חידושי ר' חיים/הלכות אישות
פרק ב הלכה ט
עריכההבת שילדה אחר י"ב שנה אע"פ שלא הביאה סימן וכו' הרי זה גדולה בנים הרי הם כסימנין עכ"ל.
והנה דברי הרמב"ם האלו מבוארין ביבמות דף י"ב ע"ב דתני רב ביבי קמיה דר' נחמן ג' נשים משמשות במוך קטנה וכו' שמא תתעבר ושמא תמות וכו' מדקאמר שמא תתעבר ושמא תמות מכלל דאיכא קטנה דמיעברא ולא מתה א"כ מצינו חמותו ממאנת וכו', א"ר ספרא בנים הרי הם כסימנין ורב זביד אמר אין בנים בלא סימנין, ופסק הרמב"ם כר' ספרא דבנים הרי הם כסימנין. אלא דבפירושא דבנים הרי הם כסימנין כתבו התוס' שם דהיינו משעת עיבור יעו"ש בסוגיא, ובדברי הרמב"ם הרי מבואר דסובר דהא דבנים הרי הם כסימנין הוא משעת לידה, וכמו שכתב הבת שילדה וכו', ועיין במגיד משנה שם. והנה הנימוקי יוסף הוכיח כדעת התוס' מהא דאיתא בכתובות דף ל"ח ע"ב דבעי רבא יש בגר בקבר או אין בגר בקבר, יש בגר בקבר ודבנה הוי, או אין בגר בקבר ודאביה הוי, ומי מעברא והתני רב ביבי קמי' דר"נ ג' נשים משמשות במוך וכו', וכי תימא דאיעברא כשהיא נערה והולידה כשהיא נערה ובשיתא ירחי מי קא ילדה והאמר שמואל אין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים, ואם נימא דלידת בנים הרי הם כסימנין אבל איעבורי מיעברא גם כשהיא קטנה ואתיא לכלל לידה לכשתגדל, א"כ מאי קושיא אימא איעברא כשהיא קטנה והולידה כשהיא נערה, וקשה על הרמב"ם שפסק דבנים הרי הם כסימנין רק משעת לידה, והא בסוגיא דכתובות מבואר להדיא דבנים הרי הם כסימנין משעת עיבור, וצ"ע.
ונראה לומר, דהנה הא דבנים הרי הם כסימנין הרי זהו דוקא כשילדה בן קיימא ונשארת היא חיה ועוברה חי, אבל בלאו הכי אין בנים כסימנים, וכמבואר בסוגיא דיבמות די"ב שם תוך הזמן הזה היא מתה ועוברה מת לאחר הזמן הזה היא חיה ועוברה חי, אשר על כן יש להסתפק בדעת הרמב"ם דסובר דגדלותה מתחיל משעת לידה, אם הטעם הוא משום דס"ל דעיבור בנים אינם בכלל סימנים כלל, או דנימא דבאמת גם הרמב"ם ס"ל דעיבור בנים הוא ג"כ בכלל הך דבנים הרי הם כסימנים, ורק דכיון דצריכינן שתהא היא ועוברה חיים וזה נשלם רק בשעת לידה, על כן לא נעשית גדולה כי אם בלידה, ומשום דס"ל דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע להעשות גדולה למפרע, ומשום דנראה דיסוד המחלוקת של הרמב"ם ויתר הראשונים בזה הוא, דלדעת כל הנך ראשונים יוכל להיות שנתעברה בבני קיימא ונעשית אז גדולה וראויה לילד, ושוב הרי היא גדולה אף אם אח"כ נתהוה שמתה האם עם העובר יחדיו, וממילא דלא שייך בזה כלל דין איגלאי מילתא למפרע, כיון דנעשית אז בשעת העיבור גדולה בשעתה, והא דבעינן היא חיה ועוברה חי הוא רק לברר גדלותה לפנינו, משא"כ לדעת הרמב"ם הויא ההלכה דאם לא נולדו בני קיימא אח"כ אין זה בכלל סימנים כלל, ואף אם הא דמתה היא והעובר נולד אח"כ מאיזו סבה שתהיה, מ"מ כיון דלא היה מיהת לידת בני קיימא אין זה בכלל סימנים, ומשום דדעת הרמב"ם היא דכיון דההלכה נאמרה בנים הרי הם כסימנין על כן בעינן דוקא בנים, וכל זמן שלא נולדו אח"כ בני קיימא אין זה בכלל בנים, ועל כן אין זה סימנים, ואע"ג דבשעת העיבור ראויין היו להולד בני קיימא מ"מ לא הויין בכלל בנים כי אם דוקא בשנולדו אח"כ בני קיימא, אשר על כן שפיר שייך זאת לדין איגלאי מלתא למפרע, וכיון דס"ל דלא אמרינן איגלאי מלתא למפרע בדין סימנין להעשות גדולה למפרע ע"כ ממילא דאינה גדולה רק משעת לידה ואילך.
ולפ"ז אם נימא כן כאופן השני שכתבנו יהא ניחא דעת הרמב"ם מהסוגיא דכתובות, דכיון דגם עיבור ראוי להחשב סימנים, ורק משום דלא אמרינן איגלאי מלתא למפרע על כן לא נעשית גדולה רק משעת לידה, א"כ כל זה הוא לענין למפרע, אבל לענין להבא הרי הלידה מעידה שהיו לה סימני גדלות עוד משעת עיבור, וצריכה אז להיות גדולה, וכי עברו על סימנים גם הששה חדשים של נערות והגיעה לבגרות, א"כ שפיר הויא הלידה סימני גדלות דנערות וסימני בגרות אחת, וממילא דהויא בוגרת. ויש להסביר עוד, דנימא דלענין חשבון הששה חדשים לא בעינן גדלות ממש, ורק כל שראויה להיות גדולה בסימנים מתחילין מיד הששה חדשים שלה, ועל כן הכא דהלידה משלמת שתהא חשובה גדולה בסימנים משעת עיבור, ורק משום דלא אמרינן איגלאי מלתא למפרע הוא דאינה נעשית גדולה רק משעת לידה, א"כ הא מיהא דהששה חדשים מתחילין מיהא מיד משעת עיבורה דהוא שעה שראויה להיות גדולה, וממילא דבשעת לידה שכבר עברו עליה הששה חדשים שמשעת עיבורה, נעשית אז נערה ובוגרת כאחת. אשר על כן שפיר קאמר הגמ' דלא מצינו בגר בקבר משום הך טעמא דבנים הרי הם כסימנים, דנהי דעד לידתה הרי היא עדיין קטנה, אבל מ"מ לאחר לידתה כבר באו סימני גדלות דנערות וסימני בגרות ביחד, וכבר היא בוגרת משעת לידתה.
ולפי מה שנתבאר צ"ע, אם הא דלא אמרינן איגלאי מלתא למפרע הוא על כל דין הבאת סימנים של הבנים, וגם הדין סימנים שיש בבנים ג"כ אינו מתחיל רק משעת לידה, ומטעמא דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע, או דנימא דכל זה לא שייך אלא לענין עצם הגדלות שבא ע"י הסימנים שתעשה גדולה, ע"ז הוא דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע, ואינה נעשית גדולה רק משעת לידה, שאז הוא דנגמר דין הבאת סימנים, אבל לענין דין הבאת סימנים עצמן שפיר אמרינן איגלאי מלתא למפרע, ויש בה דין בנים הרי הם כסימנים גם משעת עיבור. אשר אם נימא כן הרי יתישב דעת הרמב"ם מהסוגיא דכתובות בפשיטות, משום דנימא דהששה חדשים תלויין רק בדין סימנים ולא בעצם הגדלות, ומאימתי שיש בה סימני גדלות מתחילין להחשב הששה חדשים של בגרות, וא"כ כיון דגם לדעת הרמב"ם ע"י הלידה שלבסוף נשלם הדין סימנים של העיבור, ואיגלאי מלתא למפרע דהביאה סימנים משעת עיבור, ורק דעל עצם הגדלות הוא דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע, וגדלותה מתחיל משעת לידה, אבל הא מיהא איגלאי מילתא למפרע דהיה הבאת סימנים ממש בשעת עיבור, על כן ממילא דחשבון הששה חדשים דתלוי רק בהבאת סימנים לחוד הוא מתחיל משעת עיבורה, דאז הוא הבאת סימנים, ושפיר קאמר הגמ' דלא מצינו בגר בקבר משום דבנים הרי הם כסימנים, כיון דבשעה שילדה איגלאי מלתא למפרע דהביאה סימנים עוד בשעת עיבורה וכבר עברו הששה חדשים והרי היא בוגרת בלידתה.
ובאמת שלפי זה י"ל דהא דאינה נעשית גדולה אינו תלוי כלל בדין איגלאי מילתא למפרע, כי אם שכך הוא מעיקר דינם, דכיון דהלידה משלמת את שם בנים כסימנים שיהיו סימנים, א"כ ממילא כך הוא דינם שמשעת עיבור הם סימנים להעשות גדולה בשעת לידה, ומאחר דחשבון ששה חדשים דבגרות תליא רק בדין סימנים לבד, א"כ ממילא דכל שילדה בני קיימא איגלאי מלתא למפרע שכבר הותחלו הששה חדשים מזמן עיבורה, וכבר שלמו בימי עיבורה, ובלידתה היא נעשית נערה ובוגרת כאחת, ושפיר ניחא דברי הגמ' דלא משכחת לה לידה בעודה נערה.
ותירוץ זה נראה יותר מרווח, דבאמת הסוגיא דכתובות אכתי צ"ע, לפי המבואר בדברי הרמב"ם שם דרק אם ילדה אחר י"ב שנה הוא דנעשית גדולה, אבל בתוך י"ב שנה אינה נעשית גדולה אף בלידה, וא"כ הא שוב קשה דהא מצינו להאיבעיא דבגר בקבר כשנתעברה תוך י"ב שנה דאכתי קטנה היא ותיכף כשנעשית בת י"ב ילדה, ואין כאן ששה חדשים בשעת לידה, דאכתי נערה היא ולא בוגרת. וצ"ל דגם לדעת הרמב"ם הא דאינה נעשית גדולה בתוך י"ב שנה הוא משום דלדין גדלות צריכינן גם שנים, אבל אה"נ דדין סימנים לא פקע מהבנים אף בתוך י"ב שנה, וחשיבי גם אז סימנים גמורים של גדלות, ורק דאכתי קטנה היא משום חסרון שנים, וא"כ כל זה הוא לענין עצם הגדלות דאית בה דין שנים, אבל לענין חשבון הששה חדשים דנתבאר דלא תליא בגדלות כי אם בהבאת סימנים, וא"כ נימא דלא איכפת לן כלל בשנים, וכיון דגם תוך י"ב שנה הויין הבנים סימנים גמורים של גדלות, שפיר מתחילין אז הששה חדשים שלה ועולין לחשבון להעשות בוגרת, אף אם עדיין קטנה היא בשנותיה, ולפ"ז שפיר מתישבא הסוגיא דכתובות דלא מצינו בגר בקבר, משום שכבר נשלמו הששה חדשים בעת עיבורה ולעולם היא בוגרת בשעת לידה וכמו שנתבאר. ועכ"פ הא מבואר מזה דדין חשבון ששה חדשים אינו תלוי בגדלות כי אם בהבאת סימנים של גדלות, א"כ הא אין אנו צריכין למה שכתבנו למעלה דהששה חדשים מתחילין משעה שראויה להיות גדולה, ומשום דהא דלא אמרינן איגלאי מלתא למפרע אינו מועיל לענין חשבון הששה חדשים, כיון דניחא בפשיטות, וכמו שכתבנו דכיון דהדין סימנים של בנים חייל בשעת עיבורה, על כן ממילא מתחילין אז הששה חדשים דתלויין רק בדין הבאת סימנים של גדלות, לא בעצם דין גדלות, וכמו שנתבאר.
