סימן רט עריכה
א) סנהדרין מ"ח א' אע"ג דפני', בחי' הר"ן פי' בתחלה דקברו ע"מ לפנותו ופינהו ומ"מ הדימוס אסור שהרי הוי כאזמני' וצר בו, וכתב שאינו מחוור, דכיון דהזמנה לאו מלתא היא, והמעשה היתה ע"מ לפנותו, א"כ אין כאן מעשה לאסור ודין הוא שגם הדימוס מותר, ולפיכך פירש שנקבר סתם, והלכך אם הוסיף דימוס, קבורת סתם גומרת ההזמנה, ונאסר הדימוס מחמת ההזמנה, והא דהזמנה לאו מלתא היא לרבא היינו מפני שאינה קובעת בהחלט אבל כל שהוסיף מעשה הוסיפה ההזמנה כח לאסור, אבל כל הקבר עדיין לא נאסר דלמא יפנהו ועדיין מותר לפנותו כיון דלא חשב בלבו להניחו שם לקבורה עולמית, וצ"ל דהיה המקום מסופק אם ראוי להניח המת שם לעולם שהיה קבר יחידי, או חשש שאינו משומר והיה דינו כקבר הנמצא שמותר לפנותו, ומ"מ הדימוס נאסר כיון שההזמנה היתה בהחלט, וכ' עוד הר"ן דאיירי שלא קברו תיכף כשבנה את הדימוס דא"כ לא מקרי קברו סתם אלא מחשבתו בשעת בנין הדימוס נמשכת גם על הקבורה אלא שקברו לאחר זמן, ועדיין קשה כיון דכשקברו סתם מותר לפנותו א"כ הוי כקברו על תנאי ולמה חשיב מעשה לאסור הדימוס.
אבל בטוש"ע סי' שס"ד פסקו דאפי' קברו ע"מ לפנותו וב"י כתב שכן הוא בת"ה [וכ"ה בר"ן שם בשם רמב"ן וסוף דברי הר"ן הן לחלוק על הרמב"ן אבל הלשון אינו מתוקן שם ונראה דיש שם ט"ס] ולא נתבאר אם בנאו מתחלה ליתן את המת לזמן ולפנותו מהו, ואפשר דדוקא בבנאו ע"מ לקברו עולמית, אלא בשעה דקברו בו חשבו ע"מ לפנותו, והא דקברו ע"מ לפנותו ופינהו מותר יש לעי' הלא מ"מ לזמן שימש את המת ומה לי לזמן מ"ל לעולם, ואמנם גם במשמשי עכו"מ אם שימש רק לזמן מותר כדתנן ע"ז מ"ז ב' הכניס לתוכו כו"מ והוציאה מותר, שלא אסרה תורה אלא כששם כו"מ נקרא עליו, אבל כששימש בחפץ לכו"מ לפי שעה לא נקרא שם כו"מ על החפץ ומותר, וה"נ במת דהוקש לאיסור כו"מ כדאמר סנהדרין מ"ז ב', ויש לעי' בבית שבנאו מתחל' להכניס לתוכו כו"מ לפי שעה והכניסו ע"מ לפנות אם נאסר, וכפי שנסתפקנו בבנה קבר לקבור לפי שעה, שו"ר דהדבר מבואר בגמ' סנהדרין מ"ז ב' דאמרו קבר הנמצא מותר בהנאה ומוקי לה שם בקבר בנין ולמה מותר בהנאה הלא סתמא דמלתא נבנה לשם מת זה, ואם איתא דבנאו לשם מת אסור אפי' חשב לפנותו וקברו ע"מ לפנותו למה מותר בהנאה אלא ודאי דוקא בנאו לקבר עולם ואח"כ קברוהו על מנת לפנותו אסור אבל לא בבנאוהו לקבורת זמן, ועיין לקמן ס"ק ו' דדעת כמה ראשונים דקבר הנמצא היינו דתלינן דנקבר ע"מ לפנותו, ורש"י ז"ל פי' שלא ברשות בעלים, ואם בנאו לקובעו למשמש לכו"מ [ובעשיה לא נאסר דמשמשין אינן נאסרין עד שיעבדו] ואח"כ הכניסו כו"מ לתוכו ע"מ לפנות נראה דנאסר כדין קבר כה"ג, ואין דין זה אלא בבנה לשם מת דכיון דכל יצירתו בעולם היה לשם מת וגם רמו בו מת אע"ג דנתנוהו ע"מ לפנותו מ"מ הדימוס נקרא בשם צורכי המת וכן בכו"מ נקרא משמשי כו"מ, אבל בית הבנוי כבר והזמינו להכניס לתוכו כו"מ בקביעות ואח"כ הכניסו בו כו"מ עראי ע"מ להוציא אינו נאסר וזה מבואר בגמ' שהרי אמרו אם מכירו חולצו ומותר, אע"ג דכשהוסיף בו דימוס הרי הזמין כל הקבר למת ומ"מ כשפינהו כל הקבר מותר ואין אסור אלא אותו דימוס שבנה.
וכ"ז בבונה למשמשין אבל בונה לעבוד את הבנין עצמו אף אם בונה להשתחות פעם אחת נאסר מיד משום עשיית פסל, ובהוסיף דימוס הוי כדין סייד וכייד לעבוד את כל הבית לעיל סי' ס' סק"ד, ואפשר דהוסיף דימוס מודה ריטב"א דחשיבא עשיית פסל כיון דלא נגמר עדיין פסלו קדם שהוסיף הדימוס.
בפ"ת יו"ד סי' שס"ג סק"ו, הביא בשם תמ"א שאם הארון שעשו לשם מת אינו כמדתו ואינו ראוי להמת, אף שהניחו את המת בארון בדחיקה יתירה לפי שעה להוליכו ממקום למקום הארון מותר, והביא מי שחולק משום דבר"ן סנהדרין מבואר דאף נתן המת לפי שעה אסור, והעיקר כדברי התמ"א, דלא נאמר אלא בבנאו מתחלה לקבר עולם וכמו שנתבאר אבל אחרי שהארון אינו לפי כבודו של מת אינו נאסר בעשי', והזמנה לפי שעה ודאי אינה אוסרת אפילו צר בו, וכמש"כ הש"ך סי' שמ"ט סק"ג והיינו אפילו כר וסדין של יורשים שנתנו לצורך מת זה, ודלא כהחולק שהביא הפ"ת שם, ונראה דזה שמת עכשו בחו"ל ועשו ארון כדי להוליכו לארץ ישראל, ופה בא"י קוברין בלי ארון כדאיתא סי' שס"ב, אותו ארון מותר בהנאה.
ב) יו"ד סי' שס"ד ס"א וי"א דהקרקע כו' וי"ח, יש לעי' הלא עיקר היתר קרקע עולם במת ילפינן מעכו"מ כדאמר סנהדרין מ"ז ב', ואם העמיד הר להעמיד עליו כו"מ והעמיד והשתחוה לכו"מ נאסר ההר משום משמשין כדין נטע אילן להעמיד תחתיה כו"מ והעמיד והשתחוה, וא"כ הדין נותן בעפר שמכסה את המת שיהא אסור כיון שמחברו בתחלה לשמש את המת, ולעיל סי' ס' סקי"ב הובאו דברי הריטב"א בטעם היתר קרקע עולם בקבר אע"ג דחפר הבור דהתם עיקר השימוש הוא האויר אבל בעפר המכסה לא שייך טעם זה, ואפשר דעת הרא"ש דלא שייך תפי"א אלא בכו"מ דהבונה בית להכניס לתוכו כו"מ מקרי משמשין אע"ג דאין עדיין הכו"מ בעולם אלא מחשבתו קובעו לשם כו"מ וזו תועבה בארץ אבל במת אם בנה לשם חי כשימות מותר אפי' לאביי דהזמנה מלתא היא וכמבואר סנהדרין מ"ח א' ואפי' רמי בי' מת ע"מ לפנותו לא מהני בנייתו לשם חי כשימות, וא"כ אין מחשבתו קובעו אלא המת מטיל שמו על משמשיו והלכך אף שמטיל העפר מתחלה לשם כיסוי המת מקרי קרקע עולם, שהרי אין שם תשמיש עליו אלא כשמתחבר.
ובתשובת רמ"ע סי' נ"ו כתב להכריע כדעת הרא"ש דעפר שנתלש והוחזר דינו כמחובר מהא דאמרו ע"ז מ"ח א' שמצאו גל תחת האילן ובדקו בגל ומצאו צורה ואמר להם ר"ש נתיר להם את האילן, ורבנן אסרי את האילן, ומשמע דהגל מותר לכו"ע, ואינו מובן דבעכו"מ שעשו גל מתחלה לכך להעמיד עליו כו"מ ודאי אסור כדין חפר בה בורות ואין חילוק בין חפר להשתחות לחפר למשמשין וכמש"כ לעיל מדברי התו' והריטב"א, ואין דברי הרא"ש אלא במת, ובגמ' אין שום ראי' דהגל מותר ושפיר י"ל דהגל אסור לכו"ע, ומיהו אם ר"ש פליג באילן שנטעי למשמשין ע"כ לר"ש הגל מותר, אבל בגמ' היה הנידון על האילן. [א"ה, ועי' לעיל סי' ס' סקי"ב].
