סימן קנ עריכה
א) בהנהגת איסור והיתר.
א) ע"ז ז' א' היו שנים אחד מטמא ואחד מטהר כו' אם היה אחד מהם גדול כו' ואם לאו הלך אחר המחמיר כו', ומבואר דבין לת"ק בין לריב"ק בשל תורה הלך אחר המחמיר ויש לעי' בהא דאמרו חולין מ"ד א' הרוצה לעשות כדברי ב"ש עושה כדברי ב"ה עושה ומפרשינן דהיינו קדם ב"ק ועדיין לא הכריעו ההלכה דב"ה רובא וב"ש מחדדי טפי ואכתי אי שקולין הן הא יש להחמיר בשל תורה, ונראה דהא דאמר דבשל תורה הלך אחר המחמיר אינו אלא בשאין אחד מהם רבו אבל אחד מן החכמים הוא רבו הלך אחריו אף להקל, ומקרי רבו כל שהוא קרוב לו ושומע שמועותיו תמיד ברוב המצות, ובזה אם יש שני חכמים קרובים לו רשות בידו להחזיק בהוראותיו של אחד מהם ולהחזיקו כרבו והיינו דאמרינן הרוצה לעשות כדברי ב"ש עושה והיינו להחזיקם כרבו ולהלוך אחריהם תמיד בין לקולא בין לחומרא ודין זה בין בחיי החכם ובין לאחר מותו כל שידועות הוראותיו והלכותיו מפי תלמידיו או מפי ספריו, והנה רשאים להלוך אחר רבם אף להקל בשל תורה ואפי' החולקים עליו הם הרבים כל זמן שלא היה מושב ב"ד ודנו זה כנגד זה והכריעו את ההלכה והיינו דאמרו יבמות י"ד א' במקומו של ר"א היו כורתין עצים כו' במקומו של ריה"ג כו' ומיהו ב"ש וב"ה אחר ב"ק חשבוהו חכמים כהכרעה של מושב ב"ד ואין רשאין להקל כדברי ב"ש ואף לא להחמיר.
וקדם ב"ק רשאין להחמיר כדברי שניהם במקום שאין הדברים סותרים אבל לא בשדרה וגולגולת הסותרים וכדאמר עירובין ז' א' וכן בכל מקום שהיו שנים חולקין ואין אחד מהם רבו ושניהם שוין שהלך אחר המחמיר אם יש חומרא וקולא בכל צד כמו שדרה וגולגולת הלך אחר אחד מהן בין לקולא בין לחומרא ואילו היה הדבר ספק היה ראוי להחמיר בשניהם בין לענין טריפות ובין לענין טומאה אבל כיון שיש כאן מחלוקת חכמים ראוי להלוך אחר אחד מהן בין לקולא בין לחומרא, כן משמע בסוגיא דעירובין שם, ואפשר דדוקא כשהן רבותיו.
ב) אמרו שבועות מ"ח ב' השתא דלא אתמר הלכתא לא כרו"ש ולא כר"א דיינא דעבד כרו"ש עביד כו' ולכאורה כיון דהוי ספיקא הדין נותן שאין גובין מספק, ובתו' ב"ב ס"ב ב' פירשו דר"ל אם הדיין מכריע כחד מניהו וא"כ אין דין זה נוהג אלא בימי אמוראים אבל לדידן הממע"ה ואין גובין, וקשה דבימי אמוראים אף אם פסקו אמוראי קמאי הלכתא יש לאמוראי בתראי רשות לחלוק, ובבכורות מ"ח א' ד"ה דאמר, כתבו דהוא תיקון חכמים כאן דאי עביד כר"א עביד וכן הא דאמר ב"ב קכ"ד ב' עשה כדברי רבי עשה צריך נמי לפרש בדיין המכריע או שהוא תקנת חכמים.
