חיים ביד/נו
סימן נו
עריכהנסתפקתי בראובן ואשתו שנתנו במתנה זכות חצרם לבתם הנשואה שאינה יורשת שלהם ע"מ שאין לבעלה רשות בו. ולשני בניה נכדי הנותנים בתורת מתנה גמורה בשטר עשוי בכל חזוקי סופר גופא מהיום ופירי שעה א' קודם פטירת האחרון שבנותנים. והטיל תנאי במתנה וז"ל ועוד אני מתנה עמהם בפניכם עדים כתנאי בגוב"ר [בני גד ובני ראובן] כתחז"ל ככל משפטי התנאים העולים לפו"ד שלא יהיו רשאים מקבלי המתנה למכור את כל זכות החצר הנז' לאיש זר כלל זולת ליורשי או לבתי הקטנה ולזרעה דוקא באופן שלא יצא זכות החצר הנז' מיוצאי חלצי בשום אופן שבעולם הנה עפ"י התנאי הנז' אנחנו מקנים מעכשיו להנז' את כל זכות החצר הנז' וכו' מתנה גש"ו [גמורה שלימה וקימא] וכו' עכ"ל השטר הצ"ל. ואחר חתי' שטר מתנה הלז נסעו מזה האשה ובעלה הנז' לעיה"ק ירושלים תוב"ב וימת שם ראובן הנז' וחלי"ש. ואשתו הוכרחה לשוב לשבת על הארץ הזאת אזמיר יע"א והיא יושבת בקרב ביתה עם בתה ובניה מקבלי המתנה הנז' והיא ניזונית ומתפרנסת עמהם חלף פירות החצר שהיא זוכה בהם ששיירה לעצמה בשטר המתנה הנז' עד יום מותה והן עתה דדחיקא להו שעתא להאשה וילדיה הנז' והמה בקשו לקבל מעות מאיש זר על סמך החצר הנז' בתורת משכנתא הנהוגה פה העירה אזמיר יע"א דהיינו שתחילה מוכרים החצר לבעל המעות בתורת מכירה גש"ו החליטה כתחז"ל בעד המעות שקבלו מידו ושוב חוזרים מקבלי המעות ושוכרים כל זכות החצר מאת הקונה לפי חש' המעות שקבלו וכל זה תקנו רבותינו הקדמונים ז"ל להתיר את האיסור כדי שיוכלו ליקח הכשר על המעות שנתן כנודע וכמו שהוא המנהג פשוט ברוב המקומות. והא ודאי פשיטא דלא סגי במה שיקנו על המכר מיד האשה וילדיה בלבד שהם בעלי גוף החצר כיון שהזקנה קיימת כנז' רק בעינן שגם הזקנה בעלת הפירות תמכור עמהם ואז יועילו מעשיהם כדקי"ל באה"ע סימן ץ' סט"ז מכרו שניהם בנ"מ [בנכסי מלוג] וכו' מכרן קיים ע"ש האמנם תרתי בלבי בהך עובדא דקמן שהטילו נותני המתנה תנאי גמור במתנה שלא ימכרו החצר לאיש זר אם יוכלו למשכנו בתורת מכר ושכירות מי נימא כיון דמכר זה לאו מכר גמור הוא אלא להתיר את האיסור וכבר פשט המנהג שבכל עת וזמן שיחזרו לפרוע לו הקרן והשכירות הוא מחזיר את כל החצר לבעליו באין אומר ואין דברים א"כ אין זה נכנס בסוג מכר ולא עברי על התנאי ושרי או"ד כיון דכתבי שטר זביני גמור ומוחלט בלי שום זכר חזרה כלל הרי עברה על התנאי וממילא המתנה בטלה. ובינותי בספרים לדעת לעשות בס"ד וה' ינחני במעגלי צדק למען שמו כיר"א.
תשובה הגם דתנאי כזה אם עשאו המוריש עם עם היורש לא פלט מהגמגום שהרי ה"ה מהרימ"ט ז"ל ח"מ סימן צ"ד נשאל באשה אחת שצוותה ועשתה בית א' איוולאד'י וואקו'ף לשלשת בניה כפי נימוס הישמעאלים שפי' איוולאד'י וואקו'ף הוא שהיא מזכה הבתים בתנאי שלא ימכרוה לעולם אלא תשאר הבית לבניהם ולבני בניהם עד עולם וידורו בה או ישכרוה כפי רצונם. ואחד מן האחים ירד מנכסיו ורוצה למשכן הבית או למוכרה בסכום מעות וכל זמן שיחזרו המעות ללוקח יחזרו הבתים לו ולזרעו אחריו אם יכול לעשות כן כפי צוואת אמו והשיב ע"ז הרב ז"ל שזכו שלשתן מדין ירושה שאין לה הפסק וכל אחד מהם יכול למכור ולתת כאדם העושה בשלו וגם אין לחוש משום מצוה לקיים דברי המת וכו' דלא שייך מצוה לקיים דברי המת כנגד מ"ש בתורה דכיון דזכו בניה מתורת ירושה ורוצה היא שתהיה לירושה הפסק לאו כל כמינה כדאמרינן בגמ' איהו אפסקתה ורחמנא אמר אין לה הפסק כלומר דמתנה על מה שכתוב בתורה הוא ומש"ה דבריה בטלים וכו' ודברים ברורים שאין בצוואה זו ממש עכ"ל. וכיוצא בזה פ' הרב המוסמך מוהריט"ץ ז"ל סימן פ"ו דכל שמתנה עם היורש שלו שלא ימכור ולא ימשכן הבתים לעולם יש לבטל צוואתו דכיון דירושה אין לה הפסק הו"ל כאילו לא ציוה כלל ויש כח ביד היורשים למכור ולמשכן ולעשות מהם כרצונם והמשיאו עצה למכור לאו רשע הוא אלא צדיק גמור שיעצו להחזיר הירוש' למקומה כדין תור' וכו' והביא ג"כ תשו' הגאונים ז"ל הזכירו רבינו הטור ז"ל בח"מ סימן רמ"ח המסכמת לזה יעש"ב. ואם ראה תראה להרב מוהרש"ח ז"ל בס' בני שמואל בת' סימן טו"ב שנשאל גם הוא בדין זה דאיוולאד'י וואקי'ף ואסר ליורש למכור כבר עמדתי ע"ז אני עני ס"ט באורך וברוחב בתשו' שהשבתי בניסן התר"ח וחילקתי בין הנושאין בס"ד ועמדתי שם ע"ד התייר הגדול גאון עוזינו מ"מ חק"ל ז"ל ח"מ ח"ב סימן ל"ו בארוכה קחנו משם. מ"מ ע"כ לא כתבו כל הני רבוותא ז"ל הכי אלא במטיל תנאי עם היורש דלכך אין דבריו קיימים משום דדל איהו ודל מתנתיה הרי בלא"ה הרי הוא יורשו על כרחו וזוכה בו מדין תורה בלי שום תנאי וכדכתבו הפוסקים ז"ל אבל בנותן מתנה למי שאינו יורשו דאי לאו מתנתו אינו זוכה ממילא הרי תנאו קיים וכ"כ בהדייא הרשב"א ז"ל במיוחסות סימן ק"ו והביאה מרן הקדוש בב"י אה"ע סימן פ"ה ופסקה מור"ם שם סי"א דמי שיש לו בת יורשת והיא בעולת בעל ורוצה האב ליתן לה כל נכסיו ע"מ שלא יזכה הבעל בשום דבר לא בגוף ולא בפירות והרשב"א ז"ל אחר שלימד דעת לשואל איך יכתוב השטר כתב וז"ל ומכל מה שכתבתי לסלק זכות הבעל מהם אינו אלא בנותן לבת שאינה יורשת דבין בחיי הבעל בין אחר מותו אין לה בה כלום אלא מכח המתנה אבל בבת יורשת לא יועיל לה אלא בחיי האב ולא לאחר מיתה דזוכה בכל מכח ירושה והרי הם לפניה כנכסי מלוג וכו' ע"ש הרי דחילק כדכתיבנא משם שאר הפוסקים ז"ל. באופן דבנ"ד דהמתנה היא לבת שאינה יורשת ולבניה עמה אליבא דכ"ע יכול להתנות כמו שירצה דבלאו מתנתו לא היו זוכים בחצר הלז שהיה נופל לפני בנות בנו ז"ל שהם היורשים שלהם. וכבר כתבתי כן במקום אחר בו בפרק בעת שצוו אותי לכתוב השטר הלז.
ואחרי שביארנו דבנ"ד התנאי שהטילו זקן וזקנה שלא למכור הרי הוא קיים ואם מקבלי המתנה ישנו את תפקידם המתנ' בטלה וחוזרת ליורשים נבא לעיקר השאלה אם מכירה בדרך משכנתא בכלל האיסור כיון דלאו מכירה גמורה היא אלא להתיר האיסור א"ד לא שנא. ומתשו' מהרימ"ט דאייתינא בסמוך שנאסר לו למכור וביקש למשכנה או למוכרה לאחרים בהטבה דכל זמן שיחזיר המעות ללוקח יחזרו לו הבתים. והרב ז"ל הלך לו להתיר מטעם ירושה אין לה הפסק כנז' ולא קאמר דלא נאסר לו אלא מכירה גמורה ולא מכירה כזו דלהתיר האיסור. מהא ליכא למשמע מידי דאיכא למימר שהוא ז"ל ביקש לשרש ולעקור הצוואה מעיקרא ועדיפא מינה קאמר ואין ללמוד ממנה כלום לנ"ד. וההיא דאמרינן במגי' כ"ו ע"ב לענין בית הכנסת שסתרו אותו אמר רבא האי בי כנישתא חלופא וזבונא שרי אוגורא ומשכונא אסור מ"ט בקדושתה קאי ופירש"י ז"ל חלה קדושתו על החילוף או על הדמים והוא יצא מן הקדושה להשתמש בו ע"כ דמשמע דיש חילוק בין מכר גמור למשכונא והיכא דמכר שרי משכונא אסור נראה שאין זה ענין למשכנתא דידן דמשכונא דהתם נראה שהוא לוקח המעות בתו' הלואה וממשכן הבית הכנסת לבטחון בעלמא ולהכי אסור כנראה מדברי הרא"ש ז"ל שם בפסקיו שכתב טעם למאי דמשכונא אסור דבקדושתיה קיימא כדמעיקרא וכ"כ מרן ז"ל בא"ח סימן קנ"ג סי"א. והרחיב הענין הרב הלבוש ז"ל שם שכתב (שכתב) דאעפ"י שקיבל מעות כשמשכנן או השכירן אין שייך לומר דחלה קדושה על המעות כיון שלא הקנהו לו שהרי אין גופו קנוי לו ע"כ. ואילו הכא דהוי בתו' מכר ממש שמקנין לו הגוף הדר דינא דמשכנתא כמכר ממש. ובבהכ"נ שסתרו אותו דמכר מותר נר' דגם זה מותר ובבהכ"נ של כרכים בנוי שאסור למוכרו אסור ג"כ בדרך משכנתא דידן מה"ט גופיה. וכן בקדש חזיתי למורינו הרב הגדול גאון ישראל מוהררי"א ז"ל בחק"ל ח"ב מי"ד בשיורי א"ח סימן י"ב שעמד על מה שנהגו ברוב בתי כנסיות שבעירנו יע"א כשהם צריכים למעות שלוקחים בתו' מכר ושכירות דהיינו שמוכרים הבהכ"נ מכיר' גמורה לבעה"מ ואח"ך שוכרין אותו לפי סכום המעות שקבלו ואין דעתם במכר זה אלא להתיר איסור רבית כמו שנתפשט התר זה ברוב המקומות. ותמה ע"ז דהא קי"ל בא"ח סימן קנ"ג דבהכ"נ של כרכים אינו נמכר לעולם ועירנו אזמיר יע"א דין כרך יש לה. ואחר שהביא דברי הט"ז ז"ל שם סק"ו דכשיהיה קדושת בהכ"נ במקומה המכר קיים הביא כמה מהפוס' ז"ל שחולקים עליו וסיים וכ' לבי מהסם להתיר כי ע"כ יקחו מעות בהכשר בדרך קנס או בדרך התר אחר ע"ש. וממילא רווחא לנ"ד לפשוט הספק לאסור וכדנבאר בס"ד. והן עתה האיר וזרח אל עבר פנינו ס' הבהיר חקקי לב ח"מ למורינו הרב המובהק כמוהרח"ף נר"ו ושם ראיתי בסי' ד' דט"ו ע"א שגם מני"ר נר"ו עמד לבקש התר לזה ואחר שהביא דברי מרן זקנו ז"ל נ"ט למנהג. כי לקיחת המעות הוא לצורך בנין בהכ"נ ולקיומו וכגון דא ניחא להו לארחי ופרחי דאל"כ ילך כל נדבותם לאיבוד עש"ב. והגם דטעם זה נכון הוא ויש סעד לזה מתשו' הגאונים סימן רע"ח שהביא מרן החבי"ב ז"ל בכנה"ג אה"ע סי' ץ' הגה"ט אות ח"ן והביאו הבאה"ט שם סקכ"ט עמ"ש הטור ומרן ז"ל דבעל שמכר או נתן בנכסי אשתו בין נכסי צאן ברזל בין נכסי מלוג לא עשה כלום שאם מתייראין משוד ומגלות אין לה לעכב במכירתו ע"ש והטעם פשוט שאם תעכב במכירתו הרי הקרקע ופירותיו ילכו לאיבוד ויפסידו שניהם הבעל כאשתו ע"י השוד והגלות ולכך הותר למכור ולא תוכל לעכב ומעין כיוצא בזה איכא למימר בנדון הרבנים הנז' שאם לא יקחו מעות בתורת מכר ושכירות משום עיכובא דארחי ופרחי ולא יחזקו את בדק הבית גם נדריהם גם נדבותם כבר אבדה ולהכי אמרינן ניחא להו בהכי. ומ"מ לנ"ד אינו מספיק טעם זה להתיר דאה"ן אם לקיחת המעות היה לצורך מירימיט בנין החצר אמדינן דעתיה דנותן דניח"ל בהכי דכיון דחזינן דקפיד שיהא החצר הלז ברשות יורשיו ש"מ שזה רצונו שתמיד יזכר שמו על חצרו ולא תשכח מפי זרעו. ואם אתה בא לאסור מכירה בתו' משכנתא אפי' לצורך קיום החצר ואם לא תשיג ידם לחזק את בדקו ח"ו ילך לטמיון ולא ימכר הרי נכזבה תוחלתו דהרי נשכח זכרו מעל החצר הנז' ולהכי אמרינן מסתמא ניחא ליה דאע"ג דרווחא שביק לכשירצו למוכרו שימכרוהו ליורשיו או לבתו הקטנה אין זה תיקון גמור דכיון דלא הטיל עליהם חיוב לקנותו אכתי אפ' לא ירצו לקנותו או לא תשיג ידם ח"ו או ירצו לקנותו בזול הרבה ואכתי איכא למיחש שירד לטמיון ולכך אי צורך מכירתו בתו' משכנתא היה לצורך מירימיט ותיקון החצר היה מקום להתיר כנז' אכן ידוע לנו שאין צורך לחצר לשום בנין שכבר הוא בנוי ומשוכלל ובריא וחזק אלא שהמעות צריכי להו לצרכם ובכי הא ליכא שריותא לזבוניה.
נמצא למדנו בפי' מדברי מוה"ר הגדול חק"ל ז"ל ומדברי מוה"ר נכדו נר"ו דפשיטא להו דכל היכא דאסור למוכרו בתו' מכר גמור אסור למוכרו אפי' בדרך משכנתא הגם שאינה מכיר' גמור' מדחזינן דלא נחה דעתם דעת עליון לחלק ולומר דלא נאסר מכירת בהכ"נ אלא במכירה אמיתית לא מכירה כזו שאינה אלא להתיר את האיסור דוקא. ומוה"ר חק"ל ז"ל הציע תחילה דמכר זה להתיר את האיסור ולא עשה חיל בזה להתיר ואדרבא אחיד דשא באפייהו והורה להם לבלתי קחת כסף אלא בדרך התר אחר ש"מ דברירא להו דלא שנא וכדבריהם דרבנן כן בקדש חזיתי להרב עדות ביעקב ז"ל סי' ס"ט שנשאל בראובן שנתן ללאה מערה אחת במתנה גמו' כתחז"ל והטיל תנאי גמור במתנתו שלא תוכל ולא תורשה לאה הנז' למוכרה או ליתנה לאחרים אלא תורישנה ליורשיה אחריה ולאה מכרה המערה לש' בדרך משכנתא ולשאול הגיעה מה יהיה משפט המכי' אם היא קימת או לא ואת"ל שאין המכירה מכירה בעבור התנאי אי המתנה בטלה מפני שעבר וביטל התנאי או"ד כיון דאפשר לקיים התנאי ע"י שיחזור ויקחנה עכשיו מיד הלוקח הוי כאילו לא ביטל התנאי והרב ז"ל דלה דלה מים קרים מבורות עמוקים ללמוד מהם שכל שחוזר ומבטל המכר לא חשיב ביטול תנאי והמתנה קיימת וגם מטעם אחר המתנה קימת דכיון דאין לו רשות למכור חשיב כמוכר דבר שאינו שלו דמעשיו בטלים מעיקרא וכיון שלא הועילו מעשיו לא מיקרי עובר על התנאי עש"ב ולא העלה על דל שפתיו לומר דליהוי מכירתו קימת וגם מתנתו קימת דכיון דהוי מכר להתיר את האיסור לא נכנס בסוג מכר הנאסר לו דכל מה שנחלק הרב ז"ל על הרב מוהר"י ששון ז"ל סי' קי"ח ובחלקות ישית בין תנאי דע"מ שתמכור לפ' לתנאי דשלא תמכור אינו אלא לענין ביטול המתנה הראשו' או קיומה אבל לענין המכירה השנית בין הכי ובין הכי מכרו בטל דחשיב מוכר דש"ש כיון דעבר על התנאי והרי נדון הרב היה במשכנתא ואי לא חשיב כמכר הי"ל לחלק בכך ומדלא קאמר הרב ז"ל הכי ש"מ דגם להרב ז"ל פשיטא ליה דכל שנאסר לו למכור אפי' במכר להתיר את האיסור לא אשתרי ליה וגם את זה אגיד דקודם ראותי כל דברי התורה הזאת תכף שנכנסתי לבית הספק הצעתי צדדי הספק לפני מי שגדול מע' מוה"ר המובהק כמוהרח"פ נר"ו הנז' וגם מני"ר נר"ו הורה לאסור וחיליה ממה שהאריך הרחיב מוה"ר הגדול חק"ל ז"ל שם בהל' רבית סי' כ"ב והביא משם רוב הפוס' ז"ל כמעט כלם להתיר מכירות בתים ומכירות משכונות דלית בהו צד רבית כלל מטעם שכל שמוכר בסתם בלי גילוי דעת בשעת המכר דעתו למכור במכירה גמורה כדי שלא ליכשל באיסור רבית וגם דלדעת הרב המבי"ט ז"ל ח"א סימן ך' אם לא רצה להחזיר