ג) ר"מ פ"ח ה"ה קבר הנמצא מותר לפנותו פינהו מקומו טמא ואסור בהניי' עד שיבדק כמו שיתבאר, המתבאר הוא לק' פ"ט ושם נתבאר שאין חיוב בדיקה אלא בשלשה, וה"נ במצא שלשה איירי וכמש"כ הכ"מ, והא דתנא ל' יחיד קבר הנמצא משום דברייתא אמתנ' דאהלות קאי דקתני מצא ג' ה"ז שכונת קברות ובודק, וידועות אינן מצריכין בדיקה וכמש"כ הגר"א בהגהותיו נזיר ס"ה א' וזה דעת הר"מ פ"ט ה"ו, והלכך קיצר התנא ונקט קבר ור"ל דמין קבר של נמצא ומין קבר ידוע, והנה מבואר דעת רבנו דהא דתנן מצא שלשה ה"ז שכונת קברות אינו לענין איסור פנוי אלא לענין חיוב בדיקה, אלא דקשה לפ"ז הא דאמר נזיר ס"ה ב' בדק ופנה בדק ופנה בדק ואשכח כו' ולא נחלקו הני תרי לישני אלא בפנה קדם שמצא ג' אבל אם מצא ג' לא, ואפשר דהר"מ מפרש דהא דנקט ופנה לאו דוקא אלא אורחא דמלתא הכי הוא, אבל לישנא בתרא ס"ל כיון שנתנה רשות לפנות מפנה להון היינו אפי' במצא ג' והיינו דקאמר מפנה להון ל' רבים וכדמסיק משום טהרת א"י הקילו מספק דאפי' שלשה אין זה ודאי, והיינו דהשמיט הר"מ סוגיא זו דסמך על מש"כ כיון דאע"ג דחייב לבדוק מותר לפנות והיינו כל"ב, אלא דקשה לפי' הר"מ דהא דתניא פנהו מקומו טמא ואסור בהנאה היינו סביבותיו וקדם שבדק א"כ תקשה לל"ק דס"ל דאסור לפנותן וצ"ע [וגם לישנא כיון שנתנה רשות לפנות אינו מתישב, וכן הר"מ כ' פ"ט ה"ג בבדק ולא אשכח ה"ז שכונת קברות והעשרים אמה שבדק טהורים, ומשמע דהן שכונת קברות לענין שאין מפנין אותן] ולפי' הר"מ הא דאמר וכל הנך מ"ט לא כו' היינו לענין שא"צ בדיקה אבל לא לענין שמותר לפנותן ומכאן מוכח דהלכה כר"ש שאין קברי עכו"מ מטמאין באהל דאל"כ למה א"צ בדיקה.
והנה פי' רבנו בשלש קברות לפי' הכ"מ הן שתים שהן שלש דקבר הנמצא וקבר המזיק את הרבים חד הוא דהיינו נמצא במקום שמזיק את הרבים וסתמא הכי הוא דהא לא שבק לי' אם היה ידוע, ואין חילוק בין נמצא למזיק את הרבים אלא דבנמצא רשות לפנותו ובמזיק את הרבים חייב לפנותו, אבל קשה לפי' זה דאי מקומו היינו כל השדה קדם שנבדקה מאי האי דמחלק בירו' בין קדם הקבר את העיר לקדמה העיר כיון דקבר המזיק כבר פנה וסביבותיו אינן מזיקין, וי"ל דאיירי דסביבותיו נמי מזיקין אלא שלא נבדק עדיין אם יש שם קבר בסביבותיו, והלכך אם העיר קדמה מותר בהנאה שאין תופש קברו כשמזיק את הרבים ולפ"ז אף קבר שנמצא כבר נמי מותר בהנאה כיון שקבר במקום שמזיק את הרבים ולפ"ז י"ל דהא דעיר קדמה היינו קבר ידוע דאי נמצא מנ"ל דעיר קדמה ולא איירי לענין סביבות הקבר אלא מקומו ר"ל מקומו ממש לאחר שפנה המת, ולהאמור מתישב טפי הא דחשיב קבר המזיק בפ"ע דאשמעינן דאע"ג דמזיקין כולן את הרבים מ"מ אסורין בהנאה בנמצאין דאפשר שהן קדמו את העיר ואע"פ שאינו אלא ספק אסור מספק והא דלא התנה הר"מ דאיירי בקבר קדם משום דכבר פי' הר"מ בפ"ט דידוע אינו מצריך בדיקה בסביבותיו וע"כ בנמצא איירי וכל נמצא מספקינן לי' שקדם את העיר, והאי אסור בהניי' שכ' רבנו א"א לפרש כפי' מרן ז"ל דהיינו שאין נוהגין בו קלות ראש דא"כ לא מקשי מידי סנהדרין מ"ז ב' למאי דאמר קרקע עולם אינה נאסרת אלא ר"ל דאסור ליהנות מעפרן קדם שיבדק ומוקי לה בבנין ואסור ליהנות מאבנים שבשדה עד שיבדק שאינן מקבר, ועדיין יש לעי' לפי' רבנו בהא דמקומו טמא עד שיבדק הא תנן דהמוציא עפרה אוכל בדמעו וכן תניא בתוס' הבודק אוכל בדמעו אלמא דלא גזרו טומאה, וי"ל דנהי דדיעבד לא טמאוהו, אבל אסור לכתחילה לכהנים להכנס וכן לכל אוכל טהרות.
ד) ודעת רש"י סנהדרין מ"ז ב' דכל מקום שאסור לפנותו גזרו חכמים טומאה על מקומו כשפנהו כיון שפנהו באיסור כדי שלא יפנהו והלכך בקבר הידוע מקומו טמא אבל קבר הנמצא או ידוע ומזיק את הרבים פנהו מקומו טהור כיון שפנהו בהיתר, ולענין איסור הנאה כל שקבר בהיתר אסור בהנאה אף אחר שפנהו בקבר בנין ואף בקברו ע"מ לפנותו כל שבנאו לשם מת כדאמר לק' מ"ח א' דהוסיף בו דימוס לשם מת אסור בהנאה אף אחר שפנהו וע"כ בקברו ע"מ לפנותו איירי דאי בקברו לעולם ופנהו אח"כ באיסור אף בלא הוסיף בו דימוס אסור בהנאה דהו"ל אזמני' וצר בו אלא ודאי בקברו ע"מ לפנותו איירי, והא דאמר בקבר הנמצא מקומו מותר בהנאה פרש"י בידוע שנקבר שלא ברשות ואינו כקבר הנמצא דתנן במתנ' דהתם באינו ידוע איירי דאי בידוע אף שלשה אינו שכונת קברות אלא התם מחזקינן דנקבר ע"מ לפנות אבל נקבר ברשות, ואם נקבר שלא ברשות בין בשדה של אחרים ובין בשדהו אלא שמזיק את הרבים אינו תופש קברו ומותר בהנאה, כדאמר בירו' הובא בר"ש פט"ז מ"ה דאם העיר קדמה מותר בהנאה, ובדין איסור הנאה ליכא פלוגתא בין הפוסקים, אבל בדין טומאת מקומו המבואר לפרש"י איכא פלוגתא דלדעת הר"מ אף אם פנהו באיסור מקומו טהור, ודעת הראב"ד דבמקום דאסור בהנאה גזרו טומאה על המקום אף במקום דמותר לפנותו ובמקום דמותר בהנאה מקומו טהור אף דפנהו באיסור, ויש נפקותא לדינא בין פרש"י להראב"ד, בקבר המזיק והקבר קדם, דלפרש"י פנהו מקומו טהור ולהראב"ד מקומו טמא כדי שלא יהנו, וכן בקבר הנמצא ואין ידוע אי נקבר שלא ברשות לפרש"י מקומו טהור ולהראב"ד מקומו טמא, וקבר שאינו של בנין לדעת הראב"ד פנהו מקומו טהור אף בפנהו באיסור, ולפרש"י אם פנהו באיסור מקומו טמא.
ה) סנהדרין מ"ז ב' וקבר הנמצא מותר לפנותו דלמא מ"מ הוא ומ"מ קנה מקומו, לכאורה אין כאן מקומו אלא הו"ל להק' כן על מתנ' דנזיר ס"ה א' דתנן מצא אחד נוטלו ואת תבוסתו, ולפרש"י דגרסינן פנהו מותר בהנאה י"ל דהכא קשיא לי' טפי דקתני מותר בהנאה ואיירי בידוע לבעה"ב שנקבר שלא מדעתו, ובזה יש לחוש למ"מ שאין דרך בנ"א לקבור מתיהן בשדות אחרים, אבל מתנ' דנזיר אין חוששין למ"מ שאין כאן ידים מוכיחות לזה, אבל לגי' הרמב"ם והראב"ד אסור בהנאה ואיירי בספק נקבר בהיתר והיינו נמצא דמשנת נזיר עכצ"ל דבאמת קשיא לי' גם מתנ' דנזיר אלא נקט לה הכא משום דקתני בהדיא קבר הידוע אסור לפנותו ופריך דגם הנמצא ניחוש למ"מ.