והנה ביבמות דף פ' ע"א איתמר אכל חלב מבן שתים עשרה ויום אחד עד בן שמנה עשרה ונולדו בו סימני סריס וכו' רב אמר נעשה סריס למפרע, ושמואל אמר קטן היה באותה שעה, וי"ל דפליגי דרב סובר דנעשה גדול מעצמו במה שהוא סריס ואינו בר הבאת שני שערות ובשנים לבד הוא דנעשה גדול, ועל כן ס"ל דנעשה גדול למפרע כיון דהשתא כשנולדו בו סימני סריס איתברר מילתא דלא היה אז בר הבאת שני שערות, ושמואל סובר דבעינן דוקא סימני סריס לגדלות, ועל כן לא נעשה גדול רק משעה שנולדו בו סימני סריס, וגם יש לפרש דתרוויהו ס"ל דבעינן דוקא סימני סריס לגדלות, ותרוויהו ס"ל דהסימנים ראויין לעשותו גדול למפרע, אלא דפליגי אם אמרינן איגלאי מילתא למפרע אם לא, ונראה דזה מבואר בסוגיא שם דפריך הגמ' לרב אילונית לר' מאיר יהא לה קנס כיון דנעשית נערה למפרע, ועיין בתוס' שם שעמדו דמאי פריך הגמ' דוקא לרב הלא אף לשמואל קשה כנ"ל, ומאי שני לן בזה אם נעשית גדולה למפרע או מכאן ולהבא הלא עכ"פ משכחת לה נערות באילונית, יעו"ש בדבריהם שתירצו דדין נערות אינו אלא בששה חדשים הסמוכים לשתים עשרה ולא כשהקטנות נמשך לאחר זה, אכן קשה לדעת הרמב"ם בפ"ב מה' אישות ה"ג דבכל גווני ששה חדשים שלאחר קטנות היא נערה וא"כ הא קשה אליביה קושית התוס'. אלא בע"כ נראה דהא דשמואל ס"ל דלא נעשה גדול למפרע הוא משום דס"ל דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע, וא"כ הדר דינא דהיינו רק לענין למפרע, אבל לענין מכאן ולהבא הסימני סריס מעידין גם זה שהיתה צריכה להיות גדולה למפרע וכבר נשלמו בה הששה חדשים של נערות, ועל כן היא חשובה בוגרת מיד ואין כאן שעת נערות כלל, ועל כן לא פריך הגמ' רק לרב דס"ל דבאמת נעשית גדולה למפרע ולא עברו עליה עוד הששה חדשים שלה ויש לה ימי נערות, דלשמואל הא שפיר חשובה בוגרת מיד וכמו שנתבאר. עכ"פ חזינן דבמקום דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע לעשותה גדולה מ"מ כיון שראויה להיות גדולה עולין לה אלו הימים גם בקטנותה לחשבון הששה חדשים שבין נערות לבגרות ונעשית אח"כ גדולה ובוגרת כאחת, וזהו להדיא כמו שכתבנו לדעת הרמב"ם דימי עיבורה עולין לחשבון הששה חדשים אף דאינה נעשית גדולה כי אם בשעת לידה, ומהני זאת שתחול עליה בשעת לידה גדלות ובגרות כאחת, ומיושבת היטב הסוגיא דכתובות לדעת הרמב"ם וכמו שכתבנו.
ונראה דדברינו אלו שכתבנו בדעת הרמב"ם מתישבים גם לרב דאמר נעשה סריס למפרע, ומשום דהרי הא דאין בגדלות דסריס דאין איגלאי מילתא למפרע הוא רק אם דין גדלותו תלוי בהבאת סימני סריס, ובהסימנים האלו הוא דנעשה גדול, ואז שפיר שייך לומר דאם אמרינן איגלאי מילתא למפרע מועילין הסימנים לעשותו גדול למפרע, ואם לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע אינן מועילין לעשותו גדול רק משעת הבאת סימנים ואילך, משא"כ אם נימא דלא בעינן כלל הבאת סימני סריס, ודין הסריס הוא דבשנים לחוד הוא דנעשה גדול, א"כ הרי בשעתו ג"כ כבר נעשה גדול בשעה שהגיע לכלל שנותיו, כיון דנתברר שהיה סריס, ורק דלא ידענו מגדולתו, וא"כ פשיטא דנעשה סריס למפרע אף אם לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע, וא"כ הרי י"ל דרב דאמר דנעשה סריס למפרע הוא משום דס"ל דגדלותו היא בשנים לבד, וע"כ לא שייך זאת כלל לדין איגלאי מילתא למפרע, אבל אה"נ דהיכא דצריכינן לדין סימנים לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע כשמואל, וכמו שכתבנו בדעת הרמב"ם.
ועוד דנראה, דלא דמי דין גדלות הבאה ע"י שתי שערות או ע"י בנים, לדין גדלות הבאה ע"י סימני סריס, דאף דבעינן על כל פנים סימני סריס להעשות גדול, מ"מ אין בהסימני סריס דין סימני גדלות העושין אותו לגדול, ורק דין סימני סריס הוא דאית בהו, וממילא הוא דנשאר על ידי זה בדין סריס וגדלותו, אבל לא דהויין סימני גדלות המחשיבין אותו לגדול, וכמו שפסק הרמב"ם בפ"ב מהל' אישות הי"ד ז"ל אבל הבן שחתכו או נתקו או מיעכו גידיו או ביציו וכו' הוא הנקרא סריס אדם וכשיהיה בן י"ג שנה ויום אחד נקרא גדול שאין זה מביא סימן לעולם עכ"ל, הרי להדיא דעיקר דין סימני סריס שנעשה גדול הוי רק דין סימני סריס ולא דין סימני גדלות העושין אותו לגדול, דהכא בסריס אדם הרי לא שייך כלל לומר שהוא סימן גדלות כיון דהוא בידי אדם, ועל כן גם סריס חמה כשנולדו בו סימני סריס דינו כן. והכי נראה ממה שפסק הרמב"ם בפ"ב מה' אישות שם הכ"ה ז"ל: ״וטומטום ואנדרוגינוס שהיו בן שתים עשרה שנה ויום אחד הרי הן בחזקת גדולים״ עכ"ל, ולחד פירושא הוי ביאורו דנעשין גדולים אף בלא סימנים, יעו"ש בדברי הראב"ד והמגיד משנה. והרי שם ג"כ ליכא סימנים של גדלות, דסימני אנדרוגינוס הרי הם משעת לידה ואינם שייכים לגדלות, אלא ודאי דכיון שאינו ראוי לסימנים על כן מועיל לו זאת להעשות גדול ממילא גם בלא סימנים, והכא נמי בסריס חמה דכוותיה, בזה שהוחזק לסריס הוא דנעשה גדול, משא"כ דין בנים הרי הם כסימנים הא הוי זאת דינא דסימני גדלות העושין אותה לגדולה, ולפ"ז נראה דגם לרב דס"ל דאמרינן איגלאי מילתא למפרע, היינו דוקא התם דעיקר דין הסימנים הוא שהם סימני סריס והגדלות ממילא באה, אבל לא שיש בעיקרם דין סימני גדלות, ואז הוא דס"ל דאמרינן איגלאי מילתא למפרע, משא"כ בבנים הרי הם כסימנים דהוי דין סימן גדלות, כיון דבעצם הסימנין היא דנעשה גדולה אז לכו"ע לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע, ועוד דכיון דלדעת הרמב"ם הרי גם אם נתעברה בבני קיימא ואח"כ נשתנה ומת הולד ג"כ אינן בכלל סימנים, ומשום דהכל תלוי דוקא בלידת בני קיימא, א"כ בכהאי גוונא לא אמרינן כלל איגלאי מילתא למפרע, ולא דמי לסריס דאיגלאי מילתא דבשעתו היה סריס חמה, ומיושב היטב דעת הרמב"ם לכו"ע, וכמו שנתבאר.
והנה הרשב"א והמגיד משנה חלוקין בדעת הרמב"ם בהא שכתב הבת שילדה אחר י"ב שנה וכו', דהרשב"א פי' דהוא משום דקודם שנת י"ב אינה מתעברת בני קיימא כלל, והוכיח זאת מהא דאיתא בסוגיא דיבמות שם דאי לאו דבנים הרי הם כסימנים היא מתה ועוברה מת, וזהו להדיא דאינה מתעברת בני קיימא כ"א בשני גדלותה. ולפ"ז כל דברינו בדעת הרמב"ם ומה שהקשינו מהסוגיא דכתובות דהא משכחת לה בגר בקבר היכא דנתעברה קודם י"ב וילדה לאחר י"ב, הרי זה לא יתכן לדעת הרשב"א דקודם שנת י"ב אינה מתעברת בני קיימא כלל, ומיושבת הסוגיא דכתובות כמו שכתבנו. אכן המגיד משנה פי' דדעת הרמב"ם היא דשפיר יכולה לילד בני קיימא אף בתוך הזמן הזה וקודם שנת י"ב, אלא דאינה נעשית גדולה על ידם כיון דעדיין היא קטנה בשנותיה, והא דתנן דאין אתה יכול לומר בחמותו שמיאנה, היינו משום דכל שילדה שוב אינה ממאנת אף שהיא קטנה, ולדעת המגיד משנה הסוגיא דכתובות צ"ע דהא משכחת לה בגר בקבר היכא דילדה קודם שנת י"ב דעדיין קטנה היא, ואחר שנת י"ב נתגדלה בהבאת שתי שערות דהרי היא נערה ומתה קודם בגרות דהבגר הוא בקבר וצ"ע.
אלא דיש להסתפק בילדה בני קיימא קודם י"ב שנה ונעשית אח"כ בת י"ב שנה, אם נימא דבטל מהבנים כל דין תורת סימנים כיון דהיו בשני קטנותה, וכשהיא בת י"ב צריכה סימנים אחרים לגדלותה, או דנימא דדין סימנים לעולם לא פקע מהבנים, ורק דעדיין קטנה היא משום חסרון שנים, אבל כשהגיעה לכלל שנותיה ונעשית בת י"ב הרי היא גדולה ע"י הבנים שמקודם משום דינא דבנים הרי הם כסימנים. אשר אם נימא כן הא נמצא דגם בילדה כשהיא קטנה מ"מ חשבון הששה חדשים מתחילין עוד משעת עיבורה, כיון דלעולם הויין הבנים סימנים גמורים של גדלות, וחשבון הששה חדשים הא תלוי רק בסימני גדלות, ולא בשני גדלות, וכמו שנתבאר למעלה בדברינו. אשר לפ"ז מתישבת היטב הסוגיא דכתובות גם לדעת המגיד משנה, דנראה דאע"ג דאיבעי בגמ' אם יש בגר בקבר אם לא, מ"מ הא ודאי דאין גדלות בקבר, ומשום דדין גדלות הרי תלוי בסימנין דלא שייך זאת במתה, ואף בגוונא שהביאה סימנין מקודם, כגון שילדה בקטנותה, ואין חסר לגדלותה רק שנים לבד, אבל מ"מ הרי גדלותה אח"כ הוא ע"י חלות דין סימנין שבה אז, ובמתה פקע מגופה גם עצם דין החלות של סימנין, וממילא דאינה נעשית גדולה לאחר מיתה, ואין גדלות בקבר. וגם דנראה דבלאו הך טעמא דסימנין ג"כ לא דמי עצם שם בגרות לשם גדלות, דעיקר דין בגרות הוא דפקע ימי נערות ובגרות ממילא קאתי, וכדחזינן דבאילונית מקטנותה יצתה לבגר, והיינו משום דבאילונית ליכא ימי נערות וממילא דהיא בוגרת, ועל כן שפיר איבעי לן אם יש בגר בקבר כיון דהוי מילתא דממילא, משא"כ בגדלות שצריך להתחדש בגופה שם גדלות, א"כ לא שייך זאת לאחר מיתה דפקע מגופה כל דין חלות שם של גדלות, וודאי דאין גדלות בקבר.
ולפ"ז הרי מיושב היטב הסוגיא דכתובות דלא מצינו בגר בקבר, גם לדעת המגיד משנה, ומשום דגם בילדה בקטנותה קודם שהיתה בת י"ב שנה, מ"מ כשהגיעה אח"כ לכלל שנותיה ונעשית בת י"ב שנה, כיון דנעשית גדולה ע"י הבנים שמקודם, א"כ ממילא דאתחלו הששה חדשים עוד משעת עיבור הבנים שהם סימני גדלות, וכשילדה ונעשית אח"כ בת י"ב הא כבר נשלמו הששה חדשים ונעשית גדולה ובוגרת כאחת עוד בחייה, וזה לא מצינו לאוקמי במתה קודם שנעשית בת י"ב שנה, דהא אין גדלות בקבר, ואם אין גדלות אין בגרות. אלא דכל זה הוא אם נימא דגם בילדה קודם י"ב שנה מועילין הבנים שמקודם לעשותה גדולה כשתבא לכלל שנותיה, דאז לעולם הויין הבנים כסימנים, ומיושבת היטב הסוגיא כמו שכתבנו, משא"כ אם נימא דכשילדה קודם י"ב פקע מהבנים דין סימנים לגמרי, וכשתהא בת י"ב צריכה סימנים אחרים לגדלות, א"כ אכתי צ"ע הסוגיא דכתובות דהא מצינו בגר בקבר כשילדה בקטנותה וכשנעשית בת י"ב נתגדלה ע"י שתי שערות ומתה דאכתי נערה היא ושפיר מצינו האיבעיא אם יש בגר בקבר אם לא, וצ"ע.
אלא דמלשון הרמב"ם אין הכרח בזה, דאע"ג דכתב הבת שילדה אחר י"ב שנה, היינו משום דעיקר דין הסימנין הוא לאחר שבאה לכלל שנותיה, וגם בילדה לפני י"ב גדלותה הוא משום דהסימנים חוזרין וחלין אח"כ כשנעשית בת י"ב, ועל כן נקט הרמב"ם מילתא כפשטה. ובאמת שמעצם הסוגיא מוכרח כן, דהא תנן דאי אתה יכול לומר בחמותו שמיאנה כיון שכבר ילדה, הרי דלא משכחת כלל לידה בעודה בת מיאון ואף קודם י"ב, ומה שתירץ ע"ז המגיד משנה דכל שילדה שוב אינה ממאנת אף שהיא קטנה, הלא צ"ע ע"ז דבגמ' הרי מבואר להדיא דהא דאי אתה מוצא חמותו ממאנת הוא משום דבנים הרי הם כסימנין, וע"כ צ"ל דזהו גופא טעמא דהמגיד משנה דמשילדה שוב אינה יכולה למאן משום דבנים הרי הם כסימנים, ומפרש המגיד משנה דסימני גדלות לחוד מועילין שלא תוכל למאן אף שעדיין קטנה היא, ועכ"פ הא מיהא דהבנים הם סימני גדלות לעולם ואף דילדה בעודה בקטנותה, ומיושב היטב דעת הרמב"ם עם הסוגיא דכתובות כמו שכתבנו.
אולם קשה לפי דברי המגיד משנה דא"כ הא נמצא נלמד מתוך המשנה דאי אתה יכול לומר בחמותו שמיאנה דכל שילדה שוב אינה ממאנת ואף שהיא קטנה, וא"כ למה השמיט הרמב"ם להך דינא ולא כתבו בפי"א מהל' גירושין גבי דיני מיאון, ופסק שם בסתמא דממאנת עד שתהא נערה, ולפי דברי המגיד משנה היה לו להזכיר שם דבילדה גם קטנה אינה ממאנת, כיון דהוא זה דין המפורש במשנתנו וצ"ע. וגם צ"ע מהסוגיא דנדרים דף ל"ה ע"ב דפריך הגמ' קטנה בת לידה היא, הרי להדיא דלא מצינו לידה בקטנה, [ואע"ג די"ל דהסוגיא דנדרים הא קיימא אליבא דר' יוחנן, ואיהו הא ס"ל בנדה דף מ"ה ע"א דתוך הזמן כלאחר הזמן, ועל כן שפיר לא מצינו לדידיה לידה בקטנות, דכל שילדה אף בתוך שנת י"ב ג"כ הרי היא גדולה, וקודם שנת י"ב הרי אינה מתעברת כלל אליבא דכו"ע, אבל לדידן דקי"ל דתוך הזמן כלפני הזמן ולא מהניא סימנים בתוך השנת י"ב לאשוויי גדולה, שפיר מצינו שתלד בקטנותה בתוך השנת י"ב, וניחא היטב דברי המגיד משנה. אכן זה נראה דוחק]. אשר מכל זה הרי נראה מוכרח בדעת הרמב"ם דקודם שהיא בת י"ב אי אפשר כלל שתלד בני קיימא, וזהו שכתב הבת שילדה אחר י"ב שנה וכו', אלא דלענין עיבור שפיר נוכל לומר כדעת המגיד משנה דמשכחת לה גם בעודה פחותה מבת י"ב, וכפשטות לשון הרמב"ם דרק הלידה היתה לאחר י"ב שנה, ולענין הוכחת הרשב"א מדברי הגמ' ביבמות שם דאי לאו דבנים הרי הם כסימנים היא מתה ועוברה מת, הא י"ל דכיון דבנים הרי הם כסימנים ונעשה בה מעשה גדלות על כן היא חיה ועוברה חי, ולא נאמר הך דהיא מתה ועוברה מת רק היכא דאינה גדולה כלל, משא"כ היכא דהיא גדולה בסימנים, ורק משום ההלכה דחסרון שנים הוא דדינה כקטנה, זה אינו מעכב העיבור של בני קיימא, ושפיר מתישבין דברי הרמב"ם כפשטן דרק הלידה היתה לאחר י"ב אבל העיבור היה קודם י"ב, וכמו שנתבאר.
והנה ברמב"ם פי"ט מהל' אישות הי"ד ז"ל: ״בת הממאנת הרי היא כשאר הבנות ויש לה מזונות״ עכ"ל, ובהשגות שם ז"ל: ״הממאנת אין לה בת ולא בן ולא שאלו עליה אלא על עצמה״ וכו' עכ"ל ובמגיד משנה שם ובפ"ב ביאר דהרמב"ם לטעמיה דס"ל דהא דבנים הרי הם כסימנים הוא רק משעת לידה ובעודה מעוברת שפיר יכולה למאן, והראב"ד ס"ל כדעת יתר הראשונים דבנים הרי הם כסימנים משעת עיבור וזהו שהשיג דממאנת אין לה בת, אלא דצ"ע דלמה לא השיג זאת הראב"ד בפ"ב שם, דשם הוא עיקר הך דינא ברמב"ם דהרי הם כסימנים רק משעת לידה, ולמה השיג רק הכא בפי"ט, וצ"ל משום דהתם בפ"ב אכתי לא ברירא מילתא בדעת הרמב"ם דאינה גדולה רק משעת לידה, די"ל דהא דכתב הבת שילדה הוא משום דבעת לידה הוא דמתברר למפרע שהיה עיבור של בני קיימא, אבל הכא בפי"ט דמפורש להדיא בדברי הרמב"ם דיש בת לממאנת על כן זהו שהשיג דבנים הרי הם כסימנים משעת עיבור ולא מצינו בת לממאנת.
אכן מה שנראה לומר עוד בזה, דבאמת גם הראב"ד ס"ל כהרמב"ם דהא דבנים הרי הם כסימנים הוא רק משעת לידה, והשגתו היא מטעם אחר, והוא, דהנה ביסוד הדין דמיאון, הרי תנן ביבמות דף ק"ח ע"א הממאנת באיש הוא מותר בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו, והטעם בזה מבואר ברמב"ם בפי"א מהל' גירושין הט"ז שכתב ז"ל: ״הממאנת אינה מגורשת ממנו ודינה עם בעלה שמיאנה בו כדינה עם מי שלא קדשה מעולם היא מותרת בקרוביו והוא מותר בקרובותיה״ וכו', הרי דדין המיאון הוא שמפקיע הנישואין למפרע, ומ"מ הרי אמרינן ביבמות שם דקטנה שנישאת בעלה זכאי במציאתה ובמעשי ידיה ובהפרת נדריה, וגם לאחר המיאון ג"כ אין חוזרין כל הנך דינים למפרע. וביאור הדבר נראה, דודאי דין המיאון הוא הפקעה על עיקר הקידושין למפרע, אלא דמ"מ לא מהניא הפקעת המיאון לענין שנימא דגם בשעתה קודם המיאון לא היו הקידושין חלין וקיימין בה אז, כי אם רק דלאחר המיאון דיינינן לה מכאן ולהבא כאילו לא נתקדשה מעולם, וע"ז הוא דמהניא הפקעת המאון, ועל כן לענין איסור קרובים, שפיר אמרינן דכיון דהשתא ע"י המיאון הופקעו הקידושין למפרע, על כן שפיר היא מותרת בקרוביו והוא מותר בקרובותיה, כיון דדיינינן לה השתא כאילו לא נתקדשה מעולם, משא"כ לענין זכותו במציאתה ומעשי ידיה והפרת נדריה שקודם המיאון, בזה אמרינן דמאחר דהנישואין בשעתן היו חלים וקיימים אז, על כן שפיר זכה בהן בשעתן ולא מהניא ע"ז כלל הפקעת המיאון, וכמו שנתבאר דלענין דין הנישואין בשעתן לא מהניא הפקעת המיאון למפרע. אשר לפ"ז נראה בבת הממאנת דפסק הרמב"ם דיש לה מזונות, מ"מ הדין בזה חלוק, דכל זה הוא דוקא אם זכיתה בתנאי המזונות הוא חייל קודם שמיאנה בעוד שהנישואין קיימין אז הוא דיש לה מזונות, אבל אם כל זכיתה של הבת בתנאי המזונות צריך לחול רק אח"כ לאחר שכבר מיאנה, אז אמרינן דכיון דהמיאון מפקיע את הנישואין למפרע, ומשעת המיאון דיינינן לה כאילו לא נתקדשה מעולם, א"כ ממילא דלא תוכל עוד לזכות גם בתנאי המזונות. אשר על כן זהו ביאור השגת הראב"ד, דהראב"ד ס"ל דזכית הבת בתנאי המזונות חיילא רק לאחר שנולדה הבת, אבל בעודה עובר אינה שייכה עוד לזכות זה, ולפ"ז הא נמצא דהך דינא דממאנת יש לה מזונות לא יתכן אלא בשנולדה קודם מיאון דאכתי הנישואין קיימין אז בשעה שנולדה, אבל אם מיאנה קודם שילדה, דבמיאונה כבר פקעו הנישואין למפרע, ונמצא דבשעה שנולדה שאז הוא שעת זכיתה בתנאי המזונות כבר דינה אז כאילו לא היו נישואין מעולם, ושוב לא תוכל לזכות בתנאי המזונות וכמו שנתבאר, וממילא דאין לה מזונות, וא"כ כל דינו של הרמב"ם דממאנת יש לה מזונות ע"כ הוא דוקא כשנולדה הבת קודם מיאון, וזהו שהשיג הראב"ד שהממאנת אין לה בת ולא בן, דכיון דאיירינן בנולדה קודם מיאון, וא"כ הא ודאי דאינה ממאנת כיון דבנים הרי הם כסימנים לכל הפחות משעת לידה.
פרק ב הלכה טז
עריכהשתי שערות האמורות בבן ובבת ובכל מקום שיעורן כדי לכוף ראשן לעיקרן ומשיצמחו ויהיו יכולות להנטל בפי הזוג עד שיגיעו לכוף ראשן לעיקרן דנין בהן להחמיר בכל מקום לפיכך בבן ובבת נחשוב אותם גדולים להחמיר הואיל וצמחו כדי להנטל בפי הזוג ונחשוב אותם קטנים להחמיר הואיל ולא הגיעו לכוף ראשן לעיקרן עכ"ל.
והוא בנדה דף נ"ב ע"ב דתנן שם שתי שערות האמורות בפרה ובנגעים והאמורות בכל מקום כדי לכוף ראשן לעיקרן דברי ר"י ר"א אומר כדי לקרוץ בציפורן ר"ע אומר כדי שיהיו ניטלות בזוג ובגמ' שם אמר ר"ח אמר מר עוקבא הלכה כדברי כולן להחמיר, עד כאן הסוגיא. ומפרש הרמב"ם דכדי לכוף ראשן לעיקרן הוא שיעורא רבא דכולהו וכדי נטילת הזוג הוא שיעורא זוטא דכולהו, וכיון דהלכה כדברי כולן להחמיר על כן זהו שפסק דמן שיעור הקטן דכולהו עד הגדול שבכולן לעולם דינו להחמיר יש בו חומרי קטן וחומרי גדול. אבל צ"ע למה השמיט הרמב"ם שיעור האמצעי דכדי לקרוץ בצפורן, והלא הגמ' קאמר הלכה כדברי כולן להחמיר וצריך לפסוק גם שיעור אמצעי להחמיר ביה, ונ"מ לענין דיני ממה נפשך, וקשה למה השמיטו הרמב"ם, וכבר עמד ע"ז בתויו"ט שם.
