ט"ז על חושן משפט קנ

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

(סעיף א' אלא קול בעלמא) סמ"ע פי' והוא מודה שמשכן תחלה אצלו:

(סעיף ב') נתנה הממשכן לבנו וכו' [נ' דצ"ל כתב הסמ"ע] זה קאי אסעיף שלפניו וכ"ה בגמ' דהיה מוכרח באונס למכור השדה מכח שהיה רוצה לכבוש שטר המשכנתא והציל עצמו בזה שנתן לבנו וע"ז פסק דהמעות הוה כמלוה ע"פ אבל מי שעושה ערמה ברצון ונותן לבנו ומוכר אח"כ לאחרים ה"ל המעות כמעות מלוה בשטר ואע"פ שאין כאן מקום מכר וכן מוכח בסוף סי' ע' שכ' הב"י תשובת רשב"א וז"ל דהאי שטרא נכתב שלא כדין כיין שיש במקח זה משום איסור ריבית כו' פי' ומ"ה ה"ל כמלוה ע"פ משמע דוקא כשיש איסור בקנין יש לו דין מלוה ע"פ וכן משמע מל' המחבר שם שכתב וה"ה לכל לכל שטר שלא ניתן לכתב עכ"ל ר"ל שלא ניתן לכתוב מחמת איסור ריבית או דהמכירה נעשה באונס אבל היכא שעשה ערמה וברצון ה"ל כמלוה בשטר דקלא אית ליה לשטרא וזה פשוט בעיני ולא כתבתיו אלא לפי שראיתי מגומגמין בדבר כיון שכתב המחבר סתם וע' סימן רמ"ב דין מתנה טמירתא [נ' דצ"ל עכ"ל]:

(ע"ש אינם אלא כמלוה ע"פ) הסמ"ע מוקי לה אמכירת אונס דוקא שעשה הערמה להנצל מן המאנס ולכאור' יש ראיה לפירושו מפרק איזהו נשך דף ע"ב דפרש"י על ההיא מלתא שנתן לבנו תחלה וז"ל מאחר שכבר נתנו לאחר במתנה ובע"כ כתבו לזה משמע אי הוה האי מלתא ברצון הוה שטר' מעליא אבל כי דייקת אשכחת איפכא דא"כ מאי פריך שם מההיא שטרא דשטר מוקדם דנימא לא ניתן להכתב גם בנ"י שם לא זכר רק מאחר שכבר נתנו במתנה ותו לא ונראה דגם רש"י לא נתכוין אלא לומר מאחר שכבר נתנו במתנה ותו לא ועוד ראיה ברורה מסימן ר' דשעבוד נכסים לא מהני במוכר דשלב"ל או אינו מצוי אצלו וא"כ ודאי לא טריף לקוחות בשטר מכירה שמכר דבר שאינו מצוי אצלו כל שאינו כתוב בו שעושה דרך חיוב שזה מהני אפילו בדשב"ל וכ"ה כוונת הרשב"א שהביא ב"י בסס"א וכמשמעות ל' המחבר כל שלא ניתן להכתב משמע מאיזה צד שיהיה והא דהזכיר הרשב"א איסור ריבית שזהו עיקר הגורם שיהיה עליו שם לא ניתן להכתב ותמהני עוד ע"פ קדוש דהא מקח שנעשה באיסור הוא קיים כמ"ש סימן ר"ח א"כ למה נחלק כאן בין לא ניתן להכתב מחמת איסור או מצד עצם המקח ותו דאם נאמר דתליא באיסור גם בעושה כן מרצון יש איסור שלוקח ממון חבירו בתורת מקח שלא כדין ע"כ נלע"ד דכל שטר שאינו כשר ולא ניתן להכתב לא מקרי שטר כלל:

(סעיף ג' אין לו בה חזקה) [דעסמ"ע עד"ר שם] הוכחתי דהיינו דוקא במשכון וכדומה לו שלא נשתנה השם והענין מה שאין כן בבן אומן והאריס וכיוצא בו נשתנה השם והענין אחר כך אף שבתחלת ירידתן לתוכה לא היה חזקה מ"מ אם אח"כ בא לידו אם נשתהא בידו ג"ש וטוען בפני הודית לאומן ואריס ואני יודע שמכרת לו נאמן במגו שקניתי ממך:

(סעיף ד' ורוצה לעכב) כו' לא שאומר כן בפי' אלא לסוף אחר שאכל איגלאי מלתא שכן היה דעתו מתחלה וסמך נפשו אמגו דלקוח לא מהני וצריך להחזיר אם ידוע שבתורת משכון בא לידו תחלה ובדין זה מיירי כל סעיף זה ושאחריו ומ"ש להחזירה מיד ר"ל עם הפירות שאכל אחר שני המשכונא:

(ע"ש ובשבועה) דהא בעל דין שלו קיים וטוען ברי משא"כ בסימן קמ"ט סכ"א וכ"ב:

(ע"ש קודם שיאכל הפירות כו') כיון דבקרקע אף לאחר שהמחזיק ג"ש לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דמטלטלין דנאמן לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוח מש"ה בקרקע כיון שמודה שלא לקחה הרי היא עומדת בחזקת בעליה אלא שיש לו מגו ומגו כזה לא אמרינן דהוה מגו להוציא משא"כ בשכבר אכל מהני ליה מגו לפטורי וזה כוונת הטור בשם הר"ר יונה שכתב שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון וכו' בלשון לזכות רימז אמטלטלין שבידו שיכול לזכות ע"י טענת לקוחין מה שא"כ בשדה וראיה דכשכתב הטור בסוף הסימן בשם הר"ר יונה דין אחר כתב דנאמן במגו ולא הוה מגו להוציא כו' ש"מ שטעמו דהר"ר יונה לעיל הוא משום מגו להוציא: