו

(ו) ובהגהות מרדכי דקידושין דף ע"ג וע"ד האריך בזו בחשובה וכתב דבדיני ממונות הוא הלכה מפי הגבורה להכשיר עדות בכתב כמו בשאר עדיות ע"פ וע"ש:

(ז) וכתב המרדכי ריש ד' אחין ובהגהות שם פרק האשה שהלכה כר"ת וכ"כ נ"י בשב התוספות פ"ב דכתובות ופ"ג דיבמות שכתב ר"י דנוהגין כר"ת ובתשובת ריב"ש סימן ר"י כתב עדים שכתבו טופס השטר בפנקס כדי שיכתוב השטר בנוסח ההוא אין דנין ע"פ אותו הטופס דלא הוי כמי שכתבו עדותן בפנקסן לזכרון דברים בעלמא ולא דנין ע"פ אותו עדות דהוה מפיהן ולא מפי כתבן ולא דמי לשאר שטרות שנמסרו ליד בעלים שחתימתן הוה כאילו נחקרה עדותן בב"ד ואף אם לא נמסרו ליד בעלי הדבר הואיל וחתמו ע"מ למסור אבל כתב שעושין העדים לעצמן לזכרון אע"פ שחתומין בו כיון שלא נעשה לשם שטר הוי כפנקס בעלמא ואין גובין בו דהוי מפי כתבם עכ"ל ועיין בסמוך בדברי התוס' שאכתוב שמשמע שלא כדברי הריב"ש ועיין למטה וכן הוא לקמן סימן ס"א מתשובת הרא"ש שלא כדברי התוס' וב"י כתב לקמן ס"א דהרשב"א כתב בתשובה כריב"ש:

(ח) ומשמע אי כתב בסדר השטר הוי מעידין על זה ודלא כדברי הריב"ש שכתבתי בסמוך ונראה דר"י לטעמיה אזיל דס"ל כר"ת דמותר להעיד מפי כתב ולכן אי הוי בסדר השטר הוי כשר אבל ריב"ש כתב לסברת הרמב"ם ורש"י דס"ל דאפילו כתב פסול דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם ולכן אפילו נכתב כסדר השטר פסול כל זמן שלא נכתב לשם שטר ממש ובתשובת הרשב"א סימן אלף כ"ט דכל שטר שלא ניתן לכתוב ואיכא למימר שהעדים טעו וכתבו שטר שלא כדין אין דנין ע"פ אותו שטר דהוי מפי כתבם אלא צריכים להעיד עדותן ע"פ וכ"כ שם סימן אלף רי"א וע"ש כתב מהרי"ו בתשובותיו בשם מוהר"ם הא דאינו יכול להעיד בשאינם זוכרים היינו דוקא בע"א אבל ב' עדים החתומים על השטר יכולין להעיד אע"פ שאינן זוכרין מעצמן ואע"פ שהשטר פסול ולא משמע כן מדברי הרי"ף והתוס' פ"ב דכתובות וע"ל סימן מ"ו מדין זה וע"ל ריש סימן ל"ה כתבתי מדין זה.

(ט) כתב מהרא"י ז"ל בפסקיו סי' קע"ה מדברי ראב"ן שמעינן שמקילינן בדבר היכא דאיכא צד וטעם להקל לכן היכא דידעינן שאם יגבה העדות בפניו יתעכב קבלת העדות ע"י כוחות ואלמות אם ידוע זה מקבלין עדות שלא בפניו וכתב עוד סימן קע"ז היכא דאיכא למימר דהעדים יראים מלהגיד לו בפניו יגידו שלא בפניו וכ"מ קצת מתשובת הרשב"א שכתב כסימן זה וצ"ע פרק המפקיד ופרק ב' דכתובות בעובדא דמרי בר איסק דהאלם צריך להביא עדים כמבואר לעיל ריש סימן זה ולא אמר ליה שיעידו העדים שלא בפני האלם ואפשר דשם היו יראים להגיד אפילו שלא בפניו א"נ דאם אפשר לכוף האלם שהוא יביא העדים עדיף טפי ומצאתי הגה"ה במרדכי בדפוס החדש וז"ל תקנת הגאונים כשמקבלין עדים מקטטות ומריבות שאין לעדים להעיד בפני בע"ד כדי שלא יעשו זע"ז קטטות כשישמעו עדותן גם הדיינין לא יגלו עדותן שקיבלו לבעלי דינים כדי שלא ילך בעל הדין ויתקוטט עם העד אבל על עסקי ממון מקבלין בפני בע"ד עכ"ל הגהות ונראה דלא מיירי הג"ה זו אלא בדבר שדנין ב"ד כדי להשקיט קטטות ומריבות או משום לעשות שלום מותר לקבל עדות שלא בפני בע"ד ולקנוס החייב בדרך קנס אבל לדון בין ב' בעלי דינים לא נראה שתיקנו בזו הגאונים לקבל עדות שלא כדין ואם תיקנו לא נתפשטה תקנתן ואין לסמוך בזו על דברי יחיד נגד כל הפוסקים כנ"ל:

(י) ונראה דהרשב"א וראב"ד לטעמייהו אזלי דס"ל כדעת י"מ דס"ל דאם הוא אונס א"צ לשלוח אחריו כמ"ש ודלא כדברי הרא"ש אבל לדעת התוס' ורא"ש לא מקבלין בכה"ג והו"ל לב"י לפרש כתב מהר"מ פדווא"ה סי' ע"ג בשם רבינו ירוחם דאי גבו עדות שלא בפניהם ונאנסו העדים אח"כ או שכבר הלכו למד"ה דנין ע"פ אותו עדות וא"כ אם גבו עדות שלא בפניו ודנו כבר על אותו עדות מודה ריב"א דכשר:

(יא) וכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף כ"א דמקבלין עדים ממחזיק קרקע ומביא ראיה לפני ב"ד על חזקתו אע"פ שאין המערער לפנינו וע"ל במישרים נתיב י"א ח"ב:

1. אולי צ"ל "אותי".
2. אולי צ"ל "הודיעו".