ובפ"א מהל' פרה פסק הרמב"ם ז"ל: ״היו בה שתי שערות לבנות או שחורות וכו' פסולה היו בה שתי שערות עיקרן מאדים וראשן משחיר עיקרן משחיר וראשן מאדים הכל הולך אחר העיקר וגוזז במספרים את ראשן משחיר וכו' וצריך שישאר מן המאדים כדי שינטל בזוג שכל שערה שאינה ניטלת בזוג הרי היא כאילו אינה לפיכך אם היו בה שתי שערות לבנות או שחורות שאינן נלקטין בזוג הרי זו כשרה״ עכ"ל, וכבר הקשה הכסף משנה למה פסק הרמב"ם להקל כדי נטילת הזוג, והרי במשנה תנן דשתי שערות שבפרה כדי לכוף ראשן לעיקרן, והלכה כדברי כולן להחמיר, וצ"ע.
ונראה לומר, דדעת הרמב"ם דהא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא דוקא היכא דהדין של שיעור שער הוא בגופו, וע"ז אמרינן דדיינינן ביה להחמיר דמשהגיע לשיעורא דנטילת הזוג דיינינן ביה דין שער וכן דיינינן להחמיר שלא יהא חשוב שער אם אין בו כדי לכוף ראשו לעיקרו, משא"כ הכא בפרה דדין שיעורא דאודם שבשערות אינו שייך כלל לגופן של השערות, דלא נאמר הלכה דדין שער שבעיקר מבטל פסולא דשחרות או לבנות שבראשן, ולא בעינן כלל שיהא חלות שם שער בעיקרן המאדים, כי אם דשיעור של הדין שער שיש בעיקרן האדום בזה הוא דדינן שהן עיקרן מאדים, אשר על כן ס"ל להרמב"ם דלא שייך הכא כלל הא דהלכה כדברי כולן להחמיר, ורק כיון שיש מיהא שיעור ודין המועיל לשם שער ממילא הויין השערות עיקרן מאדים דאינן פוסלין, ואע"ג דדיינינן להו שבעיקרן האדום לבד לית בהן חלות שם שערות מ"מ לא נצרף ראשן המשחיר למיחל בהו שם שער שחור, דזה שיש בהן דין שיעור של שער בשום מקום זהו גופיה מועיל שהן בכלל עיקרן מאדים ולא פסלי, וזהו שפסק הרמב"ם שיעורא דנטילת הזוג גם להקל וכמו שנתבאר. אלא דכל זה הוא לפי פסק ההלכה דהלכה כדברי כולן להחמיר, דנמצא דשלש שיעורין נאמרו בדין שערות, ונאמר דאלו השלשה שיעורין הן להחמיר לחלות שם שער, ועל כן אמרינן דכיון דהשיעורא זוטא הרי יש בו ג"כ דין והלכה של שיעור שער ע"כ ממילא מועיל לדון על ידו דין עיקרן מאדים, משא"כ להתנאים דאיפלגי במשנתנו, ולכל אחד ליכא רק חד שיעורא, והשיעור וההלכה שיש בדין שער עם חלות שם שער חד מילתא הוא, א"כ עיקרן מאדים ושיעור דין של שער חד מילתא וחד דינא הוא, ועל כן חשבה המשנה גם שתי שערות של פרה לשיעורא רבא דכדי לכוף ראשן לעיקרן וכמו שנתבאר.
אלא דכל דברינו הוא אם נימא דהא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא בתורת ודאי, ובעיקר ההלכה נאמר דשלשה שיעורין יש בשערות, אז שפיר י"ל כמו שכתבנו, אבל אם נימא דהא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא מספיקא דהילכתא כמאן, א"כ לא שייך כלל מה שכתבנו, כיון דבאמת ליכא רק חד שיעורא, ודין שיעור שער הוי חד מילתא עם דין חלות שם שער, א"כ שוב הדר קשה על הרמב"ם למה לא פסק להחמיר בפרה בעיקרן מאדים שיהא שיעור האודם כדי לכוף ראשן לעיקרן כיון דבפחות מזה אין בו שום דין שער בשום מקום. אכן נראה דבאמת דעת הרמב"ם מבואר כן להדיא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא בתורת ודאי, וכמו שפסק בפ"ח מהל' טומאת צרעת הל"ה והל"ו ז"ל: ״שתי שערות הצהובות וכו' סימן טומאה וכו' והוא שיהיו ניטלות בזוג כמו שביארנו בשער הלבן, השער השחור המציל בנתקין אין פחות מב' שערות ואינן מצילות עד שיהיו אורכן כדי לכוף ראשן לעיקרן״ עכ"ל, הרי דפסק דשתי שערות שחורות המצילות משער צהוב שהוא כדי נטילת הזוג צריך להיות אורכן כדי לכוף ראשן לעיקרן, וקשה דהרי בנטילת הזוג סגי מטעם ממ"נ אם השער הצהוב שיעורו בנטילת הזוג א"כ הרי גם השער שחור ג"כ דין שער ביה ומציל, ומדחלקן הרמב"ם ש"מ דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא בתורת ודאי, ושני השיעורין נאמרו בהלכה למשה מסיני דשערות, ובכולהו דיינינן להחמיר ג"כ בתורת ודאי, וע"כ ליכא ממ"נ, דשיעור השער טמא הוא כדי נטילת הזוג, ושיעור שער המציל דינו כדי לכוף ראשו לעיקרו, ולפי"ז דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא בתורת ודאי ומעיקר ההלכה למשה מסיני, א"כ מיושב היטב דעת הרמב"ם שפסק בשתי שערות דפרה בעיקרן מאדים דשיעורן כדי נטילת הזוג גם להקל כיון דעכ"פ יש כאן שיעור ודאי של אודם ע"כ הויין בכלל עיקרן מאדים ולא פסלי בפרה וכמו שנתבאר.
האומנם דבדברי הרמב"ם בפ"ב מאישות שהבאנו, דשם יסוד הדין דשערות לכל התורה כולה, מבואר דהא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא בתורת ספק, וכמו שפסק שם דמכדי נטילת הזוג עד שיכוף ראשן לעיקרן דנין בהן דין קטן וגדול להחמיר, והוא מספיקא, דאי אפשר שיהיה קטן וגדול יחד בודאי, וא"כ הרי להדיא דעת הרמב"ם דהא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא בתורת ספק, היפוך מה שמוכרח במקומות שהבאנו דהלכה כדברי כולן להחמיר בתורת ודאי וזה צ"ע. אכן באמת צ"ע במה שפסק הרמב"ם בשער לבן דשיעורו כדי נטילת הזוג, וקשה דהרי איכא גוונא דצריך להיות שיעורו כדי לכוף ראשו לעיקרו, והוא היכא דקדם שער לבן לבהרת דטהור, וא"כ אם בכדי נטילת הזוג קדם לבהרת ואח"כ נולדה הבהרת ואח"כ נתגדל השער עד כדי לכוף ראשו לעיקרו, דלפי ההלכה כדברי כולן להחמיר היה לנו לומר בזה דשיעורו כדי לכוף ראשו לעיקרו ודין בהרת קודם לשער לבן בו וטמא, וקשה למה פסק הרמב"ם בסתמא דשיעורן כדי נטילת הזוג ולא הזכיר כלל שיעורא דלכוף ראשן לעיקרן, דמבואר מזה דלא משגחינן כלל בשיעורא רבא, ולעולם שיעורן בכדי נטילת הזוג אף להקל, ומאי שנא מבן ובת דאזלינן להחמיר בשני השיעורים ומאי שנא הכא דאזלינן רק בתר שיעורא זוטא אף להקל.
ואשר נראה ההבדל בזה, דגבי שער לבן דינו מבואר וחומרתו מבוארת, דהא דחשבינן השער לבן של כדי נטילת הזוג לשער זהו חומרא, דממילא דין נגע וטומאתו בו, והלא הא דנחשבנו לבהרת קודם כ"ז שלא הגיע לשיעורא דלכוף ראשו לעיקרו הוא חומרא דאתי מכח קולא, דע"י שלא נחשוב השיעור זוטא של נטילת הזוג לשער עי"ז יהיה אח"כ בהרת קודם לשער לבן, וכיון דבעיקרו חלה ההלכה דכדברי כולן להחמיר וחייל עליה דין שער ממילא הוי דיניה דמועיל גם להקל, וע"כ אזלינן לעולם בתר נטילת הזוג, משא"כ בקטנות וגדלות עצם דין חומרו וקולו ליכא, דבין קטנות ובין גדלות יש בו חומר וקל, וכיון דקטן וגדול יחד אי אפשר להיות, וחומר וקל אין בו, א"כ בעל כרחך דין ספק בו והולכין בו להחמיר בשני השיעורים, ולפי"ז הרי להדיא דהא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא בתורת ודאי מדמועיל גם להקל בהיוצא מתוך חומרותיו, דאם נימא דההלכה בכולן להחמיר הוא מספיקא א"כ גם חומרו היוצא מתוך קולו ג"כ דינו להחמיר כדין כל ספק של תורה, אלא ודאי מבואר מתוך דברי הרמב"ם דלהחמיר דהכא הוא בתורת ודאי, דבעיקר ההלכה נאמר דשלש שיעורין יש בדין שער ולהחמיר בכולהו בתורת ודאי וכמו שנתבאר.
והנה אם נימא דהא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא מטעם ספיקא, אבל באמת ליכא רק חד שיעורא, א"כ פשיטא דהלכה דלהחמיר הוא על כל ספקות, כיון דמכולהו איכא נפקא מינה לדינא, וליכא שום טעם באיזה להחמיר יותר, ובודאי דמחמרינן ככולהו ספיקי, אבל אם נימא דהא דהלכה כדברי כולן להחמיר הוא בתורת ודאי, ובעיקר ההלכה דשיעורין של שערות נאמר דשיעור זוטא הוא שיעור למיחל עליה שם שער, ושעורא רבא הוא ג"כ שיעור שער למימר דבזוטא מיניה לא הוי שער, והלכה דשניהם הוי שיעורן ודאי ואזלינן בהו להחמיר בתורת ודאי, א"כ הרי כיון דהגמ' קאמר דההלכה היא דבכולן להחמיר הרי פשיטא דהביאור דבכולן הוא על רבא דכולהו וזוטא דכולהו, וממילא דלא נאמר רק על אלו שני השיעורין לבד, אבל הסימן האמצעי בודאי לא הוזכר בההלכה, דלא יתכן, אחרי שכבר יש בו דין שער ודאי עוד משיעורא זוטא, וגם יש בו הלכה דלא הוי שער כל זמן שלא הגיע לשיעורא רבא, ואיך יכול להיות בההלכה השיעור האמצעי, דשני פעמים שם שער לא יוכל להיות בודאי, ובעל כרחך דלא הוזכר בההלכה רק שיעור דזוטא מכולהו שהוא כדי נטילת הזוג ושיעורא רבא דכולהו שהוא כדי לכוף ראשן לעיקרן ולא יותר, ושיעורא דכדי לקרוץ בציפורן לא קי"ל, וזהו שהשמיטו הרמב"ם, דלפי המסקנא דשני השיעורין הויין בתורת ודאי וגם להחמיר דידהו הוי ג"כ בתורת ודאי ממילא לא קי"ל כהך שיעורא מציעתא דכדי לקרוץ בצפורן וליתא להך שיעורא כלל, ומיושב היטב דברי הרמב"ם דפ"ב מאישות וכמו שנתבאר. וכדברינו הוא בחתם סופר חלק או"ח סי' קנ"ד יסוד הדברים בדעת הרמב"ם דהוי בתורת ודאי אבל יש הרבה שינויים בביאור הדברים.
פרק ג הלכה יח
עריכהואם קדש בשטר אינו כותבו אלא מדעת האב או מדעת השליח עכ"ל.
עיין במגיד משנה שהביא בשם הרמב"ן וז"ל ונחלק עליו הרמב"ן ז"ל בדין השליח ואמר שאינו כותבו אלא מדעתה כדקי"ל גבי גט דאפי' אומר אמרו גט פסול או בטל וה"נ מהתם גמרי מה התם דעת מקנה בעינן ולא שלוחו אף כאן דעת מקנה בעינן ולא שלוחו ואפילו באומרת אמרו עכ"ל, ועיין בקדושין דף ט' ע"ב דמבואר שם להדיא דדעת האשה דבעינן בשטר קידושין הוא משום דילפינן לה מדעת הבעל שבגט, וא"כ צריך ביאור לדעת הרמב"ם דמאי שנא דהתם גבי בעל דלא מהני דעת השליח ולא אומר אמרו, ומאי שנא הכא גבי אשה דמהני, וכמו שהקשה הרמב"ן.
ונראה לומר, דהנה עיקר הך דינא דמילי לא מימסרי לשליח לא הוי דין דשייך רק בגט, דהרי גם בשטר מתנה מבואר בגיטין דף כ"ט ע"א דמילי לא מימסרן לשליח, ועיין ברמב"ם בפ"ד מהל' זכיה ומתנה שפסק דגם אומר אמרו פסול בשטר מתנה, הרי דעיקר הך דינא דמילי לא מימסרי לשליח הוא בכל דבר דצריך דעת בעלים. ואע"ג דחלוק גט משטר מתנה בדין מילי לא מימסרן לשליח, דבגט הרי מבואר בגיטין דף ס"ו ע"ב דבעינן שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו, ואף אומר אמרו לא מהני משום דמילי לא מימסרן לשליח, וכן מבואר בגיטין דף ע"ב ע"א דבעינן שישמעו קולו שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו, ומפרש שם בגמ' דישמעו לאפוקי ממ"ד מודה ר"י באומר אמרו, הרי חזינן דגם בכתיבה נאמר הך דינא דמילי לא מימסרן לשליח, ובשטר מתנה פשוט דהוא רק בחתימה ולא בכתיבה, וכמבואר בגיטין דף ג' ע"א דלר' מאיר דלא בעי כתיבה לשמה גם מצאו באשפה כשר, והרי כתיבה שלו הוי כמו שאר שטרי קנין ומ"מ קאמר הגמ' דמצאו באשפה כשר, ובעל כרחיה דהא דמבואר בגיטין דף כ"ט ע"ב דגם בשטר מתנה מילי לא מימסרן לשליח בעל כרחך דקאי רק אחתימה ולא אכתיבה, [ועיין שם ברמב"ם בפ"ד מהל' זכיה ומתנה שפסק ז"ל: ״וכן אם אמר לשנים כתבו וחתמו בשטר מתנה ותנוהו לפלוני אינן יכולין לומר לסופר לכתוב אלא הם עצמם כותבים כמו בגט״ עכ"ל, הרי דמשמע מלשון הרמב"ם דגם בכתיבה פסול. אכן נראה פשוט דלא משום דין מילי לא מימסרן לשליח אלא משום דהוי תנאי דהם דוקא יכתבו וכמבואר בסוגיא דגטין דף ס"ו דמלבד הך דינא דמילי לא מימסרן לשליח יש בכתובו גם דין תנאי שהם בעצמן יכתבו], היינו משום דהכתיבה בשאר שטרות אין בה שום דין שטר, ולא חל עלה דין מעשה בעלים, ורק החתימה דזהו עיקר שטרא, ובזה הוא דבעינן דעת בעלים, משא"כ בגט דבעינן כתיבה לשמה ממילא חייל עלה דין מעשה בעלים, וכל היכא דבעינן מעשה בעלים אמרינן בזה מילי לא מימסרן לשליח, אבל אה"נ דעיקר הך דינא דמילי לא מימסרן לשליח לא הוי דין מסויים בגט רק דהוי דין בכל דבר דצריך מעשה בעלים ודעת בעלים, וכל זה פשוט מסוגיא שהבאנו.
והנה בקדושין דף ט' ע"ב איפלגי אמוראי בשטר קדושין שכתבו לשמה ושלא מדעתה ומפרש שם בגמ' דפליגי דמר סבר מקשינן הויה ליציאה מה יציאה לשמה ושלא מדעתה אף הויה נמי לשמה ושלא מדעתה ומר סבר מה הויה בעינן דעת מקנה אף יציאה בעינן דעת מקנה, ופריך שם הגמ' מהא דתנן אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם, הרי דבעינן גם דעתה, ולכאורה צ"ע דהרי שם לא איירי מתניתין בדין לשמה, רק מדין שטרות, דהרי שם תנן גם שטרי קנין ונשואין דאין כותבין אותן אלא מדעת בעלים, ושטרי קנין ונשואין בודאי דאיירי בחתימה ולא בכתיבה, וא"כ גם שטרי אירוסין דכוותייהו משום דין שטרות ובחתימה דוקא, וא"כ צ"ע מאי מייתי הגמ' זאת להפלוגתא דכתבו לשמה ושלא מדעתה דאיירי בכתיבה ומשום דין לשמה. ואשר נראה מוכרח מזה, דבכל שטרות לא בעינן דעת המתחייב רק דעת מי שעושה את השטר, ובכל שטרות המקנה הוא שעושה את השטר, ומשום הכי תלוי בדעתו, וע"כ בשטר קידושין כיון דקי"ל דבעל כותבו והוא העושה את השטר, וא"כ אי משום דין שטרות לא בעינן רק דעתו לחוד, והא דבעינן דעתה הוא רק משום דין לשמה, וזהו דפריך הגמ' מהא דתנן אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם אמאן דאמר דכתבו לשמה ושלא מדעתה כשר, משום דהא דבעינן דעת שניהם בשטרי אירוסין הוא רק משום דין לשמה, וכמו שנתבאר. ולפ"ז נראה דאפילו למ"ד דבעינן דעת שניהם, משום דין דלשמה, מ"מ חלוקין הם בדיניהם, דהא מיהא דאשוויי השטר לשמה הבעל הוא שעושה אותו, ומדעתו הוא דנעשה השטר לשמה, וכמו שבעיקר הדין שטר הכל נעשה ע"י דעת הבעל כמו כן חלות הדין לשמה בהשטר הוא ג"כ רק ע"י הבעל, ודעת האשה נהי דמעכב בדין לשמה דבלא דעתה לא הוי לשמה ובעינן גם דעתה בלשמה, מ"מ לא היא העושה את השטר לשמה, ומעתה הרי י"ל בדעת הרמב"ם, דס"ל דהא דמילי לא מימסרן לשליח ולא חייל דין ציווי בעלים ע"י שליח, הוא רק בבעל דהוא העושה את השטר, והוא העושה את השטר לשמה, ובעינן מעשיו בהשטר, ולזה הוא דלא מהני שליחות במילי, משא"כ לגבי האשה דלא בעינן מעשיה כלל, ורק דעתה בלבד, בזה לא מצינו דלא תהני שליחות, וע"כ זהו שפסק דמהני גם דעת השליח, וכמו שנתבאר.
פרק ו הלכה ד
עריכהאבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי בדינר זה ונתן הדינר בידה והשלים התנאי ואמר אם תתני לי מאתים זוז תהיי מקודשת לי ואם לא תתני לי לא תהיי מקודשת הרי התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואח"כ התנה וכו' עכ"ל.
ובהשגות ז"ל: ״אפילו אמר הכל קודם המעשה וכו' הרי התנאי בטל משום דלא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן שאמרו אם יעברו דהיינו תנאי והדר ונתתם דהיינו מעשה וזה לא אמר כן אלא אמר הרי את מקודשת דהיינו מעשה והדר אם תתני דהיינו התנאי״ עכ"ל, וההשגה מבוארת דכיון דהא דבעינן תנאי קודם למעשה הא ילפינן מדהקדים אם יעברו לונתתם א"כ הא קאי זאת על התנאת המעשה ולא על עצם המעשה בפועל, וקשה על הרמב"ם שפירשה על גוף המעשה.
ונראה לומר לדעת הרמב"ם, דבתנאי בני גד ובני ראובן כיון דהיה עפ"י הדבור, ממילא דע"י הדבור של ונתתם נגמר זכיתם בעבר הירדן וא"כ הוי זאת גם מעשה בפועל, וע"כ הא שפיר נוכל למילף מהא דהוקדם אם יעברו לונתתם דבעינן תנאי קודם לעצם המעשה, כיון דבקרא זה של אם יעברו ונתתם נכלל ביה גם עצם המעשה של זכית בני גד ובני ראובן בחלקם. ואע"ג דדעת הרמב"ם היא בפ"ו שם הי"ז דבתנאי דמעכשיו לא בעינן משפטי התנאים, וא"כ הרי בעל כרחך דבשעת הדבור של ונתתם לא זכו עוד בחלקם, דאל"כ הא הוי תנאי דמעכשיו. אכן נראה על פי מה שכתב הרמב"ם בפ"ט מה' גירושין ז"ל ומה בין המגרש על תנאי לזה שקבע זמן לגירושין או תלאן במעשה שהמגרש על תנאי יש שם גירושין ואינן גומרין עד שיתקיים התנאי עכ"ל. הרי דזהו עיקר יסוד הדין של תנאים שגומר המעשה בקנינו ואך שהתנאי מעכבו מלהגמר, א"כ גם הכא בהדבור של ונתתם כבר נגמר קנינם וזכיתם בעבר הירדן כיון דהיה עפ"י הדבור, ורק כיון שנאמר בו התנאי של אם יעברו בזה הוא דהדר הדין שהתנאי יעכב גמר זכייתם עד שיעברו ויקיימו התנאי, אבל הא מיהא דגמר זכייתם לאחר קיום התנאי הכל נעשה ע"י הדבור של ונתתם, וע"כ הוי זאת מעשה בפועל, ושפיר ילפינן מינה דבעינן תנאי קודם לעצם המעשה, וכמו שהוקדם אם יעברו לונתתם, והרי גם בכל מקום דבעינן תנאי קודם למעשה בפועל הוא ג"כ היכא שהמעשה נגמרת ע"י קיום התנאי ומ"מ בעינן שהתנאי יוקדם למעשה זו, וכמבואר ברמב"ם פ"ו הי"ז שם, וע"כ שפיר ילפינן זאת מתנאי דבני גד ובני ראובן, וכמו שנתבאר.
והנראה פשוט, דבאמת גם הראב"ד סבירא ליה כן דעל ידי הדבור של ונתתם כבר נגמר המעשה גם כן כמו שנתבאר, דזה פשוט כן, אלא דהשגתו היא מטעם אחר, והוא, דהנה נראה דבכל תנאים בעינן שיתנה גם המעשה, אפילו במקום שלעצם המעשה לא בעינן דיבור כלל, כגון היכא דמהניא נתן לה בשתיקה, וכמבואר בקידושין דף ו' ע"א דאיכא גוונא דמהניא אף אם נתן לה בשתיקה, וכן גבי גירושין הרי הרבה פוסקים ס"ל דאם נתן לה בשתיקה ג"כ מגורשת, מ"מ הדבר פשוט דכשמגרשה על תנאי בעינן שיתנה המעשה ג"כ, ובעינן שיאמר לה אם תעשי כן תהיי מגורשת, ולא מהניא שיאמר לה אם תעשי כן לחוד, ויתן לה הגט בלא הזכרת המעשה כלל. והדין פשוט כן, דהרי בעינן גם הן קודם ללאו, ועיקרו של הן הא הוי הזכרת חלות המעשה, הרי להדיא דבעינן התנאת המעשה. ולפ"ז הרי בעל כרחך בתנאי בני גד ובני ראובן הך דיבורא דונתתם היו בו שני דברים, התנאת המעשה, ומעשה בפועל, דאם אך לא היה נכלל בזה התנאת המעשה הרי לא היה בו דין תנאי כלל, וע"כ סובר הראב"ד, דהתנאת המעשה שהוא מעיקר עשית התנאי, עליה הוא דאמרינן דבעינן דומיא דבני גד ובני ראובן שיהא התנאי קודמו, משא"כ עצם המעשה דאין זה מגוף התנאי, ע"כ לא שייך בזה לומר שניבעי דומיא דבני גד ובני ראובן שיהא התנאי קודם לעצם המעשה, ובזה הוא שחולק הרמב"ם בסברא וס"ל דהמעשה בפועל עדיף יותר מהתנאת המעשה, וע"כ מסתבר דהך דינא דתנאי קודם למעשה קאי על עצם המעשה ולא על התנאת המעשה.
והנה מצינו תרי גווני בדיני התנאים דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן, חדא בדיני סדר עשית התנאי, דהתנאי יהא בסדר התנאתו דומיא דבני גד ובני ראובן, וילפינן מזה דבעינן כפול והן קודם ללאו ובלאו הכי לא הוי תנאי כלל, והב' בחלות התנאי דיש דברים שאין התנאי חל עליהן כלל אף שנעשה ככל הלכות תנאי, והוא דבר שאי אפשר לקיימו ע"י שליח דהוי דינא בחלות התנאי דעל מעשה כזו לא חייל תנאה. אשר לפ"ז צ"ע לדעת הרמב"ם דמפרש להך דינא דתנאי קודם למעשה דר"ל לעצם המעשה בפועל, אם הוא דין בחלות התנאי דאמרינן דכיון דכבר נעשה המעשה ע"כ לא חייל בו דין תנאי עוד, או דהוי דין בסדר ההתנאה דצריך שיהא קודם למעשה. ולפ"ז הרי נוכל לומר בפשיטות, דזהו דעת הרמב"ם דמפרש דקאי על מעשה בפועל, דס"ל דהוי דין בעצם חלות התנאי דכל שנעשה המעשה לא חייל בו עוד תנאי, וע"כ שייך זאת רק על עצם המעשה שכבר נעשית, משא"כ בהתנאת המעשה הרי עוד לא נעשה דבר, ושפיר חייל ביה תנאי. אכן זה אינו, דהנה הר"ן בפ"ג דקידושין הקשה על הרמב"ם מהא דאיתא בגיטין דף ע"ה ע"ב דאתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע דמבואר שם בסוגיא דאם כתב לא יהא גט אם לא מתי הוי מעשה קודם לתנאי, והרי התם לא הוי מעשה בפועל כי אם התנאת המעשה, הרי דבעינן תנאי קודם להתנאת המעשה, וקשה על הרמב"ם שפסק דלא בעינן תנאי קודם רק להמעשה בפועל ולא להתנאת המעשה.
ולדעת הרמב"ם נראה לומר, דבאמת כל התנאת המעשה שאומר שיהיו הקידושין והגט קיימין או יבטלו זהו גופא חשוב מעשה בפועל ג"כ, דהא אהניא דיבוריה אם לקיים הקידושין או לבטלן, וא"כ הרי גם לדעת הרמב"ם דסובר דכל עיקר הך דינא דתנאי קודם למעשה הוא רק להמעשה בפועל ולא להתנאת המעשה, מ"מ בעינן שיקדים התנאי גם להתנאת המעשה ג"כ, ומשום דהתנאת המעשה יש בה גם דין מעשה בפועל, וניחא הך דאתקין שמואל לדעת הרמב"ם כמו לדעת כל הפוסקים, כיון דלעולם בעינן שיקדים התנאי להתנאת המעשה ג"כ. אלא דנראה, דנהי דהתנאת המעשה יש בה גם דין מעשה, מ"מ לענין הדין של תנאי קודם למעשה הדין תלוי, דאם נימא דהא דבעינן תנאי קודם למעשה בפועל לדעת הרמב"ם הוא דין בחלות התנאי, משום דכן הוא הדין דכל תנאי שלאחר מעשה לא מהניא, א"כ התנאת המעשה נהי דיש עלה גם דין מעשה, מ"מ מקרי עוד קודם המעשה, כל זמן שלא עשה מעשה הגירושין והקידושין, וצריך להיות התנאי קיים. אלא נראה מוכרח מכאן, דגם לדעת הרמב"ם הא דבעינן תנאי קודם למעשה הוא סדר בעיקר ההתנאה ומעשה התנאי, וע"כ שפיר חשוב גם התנאת המעשה כמעשה, דלענין סדר עשית התנאי שפיר נוכל לומר דכל שיש בו דין מעשה צריך שיהא התנאי קודמו, ואף שלא נגמר עוד המעשה. ולפ"ז הרי בעל כרחך מוכרח בדעת הרמב"ם דגם בדין סדר התנאי ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן על המעשה בפועל ולא על התנאת המעשה, ובזה הוא שחולק הראב"ד וכמו שנתבאר.
והנה ברמב"ם פ"ט מה' גירושין ה"כ פסק דהא דאתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע קאי בין שנכתב התנאי כן בהגט עצמו ובין שהתנה כן בעל פה, וקשה לפי דעת הרמב"ם דהא דבעינן תנאי קודם למעשה הוא להמעשה בפועל, א"כ מאי נ"מ בין היכא שנכתב התנאי קודם למעשה או היכא שנכתב המעשה קודם לתנאי, אבל הרי מ"מ התנאי והמעשה בפועל נעשין ובאין כאחת בשעת מסירת הגט, והרי שם בסוגיא דאתקין שמואל מבואר דבעינן דוקא שיהא נזכר התנאי קודם למעשה, ולדעת הרמב"ם הא קאי כן גם על הכתיבה, וקשה דהיכא דהתנאי הוא בכתב בהגט עצמו א"כ הא לעולם הויין תנאי ומעשה כאחת. ואין לומר דהתנאי הוי על עצם השטר אם יועיל לגירושין אם לא, ונעשה זאת בשעת כתיבה עצמה, ושפיר חלוק בין תנאי כתוב קודם למעשה או מעשה קודם לתנאי, כיון דהמעשה הוא כתיבת הגט, א"כ בכתב המעשה קודם לתנאי הוי המעשה בפועל קודם, ואם כתב התנאי קודם הוי התנאי קודם למעשה בפועל, זה אינו, דהרי דעת הרמב"ם היא בפ"ח מה' גירושין ה"ד דכל תנאי הגט צריכין להיות אחר כתיבת התורף, ואם אך היה קודם כתיבת התורף הוי ספק גירושין, וא"כ הא נמצא דאם אך הוי התנאי על הגט גופיה אם יהיה בו דין שטר אם לא, לעולם הוי מעשה קודם לתנאי, כיון דהגט כבר נעשה בכתיבת התורף, וצ"ע. ובאמת שזה צ"ע גם לאידך פוסקים דס"ל דתנאי קודם למעשה קאי על התנאת המעשה, אבל הרי עכ"פ בעינן שהתנאת התנאי יהיה קודם להתנאת המעשה, והכא הרי הכל נעשה בשעת נתינת הגט וליכא כאן שום דבר שהוא קודם, ואע"ג די"ל דגם בבת אחת שפיר דמי, אבל אכתי צ"ע דא"כ הרי גם בשכתוב המעשה תחלה בהגט ג"כ יהיה שפיר דמי, כיון דעל כל האופנים הויין בבת אחת התנאי והמעשה, ואיזה חילוק יש בין אם כתוב התנאי תחלה להמעשה תחלה, וצ"ע.
אלא בעל כרחך נראה מבואר מזה, דהא דבעינן תנאי קודם למעשה לאו בהקדמה תליא מילתא איזה דבר שנעשה קודם, אם התנאי אם המעשה, דהרי הכא בגט ליכא כלל שום דבר שהוא קודם, אלא דצריך להיות כן בצורת התנאי ופירושו, שיהא בפירוש התנאתו התנאי קודם למעשה, וע"כ אינו תלוי זאת כלל בהזמן איזה הוא קודם, וגם כשהם בשעה אחת ג"כ מיהא התנאי בצורתו ופירושו הוי התנאי תחלה להמעשה, וע"כ שפיר תלוי במה שכתוב בהגט תחלה על צורת התנאי איך שהוא. אלא דכל זה הוא רק להנך פוסקים דהא דתנאי קודם למעשה קאי על התנאת המעשה, דהכל הוא מעצם מעשה התנאי, אבל לדעת הרמב"ם דתנאי קודם למעשה קאי רק על מעשה בפועל, דאין המעשה שייך כלל לעצם התנאי, והויין שני דברים בפני עצמו, ואין זה שייך כלל לצורת התנאי ופירושו, ובעל כרחך דבהקדמה תליא מילתא דבעינן שהתנאי יקדם להמעשה, וא"כ הרי קשה כנ"ל, דבנכתב התנאי בהגט הרי הכל נעשה בבת אחת, ואיזה חילוק יש בין שנכתב המעשה קודם או התנאי קודם. וע"כ נראה דגם לדעת הרמב"ם דס"ל דהך דינא דתנאי קודם למעשה קאי על מעשה בפועל, מ"מ עיקר הדין לא נאמר על גוף המעשה שנעשה, כי אם על עשית המעשה שגומר בדעתו, שבזה הוא דחייל עיקר דין התנאי שעל מנת כן הוא עושה זה המעשה, וס"ל להרמב"ם דגם זהו בכלל עיקר התנאי ושייך בו דין צורת התנאי שיהא התנאי קודמו, ומשום דס"ל להרמב"ם דכל עיקר הך מילתא של התנאת המעשה הוא דין עשית המעשה מה שגומר בדיבורו, וזהו דהוי בכלל גוף התנאי, משא"כ אם יצויר שתהא התנאת המעשה שלא יהא בה דין מעשה אין זה בכלל דין התנאת המעשה של תנאים, וע"כ הוא דס"ל להרמב"ם דכל שנעשה המעשה בפועל שוב אין זה חשוב תנאי קודם למעשה, כיון שכבר נגמר עשית המעשה א"כ ממילא דההתנאה שאח"כ חשובה כהתנאה שאין בה דין מעשה, ואין כאן תנאי קודם לעשית המעשה, ומיושב דעת הרמב"ם בהא דיליף מתנאי דבני גד ובני ראובן על מעשה בפועל שיהא התנאי קודמו, וגם הא דצריך תנאי קודם למעשה היכא שנכתב התנאי בהגט, משום דחלות המעשה שע"י גמר דעתו זהו ג"כ מעצם מעשה התנאי, וע"כ שייך דין צורת התנאי גם בכתוב בהגט עצמו, ושייך גם למילפיה מתנאי בני גד ובני ראובן כיון דהוא מעצם מעשה התנאי, וכמו שנתבאר.
פרק ז הלכה טז
עריכההאומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום, ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי זה מקודשת וכו' עכ"ל.
והראב"ד כתב ע"ז וז"ל: ״לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה מקודשת אלא לדעת ראב"י דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולית הלכתא כוותיה״ עכ"ל, ופלוגתת הרמב"ם והראב"ד היא על פי מה דאיתא בקידושין דס"ב ע"ב דתניא יתר על כן אמר ראב"י אפילו אמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת פירות ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושין לכשיביאו שליש ויתלשו והביאו שליש ונתלשו דבריו קיימין, אמר רבה לא אמר ראב"י אלא בשחת אבל באגם לא, ר"י אמר אפילו באגם וכו', כמאן אזלא הא דתנן האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום, ואמר ר"ח לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימין, כמאן אי כרבה כשהוכר עוברה אי כר"י אע"פ שלא הוכר עוברה, הרי דמדמה הגמ' הוכר עוברה לשחת, וא"כ הרי הא דמקודשת הוא רק לראב"י דסובר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל לדידן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וגם בשחת אם קרא שם ואמר שיהא תרומה לכשיביאו שליש ויתלשו לא אמר כלום, וכמו שפסק כן הרמב"ם בפ"ה מה' תרומות ה"ט, א"כ ממילא גם בהוכר עוברה אינה מקודשת, וזהו דעת הראב"ד. ולדעת הרמב"ם צ"ל דהא דמייתי הגמ' מהך דינא דהוכר עוברה להך דתורם על השחת, היינו משום דבלאו הוכר עוברה לא הוי גם דומיא דשחת, אבל אה"נ דבהוכר עוברה לא חשוב כלל לא בא לעולם, ומעשיו קיימין גם לדידן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, [ועיין בתוס' שם ד"ה ואמר ולדעת הרמב"ם מתישבא קושיתם שם].
והנה בנמוקי יוסף פ"ק דיבמות ובמגיד משנה פ"ב דאישות הקשו על הרמב"ם מהא דאיתא ביבמות דף י"ב ע"ב דלהכי לא מצינו חמותו ממאנת משום דבנים הרי הם כסימנים, ודעת הרמב"ם שם בפ"ב מהל' אישות דהיינו לידת הבנים אבל כל זמן עיבורה קודם שילדה עדיין היא קטנה, וא"כ לפי מה דפסק הכא דבהוכר עוברה הרי היא מקודשת הא מצינו חמותו ממאנת בהוכר עוברה דהבת מקודשת והאם עדיין קטנה ובת מיאון היא, ונשארו בקושיא. אכן בר"ן פ' האומר מבואר דהא דפסק הרמב"ם דבהוכר עוברה מקודשת היינו באומר שיחולו הקידושין לאחר שתלד, אבל בעודה עובר אין קידושין תופסין בה, ולפי"ז הרי לא מצינו חמותו ממאנת כיון דהקידושין חלין לאחר שתלד דאז היא גדולה ולאו בת מיאון היא. ולדעת הנמוקי יוסף והמגיד משנה הרי מבואר דס"ל דבהוכר עוברה הקידושין תופסין מיד, וטעמם נראה דאי לאו הכי הא הוי דבר שלא בא לעולם, דאפילו אם נימא דבהוכר עוברה חשוב בא לעולם, אבל מ"מ כיון שאין קידושין תופסין בעובר ממילא זה שמקדשה לאחר שתלד הוי בכלל דבר שלא בא לעולם, וא"כ ממה נפשך דעת הרמב"ם צ"ע, דכיון דבהיותה עובר אין קידושין תופסין בה, וכדמוכח מהך דלא מצינו חמותו ממאנת, א"כ ממילא דגם במקדשה לאחר שתלד הוי דבר שלא בא לעולם, וקשה על הרמב"ם דפסק דבהוכר עוברה הרי היא מקודשת.
ואשר נראה לומר בדעת הרמב"ם, דבאמת כל שהוכר עוברה הקידושין תופסין בהעובר ומתקדשת מיד, ואינו צריך לומר לכשתלד, כי אם דהקדושין תופסין ונגמרין מיד, אלא דעובר כיון דלא חשוב אשה ע"כ חלוק דינו, דאע"ג דנתקדשה וקדושיה כבר נגמרו מ"מ אין בהעובר דין מתקדשת ואישות, ורק דכיון דהקידושין כבר חלו עליה א"כ כשתולד הרי יש בה האישות שמכבר, וע"כ אין זה שייך לדבר שלא בא לעולם, דלא נאמר דין דבר שלא בא לעולם אלא היכא דמעשה הקידושין צריך להיות לאחר זמן, אבל המתקדשת מיד שפיר הוי דבר שבא לעולם. ואין לומר דמשום זה גופא דלא הויא אשה ואין בה דין מתקדשת משום זה גופא לא יהיו הקידושין קיימין ולא יהיו תופסין בה הקידושין, דזה לא נאמר אלא היכא דמדינא אין תופסין בה קידושין כמו עריות וגויה ושפחה, ואז לית בהו מחמת זה גם דין תפיסת קדושין, משא"כ בעובר דאין חסרון בהתפיסת קידושין ורק דדינה הוא דגם בעת שהיא מקודשת מ"מ אינה בכלל אשה, ע"כ שפיר אמרינן דזה אינו מגרע כלל דין תפיסת קידושין שבה, וע"כ תופסין בה קידושין והרי היא מתקדשת, ואימתי שתהא חזי שיהא בה דין אישות, יהא בה האישות קיימת ממילא, כיון דהרי היא מקודשת ועומדת.
ולפי"ז הרי מיושב מה דלא מצינו חמותו ממאנת, ואע"ג דהעובר כבר נתקדש, אבל מ"מ כיון דגוף העובר אין בו דין מתקדשת שוב עוד אין באמה דין ערוה, דמחמת הקידושין בלחודייהו אינה נעשית ערוה, וכל זמן שאינה בכלל אשה שיהא בגופה דין מקודשת ודין אישות עוד אינה עושה עריות, וא"כ הערוה של חמותה הוא רק כשילדה ואז שוב היא גדולה ואינה עוד בת מיאון. ואם נימא דזה דחוק לומר שלא יהא בה דין מתקדשת, והקידושין יהיו נגמרין בה, אבל זאת הרי בודאי נוכל לומר דיש בה דין מתקדשת ומ"מ דין אישות אין בה, ומשום דעדיין אינה אשה שיחול עליה דין אישות, ורק כשנולדה הוא דיש בה האישות ממילא, ויתישב ג"כ דעת הרמב"ם, דנימא דאף אם יש בה דין מקודשת, מ"מ כל שאין בה דין אישות אינה עושה עריות, דעיקר דין עריות רק באישות תליא, דע"י אישות דילה חל דין ערוה על הקרובות והקרובים, וא"כ אע"ג דהעובר מתקדשת מ"מ עריות אינה עושה רק כשתולד, ולהכי לא מצינו חמותו ממאנת, וכמו שנתבאר.
והנה הראב"ד הרי חולק וס"ל דאין קידושין תופסין בעובר משום דהוי דבר שלא בא לעולם, וחולק על הרמב"ם וס"ל דעובר אינו בר מעשה קידושין כלל, אכן נראה דאף לפי דעת הרמב"ם לפי מה שכתבנו, הרי מ"מ אם לא היה בא לכלל אישות, דממילא לא הוו תפשי בה קידושין, דאין קידושין בלא אישות, ואך משום דחשוב בר אישות, הואיל דלכשתלד הרי יהא בה אישות, וזה מועיל דמשום הכי גמרי בה קידושין גם בעודה עובר, וזה לא שייך לומר דיהא חשוב דבר שלא בא לעולם משום זה דהאישות יהא בה לאחר שתולד דוקא, משום דזה יהיה ממילא האישות ע"י הקידושין דהשתא, ואין צריך לחול בה שום דבר חדש ולא שום גמר דבר בהקידושין, כיון דהקידושין כבר נגמרו מהשתא. אכן נראה דכל זה הוא אם נימא דעצם העובר משהוכר עוברה אינו חשוב דבר שלא בא לעולם, וע"כ שפיר מועיל מה דיהא בה דין אישות לאחר שתולד למיחשבה בת קידושין גם מהשתא, משא"כ אם נאמר דכל שמחוסרת לידה חשיבא דבר שלא בא לעולם, א"כ אינו מועיל כלל מה שהיא בת אישות לאחר שתולד, ולפי"ז י"ל דבאמת גם לפי דעת הראב"ד היה צריך להיות הדין דבעובר צריך להיות תופסין הקידושין גם כשהוא עובר, רק דכיון דעובר חשוב דבר שלא בא לעולם א"כ ממילא לא חשוב עתה בר אישות כלל ולהכי ממילא לא תפסי בה גם קידושין, ורק דאם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אז הרי גם אם אינה בת קידושין כלל ג"כ יכול לקדשה עתה לכשתלד, ולהכי תלי לה הראב"ד בדין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכמו שנתבאר.
פרק טז הלכה כה
עריכההיא אומרת בתולה נשאתי ועיקר כתובתי מאתים והוא או יורשיו אומרים בעולה נשאה ואין לה אלא מאה וכו' הרי זה נוטלת מנה, ואם היה הבעל קיים יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה עכ"ל.
ובהשגות ז"ל: ״שבועת התורה אין כאן שהרי כפירת שעבוד קרקעות היא״ עכ"ל. והמגיד משנה כתב ע"ז וז"ל: ״ואני אומר שאין זו קושיא שכיון שהגאונים תקנו שתגבה הכתובה מן המטלטלין חזרה כתובה שאינה כפירת שעבוד קרקעות בלבד״ עכ"ל. וביאור הדברים, דהשגת הראב"ד היא מהא דאיתא בכתובות דף פ"ז ע"א דאין נשבעין על הכתובה מפני שהיא כפירת שעבוד קרקעות, וזהו שהשיג על הרמב"ם שכתב דנשבעין שבועת התורה על הכתובה, וע"ז תירץ המגיד משנה דזהו דוקא בימי הגמ' דאז היה הדין דאין כתובה נגבית מן המטלטלין ע"כ הויא שעבוד קרקעות, משא"כ לאחר תקנת הגאונים דגובה גם מן המטלטלין ע"כ לא חשיבא שעבוד קרקעות. וקשה דהרי בב"מ דף ד' ע"ב איתא דגם בשטרי חוב אמרינן דאין נשבעין על שעבוד קרקעות, והרי בשארי שט"ח גם בימי הגמ' היו נגבין גם מן המטלטלין ומ"מ חשיבי שעבוד קרקעות, וא"כ הדרה השגת הראב"ד לדוכתה דלמה פסק הרמב"ם בכתובה דנשבעין עליה שבועת התורה והרי אף אם גובה מן המטלטלין ג"כ מ"מ הוי שעבוד קרקעות כמו שארי שטרי חוב, וכבר הקשה זאת בלחם משנה שם.
ועוד קשה על המגיד משנה, דהרי הגמ' דכתובות הא איירי בגרושה ומיניה דידיה, דאי לאו הכי הא לא צריכינן לפוגמת ולעד אחד, אלא ודאי דאיירי בגרושה, וא"כ הרי תלוי זאת בשני הגירסות דלעיל בהל"ה שכתב הרמב"ם ז"ל וכן התקינו שלא תגבה האלמנה כתובתה אלא מן הקרקע, ועיין במגיד משנה שם שכתב דשני גירסות הם בהרמב"ם, דגירסת הרשב"א היא דאף גרושה אינה גובה כתובתה אלא מן הקרקע, וא"כ הא תירוצו של המגיד משנה לא שייך אלא להגירסא דגם גרושה קודם תקנת הגאונים אינה גובה כתובתה אלא מן הקרקע, אבל להך גירסא דגרושה גובה כתובתה גם מן המטלטלין, אף קודם תקנת הגאונים, ומ"מ הא קאמר הגמ' דהוי כפירת שעבוד קרקעות, הרי דאף דגובה ממטלטלין ג"כ מ"מ חשוב שעבוד קרקעות וצ"ע, וכבר מבואר כל זה בלחם משנה שם. וכן בפ"ד מה' טוען ונטען ה"ד כתב הרמב"ם הטעם דהודאת שטר לא מחייב שבועה משום דהוי ממון שאינו יכול לכפור בו, ולא הזכיר כלל הטעם משום דהוי הודאת שעבוד קרקעות, ומשמע דס"ל להרמב"ם דבאמת לא הוי שעבוד קרקעות, ובכפירת שטר באמת ס"ל להרמב"ם דחייב שבועה, וכן מבואר להדיא ברמב"ם פכ"ב מה' עדות ה"ב שפסק שם דמי שהוציא שני שטרות ועדי השטרות היו שתי כתות המכחישות זה את זה בעדות אחרת דצריך לשלם שטר אחד ועל השטר השני צריך לישבע משום העדאת עדים, הרי להדיא דס"ל להרמב"ם דעל כפירת שטר באמת חייב שבועה, והא דפטור בהודאת שטר הוי משום דהוי ממון שאינו יכול לכפור בו, וע"כ לא שייך זאת רק לדין מודה במקצת ולא לדין העדאת עדים, [ומה דלא שייך התם הדין דהעדאת עדים יבואר במקום אחר], וקשה דהרי בב"מ מבואר להדיא דשטר הוי שעבוד קרקעות ואין נשבעין לא על כפירתו ולא על הודאתו, וצ"ע.
והנה קשה לי בדברי הרמב"ם גופיה שפסק בפ"ח מהל' שבועות הי"ג וז"ל: ״וכן מי שהיתה עליו מלוה בשטר וכפר בה ונשבע פטור משבועת הפקדון שהרי בשטר נשתעבד הקרקע ונמצא זה ככופר בקרקע״ עכ"ל, הרי להדיא דהרמב"ם ס"ל דשטר חשוב שעבוד קרקע לענין קרבן שבועה ולמה ס"ל הכא דלענין שבועה לא הוי שעבוד קרקעות, ואם אמנם כי דברי הרמב"ם דבכפירת שטר פטור מקרבן שבועה מבוארים להדיא בשבועות דף ל"ז ע"א, אבל עדיין קשה מאי שנא קרבן שבועה משבועה דהרי בשניהם אימעוט קרקעות, ומאי שנא דלענין קרבן שבועה חשוב שטר שעבוד קרקע ולענין שבועה פסק הרמב"ם דלא הוי שעבוד קרקעות ונשבעין עליו. ונראה לומר, דבאמת הרי בשטר איכא שעבוד קרקע ושעבוד מטלטלין, דהרי יכול לגבות את חובו בין מקרקע ובין ממטלטלין, וצ"ע איך יהיה דינו אם כקרקע או כמטלטלין.
ונראה דכיון דהדין הוא בשעבוד חוב דהיכא דנפטר מהקרקעות לא נתבטל חובו וחייב לשלם מן המטלטלין, וכן אם נפטר מהמטלטלין לא בטל החיוב וחל החיוב על הקרקע, על כן שפיר חלוק דין קרבן שבועה מדין חיוב שבועה, דבקרבן שבועה הרי החיוב על כפירת החוב וגזלתו, וכיון דבלא כפירת הקרקעות לא נשלם פטור החוב, ונמצא דכפירת וגזלת החוב נשלם משניהם ביחד, וכפירת המטלטלין בלא הקרקעות הוי רק כפירת שעבוד ולא עצם החוב, וכפירת עצם החוב הוא רק מקרקע ומטלטלין ביחד, וע"כ שפיר פטור מקרבן שבועה, משא"כ לענין חיוב שבועה, שאנו באין לדון אם הוא חייב או פטור, וא"כ הוי להיפך, דכיון דבמה שנפטר מהקרקעות לא נפטר מהמטלטלין, וא"כ אע"ג דאין נשבעין על הקרקעות ונפטר משבועה מעצם חיובו על הקרקע, אבל הרי ג"כ חל חיובו על המטלטלין לבד, ויש בזה די לחייבו שבועה, כיון דחל החוב על המטלטלין גם בלא קרקע, ועדיפא מיני' מצאנו דאף אם היה מודה לו חובו ואך שכופר לו שאלו המטלטלין אינן משועבדין לו אם אך יש נ"מ מזה לענין ממונא ג"כ דינו לישבע, וכל שכן הכא שחיובו חל גם על מטלטלין לחוד בלא קרקעות שחייב לישבע. ועיין ברמב"ם בפ"י משבועות הי"א והי"ב שכתב שם ז"ל האשה שהשביעה עד אחד שיעיד לה במיתת בעלה וכפר חייב בשבועת העדות שאילו העיד היתה נשאת ונוטלת כתובתה בד"א כשהיה לה לגבות כתובתה מן המטלטלין אבל אם אין לה לגבות כתובתה אלא מן הקרקע הרי זה פטור משבועת העדות, הרי מבואר להדיא דהיכא דיש לה לגבות בין מקרקע ובין ממטלטלין דינו כמו כפירת עדות של מטלטלין. וקשה דמאי שנא קרבן שבועת העדות מקרבן שבועת הפקדון דפסק דכופר במלוה שבשטר פטור משבועת הפקדון, ואע"ג דגם שם יש לו לגבות גם ממטלטלין, אלא ודאי דשאני שבועת העדות דלא בעינן שתהא כפירת עדותן על עצם החוב, כי אם גם בשהיה עדותם אם אלו המטלטלין משועבדים להחוב או לא או שהיה בעדותן רק איזה נפקא מינה לענין ממון מטלטלין וכפרו עדותם זאת ג"כ חייבים משום שבועת העדות, וע"כ שפיר חייבים גם על מלוה שבשטר בכפרו עדותם כיון דיכול לגבות ממטלטלין ויש נ"מ בזה, וה"נ לענין חיוב שבועה דכוותיה, וכמו שנתבאר.
אלא דקשה לפי זה הסוגיא דבבא מציעא דמשני הגמ' דלהכי אין נשבעין על שטר שכתוב בו סלעים דינרים סתמא ומלוה אומר חמש ולוה אמר שלש משום דהוי כפירת שעבוד קרקעות, והא לפי מה שנתבאר הרי כל הודאת חוב שבשטר צריך להיות כהודאת מטלטלין כיון דעיקר החוב הוא מטלטלין. ונראה לומר, דהנה מבואר בסוגיא שם דלמ"ד הילך פטור כל הודאת שטר פטור ג"כ משום דהוי הילך, וטעמא דהילך מבואר בסוגיא שם משום דהוי כופר בכל, הרי דהודאת שטר חשוב כפרוע ותשלומין לענין מודה במקצת ולענין ליפטר משבועה, ורבי חייא דפליג שם וס"ל דגם הילך חייב, היינו משום דס"ל דגם היכא שעושה אותו כפרוע ג"כ הוי מודה במקצת, וכדחזינן דמחייב גם בהילך דהרי שלך לפניך דפשיטא דהוי פרוע, אבל הא מיהא מודה דבהילך חל דין פרוע ודין תשלומין. ולפי זה נראה דהא דמחלקינן לשנים החיוב קרקע והחיוב מטלטלין, הוא רק היכא דחשוב עוד מחוייב ועומד בהודאתו, אבל היכא דבהודאתו חשוב פרוע ותשלומין בקרקע אז פשיטא דדינו כהודאת קרקע, ואע"ג דמודה גם במטלטלין מ"מ הפרוע והתשלומין שחל על השעבוד קרקעות משוי ליה להודאת שעבוד קרקעות. ולפי זה נראה לומר, דהתם הא מבואר בהסוגיא דהודאת שטר הוי הילך בהשעבוד קרקעות שבו, אלא דהסוגיא קיימא שם למ"ד הילך חייב, וע"כ זהו דקאמר הגמ' כיון דעכ"פ הילך מיהא הויא וחשוב כפרוע ותשלומין בקרקע, א"כ ממילא הוי שעבוד קרקעות ופטור לכו"ע גם למ"ד הילך חייב משום דאין נשבעין על שעבוד קרקעות, אבל אה"נ דבגוונא דלא הוי הילך ולא הוי פרוע ותשלומין בקרקע אז אמרינן כיון דחיובו הוא גם על מטלטלין ואית ביה גם הודאת מטלטלין שפיר הוי מודה במקצת ומחייבו שבועה.
ולפי זה הרי ניחא דעת הרמב"ם, מה שפסק גבי הודאה במקצת בכתובה דחייב שבועה מדין תורה, דנראה דהא דשטר הוי הילך הוי דין מסויים רק בשטרות, דאית בהו הקנאת שעבוד, אבל כל מעשה ב"ד אף דגובה גם ממשועבדים מ"מ לא חשוב הילך, וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען ונטען ה"ד ז"ל: ״אין מודה במקצת חייב שבועה עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו כיצד מי שטען חברו ואמר מאה דינרים יש לי אצלך חמשים שבשטר זה וחמשים בלא שטר אין לך בידי אלא חמשים שבשטר אין זה מודה במקצת שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדים בו ואפילו כפר בו היה חייב לשלם״ עכ"ל, והלא בסוגיא דב"מ דף ד' ע"א מבואר דהפטור הוא משום הילך, וא"כ בע"כ דהא דכתב הרמב"ם טעמא שהשטר לא תועיל בו כפירתו וכל נכסיו משועבדים בו, זהו גופא כללא דהילך, וא"כ לא שייך זאת אלא בשטר, דשעבודו בידו, וראית ועדות החוב ג"כ בידו, אז הוא דהוי הילך, משא"כ במעשה ב"ד, נהי דגובה ממשועבדים ואינו יכול לטעון גם פרוע, אבל מ"מ בעיקר החוב אין בידו יותר משארי מלוה על פה, וע"כ לא הוי הילך. וכן מוכח מדברי הרמב"ם אלה, שהרי בממון שאינו יכול לכפור פסק דאין נשבעין מדבר תורה, והכא בכתובה הרי פסק דהוי מודה במקצת ונשבעין מדבר תורה, אלא ודאי דהכא לא חשוב הילך, כיון דליכא שטרא, וכן גם הראב"ד לא השיג עליו בזה רק מהא דחשוב שעבוד קרקעות, ולא השיג דהא הוי הילך כמו שט"ח ופטור משבועה, הרי דבהא גם הראב"ד מודה דבכתובה שהיא רק מעשה ב"ד ולא שטר לא חשוב הילך.
אשר ע"כ הרי מיושב היטב דברי הרמב"ם שבפט"ז מה' אישות שהבאנו דעל כפירת והודאת כתובה נשבעין עליה ולא מיפטר משום דהוי שעבוד קרקעות, דכיון דכתובה לא חשיבא הילך ע"כ ממילא דלא חשיבא גם שעבוד קרקעות, כיון דאית כאן גם הודאת וכפירת מטלטלין וכמו שנתבאר, וע"כ שפיר חשוב מודה במקצת במטלטלין ונשבעין עליו וכמו שנתבאר. וניחא נמי לפי זה הא דפסק הרמב"ם גבי שני שטרות שהיו שתי כתי עדים המכחישות זו את זו דנשבע משום העדאת עדים ולא מיפטר משום דהוי הודאת שעבוד קרקעות, כיון דבע"כ הרי דעת הרמב"ם דלא חשיבא כאן הילך, דאי לאו הכי הא לא היה כאן שבועה, וצ"ל דהיינו משום דהרמב"ם ס"ל דכל הך דינא דשטר הוי הילך לא נאמר רק לענין הודאת פיו בזה הוא דחשוב הילך ומבטל שלא יהא בו דין הודאה במקצת, אבל בהעדאת עדים לעולם אית בה דין הודאה במקצת, ואין בשטר דין הילך אם אך אינו מחזיר את ההודאה בשעת הודאתו, או דנימא דהרמב"ם סובר כהגירסא בב"מ דף ד' דהא דשטר הוי הילך הוא דוקא בשקמודה בו, אבל בלאו הכי אין שטר חשוב הילך, ועכ"פ הא מיהא בדעת הרמב"ם דכל דאין בו הודאת עצמו שוב אין בשטר דין הילך, ויש בו שבועת מודה במקצת, וממילא דלית ביה משום שעבוד קרקעות וחייב בשבועת התורה, כיון דדעת הרמב"ם דכל שטר חשוב גם כפירת והודאת מטלטלין וכמו שנתבאר, וזה ג"כ טעמו דהשמיט כל הך דינא דשעבוד קרקעות לענין שבועה, כיון דלא משכחינן הך דינא רק בהילך דמיפטר שם גם בלאו הכי משבועה. והנה כבר הקשו הראשונים דאיך משכחינן שבועת מודה במקצת למ"ד שעבוד דאורייתא והא הוי שעבוד קרקעות, ולפי מה שנתבאר הרי כל בעל פה כיון דלא הוי הילך ממילא אין בו גם דין שעבוד קרקעות ושפיר חייב בשבועתו, וכמו שנתבאר.
ולפי זה הרי ניחא הסוגיא דכתובות דאין נשבעין על הכתובה משום דהוי שעבוד קרקעות, גם לדעת הרמב"ם, דלפי מה שנתבאר הרי עיקר טעמא דהרמב"ם מה דלא חשיבא שעבוד קרקעות, הא הוי משום דכיון דאית בה שעבוד קרקע ושעבוד מטלטלין א"כ אכל חדא בפני עצמו חייל חיובא ושעבודא גם בלא חיובא דאידך, בין על הקרקע ובין על המטלטלין, וגם עיקר ועצם החוב תרתי ביה, דלגבי חיובו ושעבודו שעל הקרקע חשוב שעבוד קרקעות, ולגבי שעבוד המטלטלין חשוב מטלטלין, וכמבואר כן ברמב"ם פ"י מה' שבועות לענין שבועת העדות שהבאנו למעלה, וע"כ לא אהניא ליה מה דאיתא הכא גם כפירת שעבוד קרקעות להפטר מחיוב שבועה שלו משום דאין נשבעין על הקרקעות, כיון דבפטורא דקרקעות עדיין אין בזה הפקעת החוב, והדר רמיא כולא שעבודא על המטלטלין, א"כ שפיר איתא הכא לחיוב שבועה, כיון דיש כאן גם הפקעת חיוב של מטלטלין לחוד בלא קרקעות, ויש בזה די לחיוב שבועה, וא"כ כל זה הוא בנשבע ונפטר דהשבועה היא להפקיע את החוב, משא"כ הסוגיא דכתובות דאיירי בנשבע ונוטל שהיא באה בשבועתה לזכות על ידה בחיוב כתובתה, וא"כ הא הוי להיפוך, דכיון דאקרקעות לחוד חייל חיובא ושעבודא גם בלא חיובא במטלטלין, וא"כ הא מאחר דכשאנו דנין על הקרקעות לחוד הא הוי דינא דאין נשבעין על הקרקעות ונאמנת גם בלא שבועה, ע"כ שוב מהניא הכא מה דחייל חיובא ושעבודא על הקרקעות לחוד דהיא זוכה בחיוב כתובתה גם בלא השבועה משום השעבוד קרקעות של הכתובה, ושוב ליתא הכא לחיוב שבועה, כל שחוב כתובתה קיים, וכמו שנתבאר.