מיהו קשה מ"ש מ"מ משאר מת כיון דכל נמצא מחזקינן לי' דנקבר לפי שעה ע"מ לפנותו, משום דא"י מוחזקת בטהרה וכל ביה"ק מצוין וידוע, וגם אין דרך לקבור בשדה מת אחד בלא יחוד השדה לביה"ק, א"כ מת מצוה נמי אין דרך לקברו בשדה שלא ע"מ לפנות, ואע"ג דמ"מ קנה מקומו היינו שלא הטריחו על המוצא להוליכו לביה"ק כשמצאו חוץ לתחום והפקירו שדה של בעה"ב שאינו יכול למחות, אבל מציאות המת חוץ לתחום הוא אחד מן הדוחקים הגורמים לקבר מת יחידי שלא במקום קברות, וכי היכי דבכל מת הנמצא מותר לפנותו דאמרינן כיון שנקבר מתוך הדחק ודאי נקבר ע"מ לפנותו כשיעבור הדחק, ה"נ נימא במ"מ דודאי קברו המוצאו ע"מ לפנותו כשימצא קוברין להביאו לביה"ק, ואין לומר דמ"מ קנה מקומו היינו שחייבין לקוברו במקומו דוקא, דהא אמר עירובין י"ז ב' שאם יש לו קוברין לא קנה מקומו ופרש"י יורשין ונראה דהוכרח לפרש כן ולא פירש כשיש לו עונין כדקתני בברייתא שם דבשלמא לענין כהנים שייך לומר שיש לו עונים ישראלים אבל לענין מ"מ קנה מקומו ע"כ צ"ל קוברים יורשים דהא לכל ישראל נאמר דין מ"מ קנה מקומו [אמנם במס' שמחות פ"ד תניא בהדיא לענין מ"מ קנה מקומו דאם צווח ובני העיר שומעין או שיש שם כדי נושאין המטה וקובריה אין זה מ"מ, וא"כ יש לו קוברין דבגמ' נמי אפשר לפרש בהכי וצ"ע למה פרש"י דוקא יורשין] ומ"מ שמעינן מכאן דהיורשין אינן רשאין לקבור את מתם חוץ לתחום בשדה אלא חייבין להביאו לביה"ק, וא"כ אם אחרים עשו עצמן כיורשין והביאוהו לביה"ק זכורים לטוב, וא"כ אף אם המוצאו קברו במקומו למה לא יהי' מן הנכון לקברו ע"מ לפנותו אח"כ לביה"ק ומסוגיין דפריך ודלמא מ"מ הוא משמע שהיו נוהגין לקבור את המ"מ במקומו לקבורה עולמית, וי"ל דכיון דהוא טורח מרובה להביאו מחוץ לתחום ולכך תיקנו חכמים שאין בעל השדה יכול למחות נהגו כן לקברו קבורה עולמית, אבל אם מת בעיר אף אם קברוהו לאיזה אונס חוץ לתחום היה דרכן להשתדל להחזירו לביה"ק אחר שעבר האונס ולפיכך אחרי שאמרו שאין חוששין למ"מ דקלא אית לי' קבר הנמצא מותר לפנותו דסתמא נקבר ע"מ לפנותו.
והש"ך והט"ז יו"ד סי' שס"ד ס"ג כתבו בשם מהרש"ל טעם למה שאין אנו נזהרין בזה ומשמע מדבריהם שכן הוא עיקר מצותו במקומו וכ"מ ל' השו"ע שם, וכ"ה בתו' כתובות י"ז א' ד"ה מבטלין [אמנם דעת הר"י מקורבל שם משמע דאינו אלא רשות לקוברו במקומו] וסוגין מתישבת טפי לדעת זו אלא שצריך טעם כיון דיורשין חייבין להביאו לביה"ק למה לא תהא מצוה מן המובחר כן בכל אדם, ואפשר שחששו חכמים שכל המוצאין יבחרו להביאו לביה"ק וילכו לבקש קוברין ויניחוהו בשביל זה בלא קבורה עד שימצאו מי שיוליכוהו לביה"ק ואין ראוי לעשות כן להניחו בדרך במקום התורף ולכן עשו הדבר חובה לקברו במקומו אם לא ביורשין דודאי לא יפשעו בדבר, ואין אנו נזהרים בזה מטעם שכתב רש"ל.
ומ"מ שהביאוהו לעיר נראה דאין מחזירין אותו למקומו אלא קוברין אותו בביה"ק, וכן אם מת בעיר והוליכוהו והניחוהו בדרך לאיזה אונס לא קנה מקומו ומחזירין אותו לעיר כדמשמע סוטה מ"ה ב' דבשעת מיתה קנה מקומו. [א"ה, עי' בזה באורך, לקמן ס"ק י"ב, שהוא בתרא, וע"ע חזו"א אהלות סי' כ"ב ס"ק ל"ז].
ו) יו"ד סי' שס"ד ש"ך סק"ה משום שאין אדם אוסר דשא"ש, ומיירי שבעל השדה יודע שלא נתן רשות לשום אדם לקבור כמש"כ רש"י סנהדרין מ"ז ב', ומיהו לא יתכנו דברי הש"ך אלא במצאו בנוי ורמי בו מת אבל כשבנה משלו בשדה חברו שפיר יש לאסור את הבנין, אבל נראה דאפי' בנה משלו מותר דלא חל עלי' שם קבר כיון שאין לו רשות ולפנותו קאי ואין בנין הזה מתיחד למת והוי כצר בו ולא אזמני', וראי' לזה מהא דאמר בירו' דקבר המזיק את הרבים אם עיר קדמה מותר בהנאה אע"ג דהקבר והבנין שלו אלא כיון דמזיק את הרבים ולמיעקר קאי לא מתפיש לי' מת.
שם סק"ח מסתמא נקבר שלא מדעת בעל השדה, הדברים תמוהים דלא מצינו דסתמא מחזקינן לי' לשלא ברשות אלא לנקבר באיקראי ע"מ לפנותו, וכן פרשב"ם ב"ב ק"א ב' דטעם דמצא אחד מותר לפנותו משום דתלינן דמפני הדחק נקבר שם עד שיוליכוהו לביה"ק וכ"כ תו' נזיר ס"ד ב' ורש"י סנהדרין מ"ז ב' דפי' שם דמותר בהנאה משום שלא ברשות פי' דאיירי בידוע דהוא שלא ברשות, וכ"כ הר"ש פט"ז מ"ה, וה"נ הכא לדעת הר"מ דאפי' שלשה מותר לפנותן משום טהרת א"י ולא מחזקינן לי' דנקברו לקבורה עולמית אע"ג דלענין בדיקה חוששין לספיקי לשכונת קברות ומצרכינן בדיקה.
שם סק"ט היכי דאיכא למיחש לקברים, הדברים סתומים שהרי כבר שנינו בנזיר ובאהלות אימתי חיישינן ואימתי לא חיישינן ואי אפשר לפרש דברי הר"מ אלא בשלשה וכמש"כ לעיל, שו"ר דכ"ה בהדיא בב"י וזו כונת ש"ך.
שם קבר הידוע כו', אין זה פירוש דברי שו"ע אלא דינא קאמר, א"נ טס"ה וכמש"כ בגליון רש"א, אח"כ ראיתי בב"י שהן מקור דברי ש"ך נראה שהיתה לו גי' אחרת בר"מ וגרס קבר הידוע מותר לפנותו אבל לא מצינו גי' זו בשום מקום.
ז) בפ"ת סי' שס"ד סק"ד הביא תשובת רד"א ז"ל המובא בשו"ת חו"י, דאם נמצאו שורות הקברות מעורבות שלא כסדר קברי ישראל, וגם אין שם חרסים וקרשים, וגם נמצא במקום אחד הרבה מתים בקבר אחד, מחזקינן לי' לקברות עכו"מ, וסמך מהא דאמר ביושב וראשו מונח בין ירכותיו דתלינן בעכו"מ, והדברים תמוהים דהרבה מתים בקבר אחד לא מחזקינן בשביל זה לעכו"מ אלא לנקברו בשעת הדחק וכדאמר נזיר ס"ה א' ראשו ש"ז בצד מרגלותיו ש"ז כו' והיינו שנים בגומא אחת וכמש"כ אהלות סי' כ"ב סק"י, אבל שנים בגומא אחת כדרכן יש להן תפושה ומחמת שהן בגומא אחת אין להן שכונת קברות דתלינן שנקברו ע"מ לפנות וכדין נמצאו רצופין ב"ב ק"ב א' דיש להן תפושה ואין להם שכונת קברות, ואע"ג דלענין בדיקה אין נפקותא בין אם תולין אותן בעכו"מ או שתולין אותן בנקברו ע"מ לפנותן, מ"מ בנידון של החו"י איכא נפקותא גדולה לדינא כיון דנמצאו קבורים כדרכן מלבד אותן שהיו בגומא אחת, אם היינו מחליטין שבגומא אחת הן עכו"ם יוכיחו אלו על השאר ונחזיק את כל השדה לקברות עכו"ם, אבל כשאנו תולין את אלו לנקברו מפני הדחק ע"מ לפנותן, לא יוכיחו אלו על השאר הקבורים כדרכן שגם הם נקברו ע"מ לפנותן, ומה שאין השורות שוות ג"כ אין תולין בשביל זה שהן של עכו"מ שהרי הרא"ש פט"ז דאהלות ובתוספותיו נזיר ס"ה א' מסתפק אי מספקינן שנקברו ראשן לצד המערה להצריך בדיקה מהלאה לצד ראשן, אלמא דלא קים לן לתלות שנקברו באיקראי ע"מ לפנותן בשביל שינוי שאין בו דררא דאיסורא [ואף אי תלינן בשביל זה שנקברו באיקראי ע"י הדחק מ"מ כשיש ג' מתים בשורה אחת כבר הוחזקה שכונת קברות על ידיהן אף שנמצאו עוד מתים בשורות הפוכות שתלינן בהו שנקברו ע"י הדחק ובאקראי] וכש"כ שאין תולין בשביל זה בעכו"מ והלכך גם מה שאין חרסים וקרשים לא מכרעא, והלכך אם היה הדבר בא"י קשה להקל, אמנם בחו"ל י"ל דהולכין אחר הרוב שרובן עכו"מ וכמש"כ ב"י סי' שע"ב בב"ה בשם רשב"א דאם נמצא קבר בעיר שרובה עכו"מ אף שהוא בשכונת ישראל טהור דאמרינן כל דפריש מרובא פריש, אמנם משמע מדברי הרשב"א דאזלינן בתר רוב אנשי עיר ולא בתר רובא דעלמא, וצריך טעם דהרי בב"ב כ"ג ב' אמרו דדוקא ביושבת בין ההרים אזלינן בתר רוב אנשי העיר אבל במקום דשכיחי אורחים אזלינן בתר רובא דעלמא, ואפשר דשאני הכא שנמצא בעיר וכיון דבמקום הזה שכיחי טפי בני העיר אין מועיל כאן רוב העולם ולא נאמר רובא דעלמא אלא בנמצא חוץ לעיר במקום דלא שכיחי אנשי העיר וכבר כתב כן רמב"ן ב"ב כ"ד א', וכ"ה בש"ך סי' שע"ד סק"ב בשם הרשב"א דבנמצא חוץ לעיר לא אזלינן בתר קורבא, ולפ"ז בנידון החו"י אם רוב אנשי העיר עכו"מ אזלינן בתר רובא, מיהו נראה דדוקא במת יחידי שנקבר שלא ברשות אפשר לתלות בנכרי אבל בנידון דידן ודאי לא קברו נכרים בשל ישראל שאי אפשר לקבור בחשאי כל כך, אלא שהדבר ספק אימתי נקברו ומספקינן שבשעה שנקברו היה המקום הזה ברשות נכרים, ואם ידענו שהמקום הזה היה ברשות נכרים לפנים ואנו מסופקים אימתי נקברו הנמצאים אם בזמן שהיה המקום הזה ברשות נכרים או אחרי שכבר הוא ברשות ישראל, הוי הדבר ספק ואין כאן רוב, ואפשר דבזה מועילים השינוים לתלות שהקברים ישנים מזמן העכו"ם קדם שהגיע המקום בזה ליד ישראל ומוקמינן הדבר בחזקת טהרה.
ועוד יש מקום לומר דבחו"ל אין מקום לבדיקה שהרי אמרו דהבודק עד שלא מצא אוכל בדמעו, אלמא דלא מחזקינן לי' לספק גמור, ואילו ארץ העמים גזרו עלי' טומאה, וא"כ י"ל דלא הצריכו בדיקה כיון דבלא"ה טמא משום ארץ העמים ומ"מ אין זה מוכרח דכל דאיכא לברורי מבררינן, ולא שרינן להו לכהנים ליכנס לשם ולא להצריך בדיקה, והנה בנידון החו"י סמכו גם על נכרי מסל"ת, אבל צריך לדקדק בזה דלדעת הר"ן הובא בב"י אה"ע סי' י"ז אף חוץ לב"ד מקרי נתכוין להעיד עד שיהא ניכר שהוא מסל"ת.
ולענין פנוי יש להתיר מצד מזיק את הרבים דמבואר בירו' דאף אם הקבר קדם מותר לפנותן, ולא אמרינן יבקשו להם הרבים דרך אחרת, ויש להסתפק אי איירי באופן שאי אפשר ליזהר ובודאי יכשלו בו הרבים או דמפני דחק הרבים שיצטרכו לבקש דרך אחרת שרי לפנות, ונראה דבנידון החו"י נמי תרויהו איתנהו וקרינן לי' מזיק את הרבים ומותר לפנותן, ועי' אהלות סי' כ"ב ס"ק ל"ט דלדעת רמב"ן כל שהעיר מקיפתו והוא תוך נ' אמה מפנהו.
ח) כ' ב"י סי' שס"ד בב"ה בשם הרשב"א בתשובה דקבר שפנהו האסור בהנאה מותר לקבור בו מת אחר שאין זה הנאה לחי אבל למוכרו אסור, ותימא דבגמ' סנהדרין מ"ח א' בעי לאוכוחי דהזמנה מלתא היא מהא דתניא החוצב קבר לאביו כו' ה"ז לא יקבר בו עולמית, אלמא דמשום הזמנה למת זה אסור לקבור בו אחר, דמקרי הנאה לחי כיון דרצונו לקוברו וחייב לקוברו כשמשתמש באיסורי הנאה הרי נהנה, ונראה דודאי אסור ליקח בגדים של איה"נ לתכריכי המת משום נהנה, וא"ת כיון דהוא מצוה נימא מצות לאו ליהנות ניתנו, י"ל כיון דבגדים ומקום קבר הוא דבר שנוטלין עליהם שכר מקרי נהנה ולא נאמר מצות לל"נ אלא בדבר שמוצא בחנם במקום אחר כמבואר בר"ן נדרים ל"ז א' ד"ה אמר, וזה נראה כונת ר"י שהביא הטור ר"ס שס"ד דאפי' לקבור בו מת אחר אסור ודלא כמש"כ הב"ח שהוא משום שאין קוברין ב' מתים בכוך אחד, שהרי הר"י כתב בהדיא משום איסור הנאה [שו"מ בד"מ שתמה ג"כ על הרשב"א] ואפי' פינה המת הראשון אין קוברין בו מת אחר דפנהו לדידן לא גריעא מהזמנה לאביו, ונראה לדעת הר"י דגם העפר אסור בהנאה אף ביש ו' טפחים ע"ג הקבר אין עושין קבר אחר על גביו שהרי נהנה מן קבר התחתון, והא דאין קוברין ב' מתים בכוך אחד מפני כבוד מתים הוא בחוצב קבר מתחלה לשנים ובזה בניו קטנים מותרין, דאי כבר קבר את הראשון אסור ליתן השני משום איסור הנאה ואפי' בניו קטנים שאין בהן משום כבוד מתים וכמש"כ הפרישה מיהו אם הוא קרקע עולם אין בו משום איסור הנאה אלא איסור משום כבוד מתים, ומיהו מש"כ ר"י לאסור לקבור הקטנים בקברי הגדולים הוא לשיטתו דגם עפר שתלשו ולבסוף חברו דינו כתלוש וא"א שלא יהא בקבר עפר שתלשו ולבסוף חיברו, ויותר נראה שהיו קוברין הקטנים מלמעלה שהיו חופרין בעפר שע"ג הקבר ונותנין הקטן וחוזרין העפר למקומו, דלא מסתבר שהיו פותחין את הקבר של גדול, אבל לדעת הרא"ש אין בעפר שחברו משום איסור הנאה ואם הוא קבר קרקע עולם אין בקבורת קטנים אצל גדולים רק משום כבוד מתים.
ואולי דעת הרשב"א דהו"מ למימר ולטעמיך דודאי אין איסור לקבור מת אחר וע"כ הא דתניא ה"ז לא יקבר בו עולמית הוא משום כבוד אביו [מיהו מהא דמסיקו ה"נ מסתברא כו' טווי לאריג מי איכא למ"ד משמע דגם במסקנא ס"ל דלאביי יש לאסור לקבור בו אחר משום איסור הנאה, אמנם י"ל דהרשב"א ס"ל דה"נ מסתברא דאמר היינו דגם אביי מודה שאין לאסור לקבור בו אחר משום אה"נ אלא משום כבוד אביו כדמוכח מרשב"ג ואי ת"ק איירי באה"נ לא שייך דברי רשב"ג לכאן וגם לא הו"ל לת"ק למנקט אביו, ומיהו י"ל דלאביי ת"ק מיירי באה"נ ורשב"ג מוסיף משום כבוד אביו ונקט ברישא אביו משום רשב"ג דסיפא וצ"ע] מיהו לדעת הרמב"ן דמשום כבוד אביו אסור אף בקרקע עולם והא דמוקי לה בקבר בנין הוא אליבי' דאביי דאסור משום הזמנה, ע"כ דלמסקנא נמי הכי איתא דאסור לקבור מת בקבר של מת אחר משום איסור הנאה, ואפשר דהרשב"א לא התיר אלא לאחרים ולא ליורשים אבל ל"מ כן.