הקונה דבר הנמכר לו אפילו שמביא לו מעותיו בשלימות אין לו עליו כלום בדיני אדם וכן מוה"ר חק"ל ז"ל שם בסי' י"ט העלה כן דאם רצו להחזיק במקחו הרשות בידו וכן הסכים עמו הגאון מוה"ר כמוהריט"א ז"ל שם סי' ך' ע"ש וכיון דלענין רבית על כרחך צריך אתה לתפוס דמכר חלוט הוא כמכירות גמורות דעלמא אם אתה אומר דלענין התנאי דנ"ד שלא ימכור אין זה נכנס בכלל מכר את תפוס חבלה בתרין ראשין דאי לאו מכר גמור הוא כל השכירות שיטול הקונה הוי רבית ח"ו ומכח זה מיפשט פשיטא ליה לאסור למכור אפי' בתורת משכנתא כנהוג ואתייא הא כס' כל הרבנים הנז' וכשמעתתיה דמני"ר נר"ו בספרו הבהיר הנז'.
איברא דאע"ג דהוכחנו מעיקר הדין דכל שנאסר לו למכור נאסר לו גם בדרך משכנתא כמדובר מ"מ אכתי היה מקום לצדד להתיר בנ"ד מכח ל' התנאי המוצג בשאלה והוא שאחר שגמר אומר שלא יוכלו למכור לאיש זה זולתי וכו' ההוא אמר באופן שלא יצא זכות החצר הנז' מיוצאי חלצי בשום אופן שבעולם ע"כ ולכאו' סיום זה מיותר דהא שמעי' לה מרישא דהא אסר למוכרה לזר והתיר למוכרה ליורשיו או לבתו וממילא שמעי' שרצונו שלא יצא מרשות יוצאי חלציו והא תו ל"ל ותו דאמאי נקט כלשון הזה ולא קאמר באופן שיהיה תמיד החצר הנז' ברשות יוצאי חלצי אם לא שנאמר דכונת הנותן לא היה אלא לאסור מכירה חלוטה אבל מכירה כזו דע"י משכנתא לא דנהי בהא נמי מכירה גש"ו היא מ"מ כיון דכל שעתא ושעתא דמייתי מוכר זוזי דזביני הקונה מהדר ליה הקרקע הנמכר באין אומר ואין דברים דהכי הוא מנהגא דמתא כנודע הרי אינו יוצא מרשותם ע"י מכר זה ושרי והיינו דאצטריך סיום זה דאי מרישא הוה אמינא דלשון דלא יוכלו למכור ריבה הכל כל דאיקרי מכר ואפי' בתו' משכנתא כנז' להכי תני סיפא לגלויי רישא ואמר באופן שלא יצא מרשותם למימר דלא אסר להו ברישא אלא מכר חלוט אמיתי שאפי' אם יביא לו מעותיו לא יחזירנה לו ונמצא החצר יוצא מרשותם לגמרי אבל בדרך משכנתא הגם דמדינא אם ירצה הלוקח לעמוד במקחו אין מוחה בידו מ"מ כיון דפרנסתו תלויה בזה שנותן מעותיו בהכשר לא מרע נפשיה למעבד הכי ויקופח פרנסתו וא"כ עלה בידינו ממשמעות לשון השטר להתיר לכאורה בדרך משכנתא.
אלא דפי' זה לא ניתן ליאמר מכמה צדדים חדא דמי יימר דפי' שלא יצא מרשות יוצאי חלצי ממעט מכירה דע"י משכנתא אימא דאפי' מכירה כזו אתייא מכללא אי משום שאפ' שלא תשיג ידם לפרוע דמי המכר והשכירות וע"י המכירה הלזו יחזיק הקונה במקחו כדי שלא יפסיד מעותיו ותו דאפ' דאפי' תשיג ידם ויפרעו במשלם הרי עכ"פ עברו על התנאי בעת שיצא הקרקע מרשותם כל משך זמן המכירה הנז' דהגם דלא היתה יציאה החלטית שהרי כשפרעו המעות הרי חזר החצר לרשותם כבראשונה מ"מ הרי יצא ועבר התנאי ובטלו המתנה ודבר זה למדנו מתורתו של ה"ה מוהר"א ששון ז"ל דבסי' קי"ח למד מת' הרא"ש ריש כלל פ"א שמי שקבל מתנה והתנה עמו הנותן שלא ימכור ועבר על התנאי ומכר אעפ"י שהמכירה השניה אינה כלום המתנה בטלה למפרע מעיקרא ולא קנה והגם שהביא שם מחלו' בזה דלדעת כמה מרבוותא ז"ל המתנה קימת והמכירה בטלה הוא ז"ל הכריע ברוחב מבינתו דודאי נקטי' כדברי הרמב"ם והרא"ש ז"ל שכתבו בפי' דודאי בטל הדבר מעיקרו ומכח זה פ' בנדונו שש' עבר על תנאו ומכר שראו' יכול עתה לחזור ולקחת חלקו בבתים וצריך ש' לתת לו מחצית הפירות שאכל וגם הביא דברי הרמב"ם בפי"א מה' מכירה דפ' דמי שהקנה לחברו והתנה עמו ע"מ שתתן מקח זה לפ' ולא קיים התנאי ומכרו לאחר לא קנה וכ' דפי' דבריו הוא שכיון שמכרה לאחר אעפ"י שלא התנה בהדייא עמו שלא תמכרנו לאחר אלא התנה ע"מ שתמכרנו לפ' עם כ"ז מכרו בטל והקנאה הראשו' לא מהנייא ואעפ"י שיקיים עתה הלוקח הא' התנאי וימכרנו עתה לאותו פ' שהתנה המוכר לא מהני שכיון שלא קיים הלוקח תנאו בתחי' אעפ"י שעתה רוצה לקימו לאו מדי הוא ומזה ג"כ למד לנדונו שהתנה שלא יוכל למכור לאחד אעפ"י שיקיים עתה התנאי וישיב מקנתו וימכרם לראו' כמו שהתנה לא מהני שהרי עבר בקום ועשה שמכר מה שהתנה כבר שלא ימכור עש"ב ועיין להרב מוהר"ב דאנין ז"ל בס' כבוד יום טוב בקונ' בד קדש דקי"ז ע"ד ודברי מר בריה דרבינא הרב נר"ו שם דכוותה בנ"ד אעפ"י שבכלות זמן המשכנתא יחזור החצר לבעליו הראשו' מ"מ הרי הוציא החצר מרשותו ועבר על התנאי ואין תקנה במה שיחזור לרשותו.
האמת דהרב עדות ביעקב ז"ל סי' ס"ט שם חלק על הרב מוהרא"ש ז"ל וס"ל דיש חילוק בין אם היה התנאי ע"מ שימכרנו לפ' לאם היה התנאי ע"מ שלא ימכרנו וסובר דע"כ לא ס"ל להרמב"ם ז"ל דבטל המכר הא' אלא כשהתנה ע"מ שתמכרנו לפ' דאעפ"י שעתה רוצה לקיים התנאי ולמוכרו לאותו פ' לא מהניא משום דס"ל דע"מ שתמכרנו לפ' בתחילה משמע וכל שמכרו בתחילה לאחר לא קיים תנאו מקרי והו"ל כאלו קבע זמן למכירתו ועבר הזמן דשוב אין בידו לקימו אבל היכא שהיה התנאי בגוף מכירת הקרקע כגון שאמר ע"מ שלא תמכרנו אף על גב שעבר ומכר יש בידו לקימו מיקרי שהתנאי תליתו אינו אלא בגוף הקרקע דעושה המכירה וא"כ הרי גוף הקרקע והמוכר הוא בעולם וכשהוא רוצה עכשו בביטול המכירה השנית ורוצה הוא בקיום התנאי לשלא יהיה עוד המכירה מכירה הרי ודאי בידו לקימו מיקרי והלכך המכירה הא' בטלה למפרע ולא קנה והביא ראיה לדבריו ותמה על מוהרא"ש ז"ל שרצה להשוות המדות לדעת הר"ם במז"ל דבין היכא דאמר ע"מ שלא תמכור לאחר ובין היכא דאמר ע"מ שתמכרנו לפ' דאם עבר וביטל התנאי אעפ"י שאח"ך רוצה לקיים התנאי דלא מהני דלא כך היא מדת הדין יוצאה יע"ש. מ"מ איכא למי' דבנ"ד אפ' שגם הרב עב"י ז"ל אזיל ומודי לאסור יען מלבד מה שכתוב בתנאי שלא ימכור הוסיף להחזיק תנאו באומרו שלא יצא מרשותם בשום אופן שבעולם ומלבד דהוי לישנא יתירא ואמרינן לטפויי אתא. עוד זאת דל' שלא יצא מרשותם בשום אופן אלים טפי וסגר את הדלת אפי' יציאה לזמן ושוב תחזור לרשותם ועדיף מלשון שלא ימכר.
ועוד בה דלפק"ד יש לעמוד על חי' הרב עב"י ז"ל הלז דנר' דאשתמיט מיניה לפי שעה ת' הרב הגדול מוהר"ם אלשיך ז"ל סי' ה' דמחלק איפכא ממש מחילוקו וז"ל וכן מה שטוען היתום שמתנת הבית בטלה לה לגמרי מפני שעבר ש' ע"ת המתנה הדין עמו כי משעה שמכר או משכן נתבטלה המתנה למפרע ואין טענתו טענה לו' שיפדה הבית או יחזור ויקנה אותו שהרי כשמכר או משכן נתבטלה המתנה ואין תקנה במה שיחזור ויקנה דאטו מי שגירש אשתו ע"מ שלא תנשא לפ' תוך יו"ד שנים ונשאת לו בתוך הזמן דהוייא א"א ובניה ממזרים תהיה לה תקנה במה שיגרש השני לא היא דהא קי"ל תצא מזה ומזה ואעפי"כ בניה ממזרים דמשעה שנישאת ועברה על התנאי נתבטל הגט וכו' ה"נ משעה שמכר או משכן נתבטלה המתנה לגמרי ואין תקנה במה שיחזור ויקנה ואף על גב דקי"ל המקדש ע"מ שאין עליה נדרים והלכה אצל חכם והתיר אמרי' דמקודשת וכו' וא"כ כשחוזר וקונה ש' אינו עוקר המכר מעיקרו אלא מכאן ולהבא וכ"כ הריב"ש ז"ל סי' קמ"ה במי שמכר דירה ע"מ שכשימכרנה הקונה ימכרנה לו ומכר לאחר ואמר כי כשמכרה לאחר נתבטל המכר ואף על גב דמחלק בין אם נעשה התנאי בל' ע"מ לאם לא נעשה בל' ע"מ דבע"מ נתבטל המכר מיד ושלא בל' ע"מ עדין יכול לקיימו אעפי"כ לא דמי דהתם אין התנאי שלא ימכור לאחר אלא שימכרנו לו ולפי' כל זמן שמתקיים שמוכרו לו סגי אבל בנ"ד התנאי הוא שלא ימכור לאחר והרי עבר ומכר עכ"ל הרי דהרב מוהרמ"א ז"ל אלימא ליה טובא תנאי כשלא ימכור מתנאי דשימכור לפ' מטעם דכשהתנה שלא ימכור ומכר הרי תכף עבר בקו"ע על תנאו משא"כ בתנאי שימכור. איברא דהו"ל להרב מוהרמ"א ז"ל להביא כאן אותו המחלוקת שבין הרמב"ם והרא"ש להרמב"ן ודעימיה דאם הכונה הוא שימכור תחי' לפ' הרי לא מכר לו תחי' ועבר על תנאו וכמו שהאריכו בזה הרב מוהרא"ש והרב עב"י י"ל אלא שאין בידי להאריך עוד בזה לחפש בענין בספרן ש"ץ ז"ל כי איני מופנה משני צדדים ודעתי לקצר לדעת לענין דינא ולא לשו"ט כי אין השעה צריכה לכך כי השואל נחוץ לגמור עניינו יפשא"ק. באופן דנקטינן מדברי מוהרמ"א ז"ל דמסתבר להחמיר גם בתנאי דשלא ימכור. דלא נרגשנו עליו אלא במה שהקל בתנאי דלמכור ואה"נ דלא ימכור כך יפה לנו לומר דתכף שמכר עבר על התנאי ומתנתו בטלה אי משום דראיותיו נכוחות ואי משום דהרב הגדול מוהרא"ש ז"ל קאי כוותיה וא"כ בנ"ד נמי דהתנה הנותן המתנה שלא יהיו רשאים למכור הגם שיחזרו לקנותו מיד הקונה אותו מ"מ הרי עברו על התנאי נתבטלה המתנה מכח הני טעמי דכתיבנא.
ולא עוד אלא דאפי' למאי דאסיק אדעתין מעיקרא דמכר כזה דלהתיר האיסור אינו נכלל בכלל התנאי הגם שאינו כן לפי האמת כדברירנא מ"מ בנ"ד נראה שהכל בכלל וגם בתורת משכנתא נאסר להם והוא דידוע דניתן רשות לדרוש לשון השטר באיזה ומי"ג מידות שהתורה נדרשת בהם כמ"ש מרן הקדוש ז"ל בב"י ח"מ סימן ס"ו מחו' ה' משם ת' הריטב"א ז"ל דדריש ל' השטר שלפניו במדת כלל ופרט וגם הרפמ"א ז"ל ח"א סימן א' דריש ל' השטר במידת כלל ופרט וכלל וכן נשתמשו איזה מהפוס' ז"ל לדרוש לשון השטר באיזו מידה דשייכא ביה א"כ אנן בדידן נראה דיש מקום לדרוש לשון השטר דקמן במידת פרט וכלל שהרי תחילה פרט בתנאו איסור מכירה וכתב שלא יהיו רשאים למכור זכות החצר לזר ושוב כתב ל' כלל באופן שלא יצא זכות החצר הנז' מיוצאי חלצי וקי"ל בנזיר ל"ד ע"ב כל מקום שאתה מוצא פרט וכלל אי אתה רשאי למושכו ולדונו כעין הפרט אלא נעשה כלל מוסף על הפרט וכו' ע"כ ופרש"י ואתרבו להו כל מילי וע"ש להתוס' ז"ל בדל"ה ע"ב ד"ה איכא שכ' משם רבי' פרץ ז"ל דכי אמרינן נעשה כלל מוסף על הפרט דהיינו דמבטל הפרט לגמרי כאילו לא היה ע"ש והרב קרבן אהרן ז"ל בס' מדות אהרן פי' י"ג מידות בריש הת"כ כ' דאלו היה הפרט לבדו כבר היינו מרבים בו כל דדמי ליה עם מדת מה מצינו אך כיון דכתיב כלל אחריו מרבינן אף מאי דלא דמי ליה כלל ע"ש ועיין להגאון הקדוש של"ה ז"ל בתו' שבע"פ דשצ"ג ע"ב ה"נ דבמדת הפרט דהיינו המכירה אפי' אם היינו מוסיפים במה מצינו מאי דדמי ליה דהיינו מתנה וחליפין והקדש למאן דס"ל דכל הני חשיבי כמכר ולא היינו מוסיפים משכנתא דידן משום שאין בדעת מקבל המעות למכור ולא בדעת הנותן מעות לקנות רק להתיר איסור רבית מ"מ אהני כללא דמסיים באופן שלא יצא זכות החצר וכו' לעשותו מוסף על הפרט ולאסור גם משכנתא דדמי לכלל כיון דעכ"פ יוצא החצר מרשות יוצאי חלציו ואם ירצה הלוקח להחזיק במקחו רשאי ונמצא נכלל בכלל התנאי אפי' אם לא היה נקרא בשם מכר כ"ש לפי מה שהוכחנו שגם זה נק' מכר. ואל תתמה על מה שאמרנו דתנאי המכירה נק' פרט דפרט נר' לכאו' דה"ד כשפורט שנים ג' דברים זכר לדבר ונתת הכסף וכו' בבקר ובצאן וביין ובשכר וטובא דכוותיה אבל על דבר א' בלבד אפ' דלא שייך לדורשו במדת פרט הא לאו מידי הוא דהא אשכחן טובא דדריש בש"ס כה"ג ומכללם בחולין פ' כיסוי הדם דדריש קרא דוכסהו בעפר במדת כלל ופרט ותיבת בעפר לחודיה הוי פרט באופן דעלה בידינו לאסור איסר למקבלי המתנה למכור החצר הנז' בתורת משכנתא.
ואין לו' דאיתיה בתקנתא דהבן הגדול א' ממקבלי המתנה שהוא עוסק בפרקמטייא יקבל המעות בדרך עסקא וקציצה והיה אם לא יאמינו בו על פרעון מעות העסקא ישעבד להם זכות החצר הלז ויהא מותר בזה כיון שאין כאן מכר כלל הא לאו מידי הוא שהרי כ' הרב המבי"ט ז"ל ח"א סי' שי"ט והביאו מרן החבי"ב ז"ל בכנה"ג אה"ע הגה"ט אות ז"ן דבעל שיש לו פירות דקי"ל שאינו יכול למכור הגוף ה"ה דאינו יכול לשעבד ע"ש הרי דדא ודא חדא היא דכל מקום שנאסרה המכירה נאסר גם השעבוד והיה מקום למצוא פתח תקוה באופן אחר והוא דכיון דהזקן הנותן שייר בתנאו שיכולין למכור החצר ליורשיו או לבתו הקטנה היה נר' לכאורה למעבד תקנתא שבעל הבת הקטנה יקנה החצר בשליחות אשתו בתו' משכנתא וכגון דא שריותא הוא לגבייהו שהותר מכללו בלשון התנאי אפי' במכר החלטי כ"ש בתורת משכנתא ושוב יקחו הבת הקטנה ובעלה מעות המכר מאותו איש זר בתורת עיסקא וקציצה בשעבוד הקרקע הנז' דהגם דכתיבנא בסמוך משם הרב המבי"ט ז"ל דכל היכא שנאסרה המכירה ה"ה שעבוד מ"מ לא פורש בשטר הנז' בפירוש שגם הקונה מהם לא יוכל למוכרו. מה תאמר שסיום התנאי הכתוב בשטר באופן שלא יצא זכות החצר מיוצאי חלצי מורה ובא אזהרה גם לקונה מיד מקבלי המתנה שלא ימכרם לאיש זר ואכתי חל עלייהו נמי איסור שעבוד כמו במקבלי המתנה גופייהו איכא למימר שאין שניהם שוים באיסור השעבוד דשאני מקבלי המתנה עצמם דאיתנהו באיסור מכירה בהדייא ועל כן איכא למי' דה"ה דאיתנהו באיסור שעבוד כנז' אכן גבי הקונה מהם דליתנהו באיסור מכירה אלא שלא יצא החצר מרשות יוצאי חלציו יש לפרש דלא אסר אלא מכירה החלטית בכל דדמי לה כגון מתנה וחליפין והקדש שעל ידם יוצא החצר מרשותם לגמרי א"נ אפי' מכירה בתו' משכנתא שיוכל הקונה להחזיק במקחו ומאן מירמי ליה מידיה אבל כל שאינו מוכרו אלא שמשעבדו לבטחון פרעון העסקא וקציצתה דכל שפורע העסקא והקציצה שוב אין מקום לבעל המעות להאחז בו לעכב לעצמו החצר כיון שלא נקנה לו במקח כלל וביד המשעבדו לפדותו משעבודו בכל עת שירצה ע"י פרעון א"כ שעבוד זה אף על גב שהוא בכלל מכירה לא מיקרי יציאה מרשותו כיון שהוא תדיר ברשות יוצאי חלציו כרצונו משא"כ מקבלי המתנה עצמם דהואיל ואיתסר להו מכירה איתסר להו גם שעבודא ויש סמך לזה מת' הרב דבר משה ז"ל חח"מ סי' ע"ט ע"ש וכ"ת דהא נמי מיקרי יציאה מרשותם כיון שאם לא תשיג ידם לפרוע דמי העסקא והקציצה יטרוף בעל המעות את החצר הנז' לגבות חובו כיון ששעבדוהו לו בהדייא נראה דליכא למיחש להכי שאם באנו לידי כך לא שבקת חיי למקבלי המתנה הלזו דבלא"ה נמי טובא איכא למיחש בסתם הלואה בשטר שמשעבד לו כל נכסיו דאפי' לא שעבדם בפירוש משתעבדי ממילא מטעמא דלא שדי איניש זוזי בכדי ולהכי קי"ל דאחריות ט"ס הוא כנודע וממילא אם לא תשיג ידם לצאת י"ח יטרפנו ב"ח על כרחם האם נאסור להם מכח זה שלא ללוות בשטר כל ימיהם שמא יטרפנו ב"ח הא ודאי דבר קשה הוא כי מכח זה היה נר' להכריע דבדרך שעבוד ע"י הקונים מהם ש"ד כדאמרן ברם חזינא דהא נמי לא מכרעא כלל שהרי כ' הרב קמ"ד ח"ב דז"ך ע"ב וז"ל עוד ראיתי להגיד דנר' דכל שהתנה הנותן ע"מ שלא תמכרהו ובא ב"ח ולקחו ממנו נר' דלא חל שעבוד הב"ח שהרי כ' מוהריק"ו ז"ל הבי"ד מרן ז"ל בב"י סי' ר"ז דכל תנאי שאדם מתנה עם חברו וכו' ולפי"ז נראה דה"ה הכא שהתנה שלא ימכור גם שעבוד ב"ח לא חל שכונת תנאו הוא שלא יצא מרשותו ויקרא לעולם שמו עליו ואם לקחו ב"ח מעצמו לא נתבטלה המתנה וכה"ג לא הוי עובר על תנאו כל שהוא לא נתנו לו ע"ש.
וכן נר' מת' הר' חוות יאיר ז"ל סי' פ' והביאה הר' מט"ש ז"ל סי' קי"א הגה"ט אות ט' בכל תנאי במתנה מפקיע שעבוד ב"ח מעל אותו קרקע ע"ש מעתה הדמיון הזה שדמינו שמותר לשעבדו ע"י הקונים ממקבלי המתנה אפי' שיטרפנו ב"ח דאל"כ יאסר להם ללוות בשטר בשום זמן מכח חשש זה אינו דמיון אמיתיי לפי כל האמור דלאיי מותר להם ללוות בשטר תמיד כל הימים דלפי דברי הרקמ"ר ז"ל הנז' ליכא למיחש שמא יטרפנו ב"ח דמדינא לא חל השעבוד על קרקע זה שניתן להם בתנאי שלא ימכרוהו ואפי' אם יטרפנו ב"ח בחזקה שלא מן הדין לא נתבטלה המתנה בזה כדברי הרב ז"ל אבל לשעבדו בהדייא כאלו כופתו ונותנו לפני הארי הא ודאי לא אשתרי שהרי הוא מוציאו בידים מתחת רשותם הפך התנאי ונתבטלה המתנה וחוזרת לבעליה באופן דגם דרך זה לא סלולה היא והיה מקום למצוא עוד תרופה למחלתם אם המעות הללו הוו צריכי להו לצורך מזונות דבלא"ה ח"ו ימותו ברעב שדבר זה כבר בא היתרו מפורש בת' הרא"ש ז"ל כלל פ"ד סי' ב' שכ' וז"ל ואין לו' דנדון הזה הוי כאלו התנה בפירוש שלא יתנו ולא ימכרו לאחרים אלא מורישם אחריהם לאחיהם ולאחיותיהם דאם לא כן למה הוצרכו לפרש שאם ימותו בלא זרע שירשהו אחיו אטו בר קשא דמתא לירות מי יירשנה אלא אחיו דאילו התנה שלא ימכרו ושלא יתנו לאחרים כדי להעמיד הנחלה בידם הא ליתא כי אין הסברא כלל שהתנה שלא ימכרו בניו מחמת דוחקם וכי עלתה על דעתו שימותו ברעב להרבות נחלה אחרי מיתתם לאחריהם וכו' ע"כ הרי דכשמוכרים מחמת דוחקם אמדינן דעתיה דנותן דניח"ל דודאי לא עלה על דעתו שימותו ברעב להרבות נחלה ומכח אומדנא זו התיר גם הרב עב"י ז"ל סי' ס"ט בנדונו והוסיף לו' דאין צריך להבחין היטב אם מכירתם מחמת דוחק או מחמת ריוח דמסתמא כל מוכר קרקע הגם שאינו מנחלת אבותיו אינו מוכר אלא מפני חמת המציק ודוחק השעה דמי הוא זה שרוצה למכור קרקעותיו מתוך ריוח וכ' שאומדנא זו כתבה הרדב"ז ז"ל בח"א בת' האחרונה ואה"נ דאי חזינן בבירור שהוא מושפע בנכסים ואפ"ה רוצה למכור ע"ז ועל כיוצא בזה הוא דמועיל התנאי שלא ימכור ואם מכר המתנה בטלה לא על המוכר מתוך הדחק ע"ש הרי שהרב ז"ל סמך בכל כחו על טעם זה להתיר בשופי.
והגם דעט"ר מוה"ר הגדול חק"ל ז"ל בח"ב מח"מ סימן ל"ו כ' על ת' הרא"ש הלזו דלא אמרי' אומדנא זו אלא היכא דלא הטיל תנאי בפירוש שלא ימכרו אלא דממשמעות דבריו נשמע כן אז מסתמא לא תלינן שכיוון לכך אבל במפרש להדייא שלא ימכרו אה"נ דדבריו קיימים ע"ש וא"כ בנ"ד דפירש כן בהדייא לפי דברי מוה"ר ז"ל ליכא להאי אומדנא ואפי' מוכרים למזונות לא צייתינן להו להא אמינא שבתשו' שהשבתי בניסן תר"ח הנז"ל אנכי העירותיהו דאחרי נער"ק לא זכיתי להבין דבריו שהרי מת' העב"י ז"ל הנז' מבואר להפך שנדונו היה שהטיל תנאי בהדיא נותן המתנה שלא תהא רשאה למכור ואפי"ה הביא ת' הרא"ש ז"ל הלזו להתיר בנדונו וסיים אלמא קא פסיק ותני הרב ז"ל דמטעם האומדנא אשר היא אם כל חי בד"מ שאין סברא שהתנה שלא ימכרו מחמת דוחקא התיר דכוותא ובת בקתא בנ"ד נמי י"ל דאין סברא כלל דהתנה שלא תמכור המערה מחמת דוחקא ותמות ברעב כדי להעמיד הנחלה ביד יורשיה יע"ש הרי שגם שהתנה בפירוש שלא ימכור איתיה להך אומדנא וכן הוכחתי שם בס"ד דכנלע"ד מת' הרשב"א ז"ל ח"ה סימן פ"ו דגם במתנה בפירוש כל דאיכא אומדנא שתמות ברעב ח"ו מוקמינן המתנה ברשותה ואמרינן דאדעתא דהכי לא התנה יע"ש ומ"מ בנ"ד נראה דאיסור המכירה בדוכתיה קאי דאפי' את"ל דצריכי המעות למזונו שלי"ת הא אית להו קרקע אחריתי בנוי ומשוכלל מירושת מר אביהם דקאי ברשותם לגמרי ואינו משועבד לשום אדם ואם הם צריכין למעות סמא בידייהו למכור החצר ההוא בתורת משכנתא ובטלה לה האומדנא הנז' והגם שראיתי להרב עב"י ז"ל שם בסוף התשו' שהביא משם ה"ה מהראנ"ח ז"ל בת' ח"א סימן ע"ז דכתב דבכל מתנה שיש בתנאי ויש ספק אם נתקיים התנאי או לא דעל מי שאו' שלא נתקיים התנאי עליו להביא ראיה והכריח הדבר מת' הרשב"א ז"ל יע"ש ומכח זה פסק בנדונו דיכולה מקבלת המתנה לומר קי"ל דלא עברה על התנאי יע"ש מ"מ הדבר פשוט שלא כתב כן אלא בנדונו שכבר עברה על התנאי על לא הודע משא"כ בנ"ד שנמלכו עמנו קודם שעברו על התנאי ואנן בדידן חזינן דלא אריך למעבד הכי ודאי דאין נכון להורות להם דרך לעשות זה ודמי למ"ש בגמ' גבי נכסי לך ואחריך לפ' דאם מכר הראשון או נתן אין לאחריך כלום והמשיאו עצה למכור וכו' ה"נ דכוותה. הנה כי כן הטוב טוב מכל זה הוא שימכרו חצר עזבון אביהם נ"ע בתורת משכנתא כנז' ואם נותן המעות ניח"ל בחצר זה טפי מאחריתי הרי אפ' לו ליתן לו המעות בתורת משכנתא על אותו החצר ושוב ישכירו לו החצר הזה שניתן להם במתנה שכבר השכירות הותר להם בפירוש. ושלי"ת כי כן נעשה ונגמר הענין בריוח בהתר ולא באיסור וצור ישראל יצילנו משגיאות אכי"ר כ"ד איש צעיר תולעת ולא איש כל רואי ילעיגו לי הצעיר
חיים בנימן פונטרימולי
ס"ט