ט) הב"י סי' שס"ד בב"ה הביא תשובת הרשב"א דמותר לישב ע"ג המצבה, ומשמע שם טעמא כטעם הרא"ש שכ' הטור דציון על הקבר אינו מתיחד למת שאינו בכלל קבר אלא מלתא בעלמא לכבודו ולא אסרו דבר של מת אלא הנעשה על גופו לשם כבוד אבל חוץ לגופו לכבוד נשמתו אינו אסור ואע"ג דאמר בגמ' מ"ח א' יעשו דימוס על קברו ומשמע דר"ל כעין מצבה וכן בסי' שמ"ח כ' הטור דכופין היורשין לשום אבן על קברו, אמת הוא דחייבין גם בכבוד זה ועושין ממה שנתיחד לקבורתו מצבה כיון שזהו כבודו מ"מ לענין איסור הנאה שאני, ומכאן שמה שמדליקין נרות לכבודו אינן נאסרין בהנאה, ומש"כ דהוי כמתנין עליהן שלא יהא נאסר לישיבה אלא לכבוד בעלמא לא בא להתיר מכח תנאי להשאיר היתר ישיבה, אלא כונתו דמתנין שלא יהא מיוחד למת בתורת קבר וכמו שסיים אלא לכבוד בעלמא, אבל בדבר המיוחד למת לא מהני תנאי להשתמש איזה תשמיש וכבר אסרתו תורה בכל הנאות, אמנם בתשובה אחרת שהביא ב"י בב"ה אוסר למכור המצבה להניחה על אחר משמע דס"ל שהיא אסורה בהנאה, ואם באנו להשוותן צ"ל דלא קים לי' לרשב"א להתירה כולה ומ"מ התיר לישב עליה דסמך דתנאי מיהא הוי ולפ"ז מהני תנאי בדבר שאין מפסיד תשמיש המת כמו ישיבה ע"ג מצבה, שו"מ שכבר תמה בזה בד"מ.
ובפ"ת סק"ג ובגליון רש"א בשם אחרונים ז"ל נראה דסמכו על דברי רשב"א דלעשות המצבה למת אחר שרי וקשה להקל בזה אחרי שהוא נגד הגמ' ולא נתפרש טעמו ז"ל [ולמש"כ לעיל לישב דבריו ז"ל אפשר דיש לצדד בזה] איברא יש מקום להקל בכל איסור מצבה ולסמוך ע"ד הרא"ש וכ"נ מדברי הרשב"א בתשובה אחת וכמש"כ לעיל, וכן הכריע הב"י.
בטור סי' שס"ד הביא מחלוקת הר"י והרא"ש בקרקע שנתלש והוחזר על הקבר, ובע"ז [א"ה, נדפס לעיל סק"ב] כתבנו דמודה ר"י שאם קבר בהר הנעשה בידי אדם אינו נאסר דחיבור עפר לעפר הוי כנטיעת אילן וקיי"ל דנטעו ולבסוף עבדו מותר, אלא הכא כיון שאיסורו וחיבורו באין כאחד ס"ל להר"י דנאסר, והחולקים ס"ל דבב"א הוי כחיבורו קדם, וא"ת כיון שנתנו להעפר על הקבר ועדיין לא נתחבר ליתסר, י"ל כיון שנתנו ובטלו חשיב מחובר וקרקע עולם, א"נ כיון דבקרקע עולם לא מתפש מחשבת אדם ואין קרקע עולם מתיחס למת, נמצא דעפר התלוש הוי כצר בו ולא אזמני' דלא אזמני' אלא לשעה עד שיתחבר ואז לא יהי' למת אלא יהי' קרקע עולם.
טוש"ע סי' שס"ד שבנאו לשם מת ונתנו בו אפי' ע"ד לפנותו כו' וכן אם נתנו בו אדעתא לפנותו ולא הזמינו מתחלה כו', והוא מגמ' סנהדרין מ"ח א' ובע"ז [א"ה, נדפס לעיל סק"א] כתבנו להקשות הלא מהזמנה יכול לחזור וכיון שנתן המת ע"מ לפנות הרי חזר מההזמנה ולמה אסור במה שנתנו בו מת הלא הו"ל צר בו ולא אזמני', ומה חילוק יש בין דימוס שהוסיף לכל הקבר, ואפשר דשימוש למת לשעה קלה נמי ראוי' לאסור בהנאה כמו יחוד יין לזילוף וכיו"ב, אלא דבר המתקיים ולא שימש בו מת אלא שעה קלה ואח"כ נוטלו למלאכה אחרת מתיחס הדבר לתשמיש המרובה ותשמיש המת שהיא לשעה קלה אינה ראוי' לקבוע שמה עלה למחשב תכריכי המת ומשמשיו, והלכך כשעשה מתחילה הקבר לשם מת אפי' ע"ד לקוברו בו ימים אחדים מ"מ עשי' לשמו מחשבו כעיקרו למת ומ"ל אם משמש למת ימים רבים או ימים מספר, והלכך בנאו לשם מת ונתנו ע"מ לפנותו אסור וכן הוסיף בו דימוס אותו דימוס אסור, וכל הקבר מותר [ומיהו אי חשב בהדיא בשעת עשי' לשמש בו אחר שיוציא המת ועיקרו נעשה לתשמיש של אחר מותר כדמוכח מהא דכ' ס"ס שמ"ט בכלים המשמשים למת, אע"ג דפעמים עושין אותן בשעה שיש מת אלא כיון שעיקרו לכל המתים ואין כאן יחוד למת ועוד שהם חיים בשעת עשי' ולא נאסר כדפרש"י סנהדרין מ"ח א' בנפש שבנאו לשם חי] ולפ"ז הא דתנן ע"ז מ"ז ב' העמיד עלי' עכו"מ וסלקה ה"ז מותרת, אם חצבה מתחלה להעמיד עליה לפי שעה והעמיד עליה אסורה וצ"ע [וקבר בנין דאסור היינו אפי' לא בנאו מתחלה לשם מת כדאמר בקבר חדש והטיל בו נפל לאביי דאיירי בבנאו לשם חי וכן נפש שבנאו לשם חי וכדאמר לק' מ"ח א' מאי איריא הוסיף כו' והכי אמר ע"ז מ"ז ב' השתחוה אע"פ שלא בנאו, ומש"כ רש"י מ"ז ב' ד"ה בקבר, דכוותי' בעכו"מ בית שבנאו מתחלה משום דקיימינן בקבר שחצבו מתחילה לכך].
י) סנהדרין מ"ח א' תוד"ה מותר, ואי בגבו בגדים כו', ואע"ג דבגדים נמי לא הוקדשו כאן לגופן אלא לדימוס מ"מ י"ל כיון דכולן ראוין לתכריכין כולן נאסרו דהי מיניהו מפקת אלא כיון דסוף סוף איכא מותר מזבנינן להו, ואהא קשיא להו דודאי תכריכין הוקדשו לגופן ואי אפשר להחליפן באחרים דא"כ לא הוו קדה"ג אלא קדושת דמים ואינן מפקיעין מידי שיעבוד כמש"כ תו' גיטין מ' ב' ותירצו דפרסוהו שאני ר"ל דכיון דשמשו שימוש תכריכין כבר הוקדשו לתשמיש גופן אבל הוזמנו אע"ג דהזמנה מלתא היא מ"מ לא הוקדשו אלא שיהיו לצרכו ולהנאתו של מת אבל אין נפקותא אם בגופן או בממונן, ומיהו לא מצינו פדיון לאיסורי הנאה ואי הן נאסרו איך מחליפן ואי לא נאסרו למה לא יקחן לעצמן ואי משום דהוי כהתפיש לצדקה של עניים א"כ אינו ענין להזמנה, ואפשר דבאמת גופן אסור בהנאה כיון שהן מיוחדין לצורך המת אע"ג שלא נתיחדו לשמש בגופן [ומצינו כה"ג בתו' ע"ז י"ב א' ד"ה דכוותה, דכשמכר עכו"מ לקנות אחרת דמיה אסורים, מיהו התם לכתחילה אין דמים נאסרים ע"י הקצאה] ומ"מ אפשר למוכרן כיון דתשמישי המת מותר לצורך המת והכא המותר אינו ראוי למת אלא א"כ מוכרם הוי המכירה כעושה מצותן ואחרי שנעשה מצותן שריין והמכירה שיצאו לחולין זו היא תשמיש של מת, ובתירוץ שני ס"ל דהזמנה לאביי מהני כמו פרסוהו והן קדושין לגופן דוקא, מיהו במעות שמזמינן בתחילה למכירה יוצאין לחולין כשלוקח בהן צורכי המת אע"ג דקדם מכירה הדמים אסורין בהנאה.
והא דלא תירצו דימכרם לתכריכי מת משום דהן אסורים למת אחר, ועוד דאי אפשר לו למכור איסורי הנאה, ומיהו אפשר דמשום מוכר איסורי הנאה ליכא כיון שהן מותרין למת אחר ולוקח דמים לצורך המת שזהו עיקר איסורן בשביל שנתיחדו למת, והלכך לדעת הרשב"א דלצורך מת אחר אין בו משום איסורי הנאה מותר למוכרן, וכבר נסתפקו בזה כדאיתא בפ"ת יו"ד סי' שס"ד סק"ג [ונראה כיון דהמעות שהוא נוטל נתפשין לצדקה היינו לצורך מתו אין כאן משום נהנה וכמש"כ בשו"ע לק' סי' שס"ח ס"א ואע"ג דהתם לא איירי באה"נ מ"מ נראה דגם באה"נ שרי].
מ"ח ב' א"ה היינו דקתני כו' אבל נגעו במטה אסורים, מבואר דאי זורקים להתפישן בדעת מיושבת אסורין, ונראה דדוקא בבגדים הראוין לתכריכים, אבל שאר כלים אינן נאסרין דכיון דאינן ראוין אלא לדמיהן הו"ל כטווי לאריג דדוקא במעות כתבו תו' דהוי כאריג אבל שאר כלים לא, וכש"כ לרבא דהזמנה לאו מלתא היא ואע"ג דנגעו במטה לאו כלום הוא דלא מקרי שימוש אלא דבר שהוא להנאתו של מת או לכבודו, אבל לא נגיעה בכדי, ומטעם זה אפשר דאין כאן הזמנה כלל דלדמי' לא קאמר ולגופן אינן ראוין, אבל בגדים הראוין לתכריכים אע"ג דמרבה יותר מן הצורך ואין להרבות בתכריכין כדאמר בירושלמי פ' בתרא דכלאים וכמש"כ בת"ה בשם א"ר דמרבה רמה, ואין כאן הנאתו וכבודו, מ"מ כיון דכל בגד ובגד ראוי לתכריכין נאסר, ואפשר דיש בו משום כבוד כשמרבה לכבודו אע"ג דאינו ראוי להרבות עליו בקבר, ולפ"ז יש מקום לומר דכל שמתפיש לכבודו הוי כבודו שמראה שקשה עליו סילוקו כמו ששורפין על המלכים, ומיהו כל אלה שנאסרו בין כלים בין בגדים אינן נקברין עמו אלא נקברין בתפושתו כ"כ הרמב"ן בת"ה.
יא) כתב הטור סי' שס"ד על דברי ר"י שאוסר עפר שהחזירו וז"ל ואינו נראה כו' דהא לא משכח תלמודא למיסר אלא בקבר של בנין, ולכאורה משמע דכונתו ז"ל למה לא משני בגמ' בעפר שהחזירו, אבל זה לא יתכן לשנויי בהא דפריך מהחוצב קבר לאביו כו' ובהא דקבר חדש דהתם אין בו עפר שהוחזר, אלא בקבר הידוע הוי מצי לשנויי הכי, מיהו לשון מקומו טמא ואסור בהנאה לא יתכן אלא במקום ולא בעפר, וע"כ א"א לאוקמי' אלא בקבר בנין, מיהו אי קשיא הא קשיא דהא דהוו שקלי עפרא מקברי' דרב ע"כ עפר שהוחזר היה דהרי בבבל לא היו עושין כוכין כמש"כ הטור סי' שס"ב, תשובת ר"נ גאון [ובל' הטור יש שם ט"ס ובמקום ברד צ"ל שרב וכ"ה בת"ה, ור"ל דאויר היבש מיבש ואינו מתליע אבל אויר הרטוב של בבל מתליע ולכך ההכרח ליתן עפר יבש על פניו] וא"כ א"א ליקח עפר מקבר אלא ממה שהוחזר ודוחק לומר שלקחו מדופני הקבר שהרי הן מקלקלין הדפנות.
מש"כ הגרע"א ז"ל סי' מ"ה לצדד דאין אסור להר"י אלא עפר ג"ט שדי בכיסוי זה, נראה לפשוט מהא דכ' הטור סי' שס"ב בשם ר"נ גאון וז"ל וחוזרין ונותנין עפר הרבה עד שנעשה גל גבוה כמו אמה או יותר, אלמא דמצוה לעשות כן וזו כבודה של הקבורה והלכך הכל אסור, וכן עפרא דשקלו מקברי' דרב ודאי לא שקלו משיעור המוכרח לתפישה והילוך ע"ג העפר נמי אסור לדעת הר"י כמו שהוכיח הגרע"א שם מהג"א וגם אם נתנו על גביו עפר של היתר הרבה מ"מ אסור לבדוק /לדרוך/ כיון שאם ינטל עפר האסור יפול העליון וכמש"כ הגרע"א שם, ומש"כ דבטל ברוב היינו כשחופר ומפנה ומחזיר העפר למקומו, אבל כשמוסיף עפר על הקבר הרי עפר האסור ניכר במקומו ואינו מעורב ולא שייך ביטול, ובעיקר דברי הגרע"א דכל שנתערב עפר האסור ברוב היתר בטל צ"ע דהכא הרי נהנה מכולם בב"א וכבר הקשו תו' בכורות כ"ג א' ד"ה נבילה, מ"ש איסור מטומאה דמטמאה במשא וה"נ באכילה הרי אוכל האיסור ותירצו דהבליעה אינו בב"א והוי כמגע, אבל לענין הילוך על עפר קברות הוי כמשא ואף לדעת הרא"ש שכתבנו לעיל סי' ל"ו סק"ד דבלח בלח המתבטל לא חשיבא אכילה מ"מ הנאה דמיא למשא ונהי דבדבר האסור באכילה ובהנאה י"ל דכל שמותר באכילה מותר בהנאה וכמש"כ הר"מ בפירושו פ"ג דמכות /דכריתות/, אבל בע"ז ומת דעיקרו איסור הנאה לחוד כל שנהנה בב"א מכל התערובות דמיא לטומאה לענין משא, ולפ"ז אי מוכר התערובות אסור ליקח דמי הע"ז, מיהו כ"ז לדעת השו"ע סי' ק"ט אבל לדעת הרא"ש דאפי' יבש ביבש מותר לאוכלן כלן בב"א דכל שאפשר לי' לאוכלן בזא"ז מותר לאוכלן בב"א ה"נ מותר ליהנות בב"א כיון דאפשר ליהנות בזא"ז, והא דפריך תמורה ל"ד א' גבי אורג שיער נזיר בשק ליבטל ברובא לדעת הרא"ש מותר להתכסה בכל הבגד בב"א, ולדעת רשב"א פריך למה ידלק יחתכנו ויהנה בו. [א"ה, ועי' לעיל סי' ל"ו סק"ה, ערלה סי' י' סק"ד].
ויש לעי' בהא דאמר עירובין ל' ב' דמצי אזיל בשדה בביה"ק והיכי שרי לי' למדרך אביה"ק לדעת הר"י הא אסור בהנאה, וכ"ת משום מצות לל"נ כדאמר שם ל"א א', הא נטילה לאכילה לאו מצוה היא אלא הנאת הגוף, וי"ל דמ"מ אי לא שרית לי' למיזל ומשקלי' ולאוכלו בטל עירובו ע"כ שרינן לי' למיזל וחשבינן הכל משום עירוב ולא משום הנאת אכילה [עי' תו' פסחים נ"ט א' ד"ה אתי] א"נ ביה"ק דמתנ' היינו בקבורין בכוכין דמלמעלה קרקע עולם ולכו"ע שרי, ובברייתא דפליגי בקבר היינו בקבר בנין דלכו"ע אסור.
כ' הגרע"א בשם רשד"ם דתכריכין אינן אסורין אלא מדרבנן והגרע"א כתב דברש"י מבואר דהוא דאורייתא ופי' בזה הא דכ' רש"י דקבר הנמצא היינו בידוע שנקבר שלא ברשות דמספיקא אסור, ולמש"כ לעיל ס"ק ו' טעם רש"י דסתמא לא מספקינן בשלא ברשות, מיהו מצינו דאסרינן מספיקא סנהדרין מ"ח א' דר"מ סבר מונח משום דמספקא לי' אלמא דספיקא לחומרא, וכן אמר שם דנגעו במטה אסורין משום דמיחלפי בתכריכין משמע דתכריכין אסורין מה"ת.
יב) ב"ק פ"א ב' ומת מצוה קנה מקומו ורמינהו כו', האי תקנת יהושע אפשר לפרשה בב' אופנים, אפשר שאין קפידא שיהא נקבר במקום שנמצא דוקא, אלא אחרי שהוא נמצא במקום שאין להמוצאו מסייעים בקבורתו, ואם לא נפקיר את השדות הקרובות לקבורתו לפעמים ישאר מוטל בבזיונו שיכבד על המוצאו להוליכו לבית הקברות, הפקירו את כל השדות לקבורתו, ורשות ביד מוצאו לקוברו בכל מקום שירצה, ולפ"ז ניחא הא דתניא מצאו בסרטיא מפנהו שאין לקוברו להכשיל את הרבים, וממילא קוברו בשדה אף שאין זה מקומו ממש, אבל אפשר לפרש דתיקן שלא יקברנו במקום אחר אלא דוקא במקום הנמצא, שאם יהא רשאי לקוברו במקום אחר לפעמים ירצה המוצאו להוליכו לבית הקברות, ואחרי שאין לו עוזרים עלול שילאה וישתהה בדרך, וכן יבואו השכנים לידי קטטות ולפיכך הטיל חובה שיהא נקבר במקומו ממש, ולשון מ"מ קנה מקומו משמע דמקומו חובה, ולפ"ז הדין נותן שאם נמצא במקום שאי אפשר לקוברו בטלה תקנת יהושע, ואין למוצאו רשות לקוברו בשדה של אחרים, ולזה פריך ורמינהו כו' ומשני דבאמת הקנוהו מקומו ממש ואין לו רשות לקוברו במקום אחר, אבל בכלל תקנתם שאם אין מקום הנמצא ראוי לקבורה מקום הסמוך לו הראוי לקבורה מקרי מקומו ואינו רשאי להוליכו למקום אחר, והיינו דקאמר מתוך שניתן לפנותו ואי אפשר להקנות לו מקום זה הפקירו חכמים שדות הקרובות והמוצא מפנהו למקום שירצה, אף שאין זה מקומו שנהרג עליו, ולשון למקום שירצה היינו כלפי מקום זה שנהרג שהוא מוליכו למקום שרוצה, אבל על המוצאו למעט בהיזק השדה כדקתני שדה בור כו', ומבואר בטור סי' שס"ד דאפי' שדה זרע קרובה ובור רחוקה קוברין בשדה בור, וכ"ה במס' שמחות פ"ד, אבל בר"מ פ"ח מטו"מ ה"ז לא הזכיר דין קרובה נראה דלא גריס לה, ולפ"ז י"ל דכל דין שדה בור ושדה ניר בשוין בקורבתן אבל לעולם אין מרחיקין אותו ממקום הראוי לקוברו שאפשר להגיעו בראשונה.
ר"מ פ"ה מה' נ"מ ה"ג [ובלבד] שלא יהא מוטל על המצר ולא בתוך תחום המדינה אבל אם נמצא על המצר [מסלקו לצדדין] או שהיה תוך התחום כן נראה להגיה, וכדאיתא בגמרא ובר"מ פ"ח מטו"מ ה"ז, ומציאותו על המצר אינו מסלקו מדין קנה מקומו לדין מוליכו לבית הקברות.
יג) ואם המוצא רוצה לטפל להוליכו לבית הקברות, לתירוץ הראשון [בתו' כתובות י"ז א' ד"ה מבטלין] אינו רשאי וכמש"כ סקי"ב, ולתי' הר"י מקורב"ל בתו' שם רשאי, ואם מצאוהו רבים אינו מת מצוה, ולא קנה מקומו, ואין רשאין לקוברו בשדה אחר שלא ברשות, ומוליכין אותו לבית הקברות כדאמר בגמרא ערובין י"ז ב', מיהו אם נהרג במלחמה אף ברבים דינו כמת מצוה שהם טרודים במלחמתם ואי אפשר להטריחם להוליך כל מת לבית הקברות, ואפשר אפילו הם תוך תחום המדינה.
ומבואר בסנהדרין מ"ז ב' דמת מצוה אינם רשאים לפנותו, וכ"ה בטור סי' שס"ד, ונראה דקבר מת מצוה לא חמור משאר קבר, ובמקום דמותר לפנות קבר קבוע כגון מחו"ל לארץ או לקוברו בקבר אבותיו כדאיתא בטוש"ע סי' שס"ג מותר לפנות גם קבר מת מצוה, ואל תתמה למה תהא קלה קבורתו עכשו מתחלתו שקונה מקומו ואין מוליכין אותו לבית הקברות וכמעשה דר"ע [כפי' קמא בתו' כתובות] לאו קושיא היא, דהא בתחלתו ג"כ אם מצאוהו רבים לא קנה מקומו דאינו מת מצוה כיון דיש לו קוברים, וכשבאין לפנותו הרי יש לו מפנים ויש לו קוברים [וכן בנקבר במחנה אע"ג דבמחנה אין חילוק בין יחיד לרבים היינו משום דטרידי אבל בשעת פינוי לא טרידי].
ונראה לפ"ז דאע"ג דמ"מ קנה מקומו מ"מ רשאין לקוברו ע"מ לפנותו לביה"ק קבוע, ואז יהי' מותר לפנותו כדאיתא בטוש"ע שם, והא דאמרו בסנהדרין שם דלמא מ"מ הוא היינו בקברו מכובד לפי המקום והזמן אלא שנקבר שלא ברשות הבעלים וכמו שפרש"י שם והלכך פריך דלמא מת מצוה הוא. [א"ה, ועי' לעיל סק"ה].
וכן הנהרגים במלחמה דדינם כמ"מ כדאמר עירובין י"ז ובר"מ פ"ו מהל' מלכים הי"ב, רשאין לקוברן ע"מ לפנותן לבית הקברות, ואם כבודן יותר בביה"ק סתמא הוי כמו שהתנו ע"מ לפנותן והיינו דתניא שמחות פי"ד בשעת הדבר בשעת המלחמה אין חזקה לקברות ור"ל דמותר לפנותן דסתמא ע"מ לפנותן נקברו.
כתב הפרישה דהיכי דמקום שנמצא ההרוג אינו משומר מן העכו"ם ויכול לבוא לבזיון אין מקברין אותו במקומו ולכן אין נוהגין האידנא דין מת מצוה.
נראה דבזמננו שאין לנו בתי דין כימים הראשונים שיפקחו על ציון הקברות וכדתנן רפ"ק דמו"ק ובר"מ פ"ח מטו"מ ה"ט, ראוי לן ליזהר שלא לקבור אלא בבתי קברות המפורסמות וזה מגין על טהרת א"י וכדתנן מקואות פ"ח מ"א, ולכן ראוי בשעת מלחמה לקבור ע"מ לפנות ויהי' ראוי לפנותן, ונראה דסתמא הכי הוא כיון שכן הוא הנכון, ועוד כיון דרצון המשפחה כן שלבם השבור על ההרוג מרגיש עגמת נפש יתירה במה שהוא קבור באדמת שממון ולא בביה"ק ואילו היו נשאלין בשעת קבורה היתה דעתם לקוברו ע"מ לפנותו סתמא דעת הקוברין כרצון קרוביו ובני משפחתו, וכהותנה ע"מ לפנותו, ועוד אם יש כאן תקלה לכהנים מפני חסרון ציון הקברות ראוי לפנות בשביל זה, וכש"כ אם מפנין לקוברו במקום אבותיו, ויתקיים בנו בה"ל וגו' ונתבשר בשורות טובות.
יד) ואם קברו שנים ויותר בגומא אחת, אין אנו צריכין לטעמים דלעיל אלא כיון שלא נקברו כהלכה דבעינן מחיצת עפר בין מת למת ו' טפחים, כמש"כ הטור סי' שס"ב שס"ג, סתמא דמלתא דעתם לפנותם ולא קנו מקומם ומותר לפנותם וגמרא ערוכה היא ב"ב ק"ב א' מצאן רצופין אין להם שכונת קברות, ומ"ד רואין את האמצעין כאילו אינן מפרש בגמ' שם דילמא איתרמי ביה"ש והניחו האמצעים לפנותם אבל החיצונים נקברו כדין, ורבנן לא חיישי להכי אלא תלינן דכולן נקברו רצופין בשעה דחוקה ע"מ לפנותן כמש"כ רשב"ם שם, ואפשר שאף אם חשבו שלא לפנותן אין זה שכונת קברות כיון שאין זה לפי כבוד הקבורה, [עי' לעיל סי' ר"ח סק"ד].
וכשמפנין נראה דיש להם תפושה ונוטלין עמהן את העפר ג"ט, ועפר שעל הקבר מותר בהנאה כדין קברו ע"מ לפנות, ויש לצרף דעת הטור סי' שס"ד שאין העפר נאסר.
יו"ד סי' שס"ד ס"ב ג'. [א"ה, עי' לעיל סי' ר"ח סק"ו].
יו"ד סי' שס"ד ס"ג. [א"ה, עי' לעיל סי' ר"ח סק"ד].
טו) סנהדרין מ"ח א' ת"ק סבר כי בזו לי' כו' נראה דאין כאן דין ירושה ממש שאין המת בר זכי' אלא כל ממון לדבר מצוה מתפש למצותו והוא בכלל צדקה, והעיקר כאן דאמדינן דעת הנותנים שרצונן שיעשו בצדקתן את המובחר ות"ק סבר דהמובחר הוא ליתן ליורשיו ור"נ סבר דהמובחר לעשות לצרכו של מת, ור"מ מספקא לי', ונראה דלאביי תרויהו איתנהו משום הזמנה ומשום צדקה, ולת"ק ליתא לא משום הזמנה ולא משום צדקה, ואפשר דלאביי לענין צדקה לכו"ע מחיל לגבי יורשין אלא דלענין הזמנה לא ס"ל לר"נ שיהא כתנאי שיהא המותר חולין.
שם ת"ש היה אביו ואמו מזרקין בו כלים כו' יש לעי' לרבא נמי תקשה נהי דלא מתסרו משום הזמנה מ"מ יעשה דימוס על קברו שכבר התפיש לצדקה ואפי' לת"ק דס"ל מותר המת ליורשיו הכא הלא ידעו שהוא מותר והתפישו, וי"ל דהכא כיון שידעו שהוא מותר ואינם נותנין לצדקה אלא לתכריכים אין לנו לומר שדעתם לדימוס אלא לאוסרן לגופן דוקא, מיהו יש לעי' בחצב קבר לאביו והלך וקברו במקום אחר משמע לעיל דבקרקע עולם יצא לחולין ואמאי יעשה דימוס דלענין צדקה אין נפקותא בין תלוש למחובר וכן נפש שבנאו לשם חי יותפש לצדקה דהא אמר מתים למתים ואע"ג דהשתא ליכא מת מ"מ כבר הוקצה לצדקה כמו צדקה לעניים ולביקור חולים וכיו"ב אע"ג דליכא קמן בשעה שהקדיש מ"מ מיתפש לצדקה, וי"ל דבחצב קבר לאביו כיון דקברו במקום אחר אדעתא שהראשון יהי' חולין שפיר מצי למיעבד הכי שהרי קנה מיד הצדקה את הראשון, ובבנה לשם חי אפשר דאה"נ דאינו יכול ליטלו לעצמו שלא מדעת חברו אי חברו ניחא לי' בהאי צדקה, אבל אי חברו לא ניחא לי' נראה דאין כאן משום מצות צדקה דהוי בזיון לחיים כיון דלא ניחא לי' ואפי' בניחא לי' צ"ע דלא דמי צדקה למתים לזה שיחד את החי, ויש לעי' בהא דשקלי עפרא מקברי' דרב דשרי להו שמואל משום דקרקע עולם אינו נאסר מ"מ ליתסר משום גוזל את המת דע"כ בעפר שהוא לכבוד הקבר קיימינן דאילו קרקע עולם היה נאסר היה שמואל אוסרן, וכי שקלי להו הרי נוטלין ממה שהוקצה לכבודו, ואף אם היו מחזירין העפר למקומו או שנתנו עפר אחר במקומו אסור דמ"מ פוגמין את הקבר לפי שעה, וי"ל כיון שנטלו לרפואה אחולי אחיל לגביהו וזהו כבודו של מת, וזה מבואר בהדיא ברמ"א סי' שס"ח ס"א בהגה' בשם המרדכי, אלא שבמרדכי לא דן רק משום איסור קלות ראש, ולכאורה היכי דשקיל מן הקבר ופוגמו אסור כגוזל את המת.
ובהא דאמרו מגילה כ"ט א' שאין מרעין בו בהמות ואין מלקטין בהן עשבים מפני כבוד מתים, ופי' הרא"ש דהיינו בקרקע עולם ר"ל לדעת ר"י בנקבר המת בכוך וקרקע שלמעלה לא נתלש מעולם, ולדעת הרא"ש אף בעפר שנתלש והוחזר, אבל בקבר בנין ר"ל שיש דפנות ורצפת אבנים מלמטה ונמצא דעפר שבתוך הקבר דינו כתלוש ואין נפקותא בין שבנה ע"ג קרקע למעלה בין שחפר בקרקע ובנה כתלים בתוך הבור ומש"כ רש"י סנהדרין מ"ז ב' שבנה למעלה וכ"ה בל' הג"א בשם או"ז נראה משום דאין דרך לבנות תוך החפירה נקטו בהוה [אף אם דינו כמחובר לענין מעשר עי' מש"כ עוקצין סי' ד'], [א"ה, הועתק גם בערלה סי' א' לפני ס"ק י"ז] אז העשבים אסורין בהנאה, אבל העשבים שאינן על הקברות אין בהם משום כבוד מתים כמש"כ תו' והרא"ש באילנות וכן יש לפרש ל' המרדכי שכ' שהן במקום שלא חפרו כלל ר"ל שנקברו בכוכין או בדפנות הקבר, אבל לא בא לומר שאין שם קברות כלל דא"כ הו"ל למימר בהדיא שאינן על הקברות אבל לא חפרו משמע שבאמת הן תפושה של קבר אבל לא חפרו במקום זה ואם כי רהיטת הדברים דבמקום שחפרו דינו כתלוש וכדעת רבנו ישעי' מ"מ י"ל דמלתא פסיקתא נקט שאף במקום שלא חפרו כלל אסור משום כבוד מתים, ובב"ח ובד"מ נטו לחלק בין עשבים לאילנות, ולא נראה כן במה שסתמו הפוסקים ולא פירשו, ואם אסרו בגמ' עשבים אף שלא במקום קברות מנ"ל להקל באילנות, אלא נראה דכל שאינו על הקברות אין בו שום איסור וכמש"כ בהדיא הסמ"ג הובא בב"י, ואף שהקצום לביה"ק אין כאן רק משום צדקה ורשאין להחליף את השדה באחרת, והלכך אין כאן איסור הנאה משום הוקצה למצותו כמו ד' מינים של לולב וסוכה דהתם אי אפשר להחליפן אבל הכא דמי לד' מינים לפני החג דאינן אסורין, ואפי' קבר שנקבר כבר בו מת נמי אינו אסור משום הוקצה למצותו דא"כ אפי' קרקע עולם נמי ליתסר מחמת הוקצה למצותו, אלא ודאי אין קיום המצוה בקרקע אלא בכבודו של מת והקרקע רק משמש לכבודו וכמו הקרדום שחופרין בו הקבר דמותר בהנאה וכדאיתא בשו"ע סי' שס"ד ס"א, ובפ"ת שי' שס"ח סק"א כ' דכל שהוקצה למצותו אסור ליהנות ממנו כמו ביהכ"נ והוא מדברי השה"ג פ' נ"ה, ואין לנו לחדש במה שלא נזכר בגמ' ופוסקים ולא אמרו אלא מפני כבוד מתים ואמרו בגמ' דקאי ארישא ופרש"י אהא דקאמר אין נוהגין בהן קלות ראש, וביהכ"נ שאני דיש בו קדושה וכעין מקדש כיון שנקרא עלי' שם ד' אבל ביה"ק מוכן למצות חסד ואין בו משום קדושה, והרי כתבו הפוסקים דאין מלקטין עשבים הוא דוקא שעל הקבר ואף בהוקצה למצותו לית לן בה דבלא הוקצה לית דינא ולית דיינא, וכל הברייתא בחד גוונא איירי, ומ"מ לרעות בהמות ודאי אסור כיון שאין מחיצה ביניהם לקברות ואף אם יושב ומשמר יש לאסור משום מגדר מלתא אבל אינו בכלל מה שנאמר בגמ', ומש"כ שם לחלק בין ת"ח לשאר בני אדם אין לו מקום כלל דביהמ"ד שהוא לומד התירוהו משום טורח ומחלו לי' שזהו כבוד ביה"מ שיוסיף בו תורה אבל מה לת"ח בביה"ק.
בפ"ת סק"ב כ' דאם המנהג ללקט עשבים כבר מחלו המתים, וא"כ נפל דינא דגמ' בבירא, אלא נראה דלא מהני מחילתם כמו באומר לא תקברוני סי' שמ"ח דאין שומעין לו והכא ודאי איכא בזיוני, וגם מאן לימא לן דמחלו כולם, וכש"כ דתחילת המנהג היה באיסור ולכן אם העשבים והאילנות על הקברים יש לבטל המנהג אם לא שיש בהאי ממון פיקוח נפש ודאי או ספק, ומש"כ שם דאף אם העפר אסור העשבים מותרין לא אתפרש טעמא ואולי חשיב לי' זוז"ג דגם קרקע עולם מסייע לגידולן ואין זה מלתא דפסיקא, ומהא דכ' הרא"ש דאם הוא קבר של בנין העשבים אסורים אין ראי' דהתם כיון שמספיק רצפה של אבנים אין כאן זוז"ג ומיהו בב"ח מבואר דלדעת ר"י העשבים אסורים בהנאה וכתב כן בשם סמ"ג ואין הסמ"ג תח"י ובב"י כ' בשם סמ"ג דמשום כבוד מתים [ולק' סי' שע"ו איתא דנוהגין לתלוש עשבים והיינו שלא על הקבר, מיהו בריטב"א מגילה כ"ט א' משמע דוקא חוץ לד"א, ולפ"ז תוך ד"א אסור גם באילנות דמת תופש ד"א לענין קלות ראש וכדאיתא לעיל שס"ז, מיהו אי מפסיק מחיצה שרי כמבואר בשו"ע שם]. [א"ה, ועי' לעיל סי' ר"ח סק"ה, ולעיל סקי"א].