והא דאמר ברכות כ"ז א' דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד היינו נמי דיין שהכריע אבל כל הפוסקים פסקו כן גם לדידן, והיה אפשר לומר משום דיש שם חומרא וקולא לענין מנחה וערבית וצריך לעשות כחומריו וקוליו ולכן מצי עבד כמר או כמר מיהו אפשר כיון דבשיקול הדעת כל הוראה חלה כשאמרו דעבד כמר עבד נתנו לנו רשות להכריע ודעבד כר' יהודה שליחותא דקמאי קעבד והוי כאילו הכריעו קמאי כן, וכן בהא דאמרו שבועות שם. [א"ה, עי' חזו"א אה"ע סי' קל"ד לדף י"ד ד"ה ויש].
והא דאמר ר"נ כתובות נ' ב' זילו אהדורו כו' צ"ל דכל בבל מיכף כייפו לי' לר"נ והיו הוראותיו פשוטות בכל הארץ ור"נ רבם וחייבים להתנהג ע"פ הוראותיו וכיון דלדעת ר"נ הוי טעות בדבר משנה [כמש"כ תו' שם] מצי למיהדר עובדא, אבל אם היו במקום שאין ר"נ רבם אין לו כח לכוף אותן לקבל דעתו וכהא דבמקומו של ר"א כורתין עצים כו'.
ג) נדה ט' ב' מאי לאחר שנזכר אילימא כו' דאין הלכה כר"א כו' בשעה"ד היכי עביד כותי' אלא דלא אתמר הלכתא כו', לכאורה משמע דאם הדבר הוכרע מצד רבים אפשר לסמוך בשעה"ד על היחיד אבל אם הוכרע בשיקול הדעת אין להקל בשעה"ד, ותימא דא"כ מאי פריך ביצה י"א א' אלא למ"ד אין הלכה פשיטא יחיד ורבים כו' הלא נפקותא טובא דאי משום יחיד ורבים דיינא דמורה כר"י והלך לו השואל אינו חייב למטרח ולאהדורי עובדא וכמש"כ תו' לעיל ו' ב' ד"ה בשעת, וכן אם יש הפסד מרובה בקלקול החלב, אבל כשהכריע אין הלכה כר"י אף בשעה"ד לא עבדינן כותי', והרי אמרו בסוגין אילימא דאין הלכה כר"א אלמא דלפעמים אמרינן אין הלכה כיחיד כדי שלא נסמוך עליו בשעה"ד ומאי פריך פשיטא, ולכן נראה דכל כללי שאמרו בגמ' כגון הלכתא כרב באיסורא ר"מ ור"י הלכה כר"י וכיו"ב הוי כאיפסק הלכתא וכמו כן ביחיד ורבים ולא סמכינן להקל אף בשעה"ד, והא דאמר בסוגין אילימא כו' דאין הלכה כר"א היינו שרבותיו מסרוהו פלוגתתן סתמא דר"א יחידאה הוא והוי כאמרו אין הלכה כר"א, והא דאמר דלא אתמר הלכתא היינו שרבותיו נסתפקו בדבר ולא הכריעו והוי האי לא אתמר הלכתא כהא דברכות כ"ז א', וכיון שכן יש לו לרבי רשות להקל כר"א ומ"מ היה רבי נוטה למתפש לחומרא כיון דהמחמירין רובא והמיקיל יחיד אבל בשעה"ד הקיל, ולפ"ז אין להקל כיחיד אפי' בשעה"ד אלא היכי דאמר בגמ' דלא אתמר הלכתא.
ד) ונראה דזו כונת הרשב"א בתשובה סי' רנ"ג שהביאו הפוסקים חו"מ סי' כ"ה יו"ד סי' רמ"ב והנה ל' הרשב"א כפי שהוא בדפוס קשה להולמו שהשואל שאלו אם אפשר לסמוך להקל נגד הרי"ף והרמב"ם אי חשיבי הרי"ף והרמב"ם כרבותיהם, והנה הקדים הרשב"א שאם אחד מן החכמים החולקים גדול מחברו בחכמה ובמנין אין אומרים כדאי הוא פלוני לסמוך עליו דהלכה פסוקה היא דהולכין אחר הגדול כו' ואפי' בשעה"ד אין סומכין על הקטן כו' וכן במקום מחלוקת יחיד ורבים אלא א"כ שעה"ד שיש בו הפ"מ או כיו"ב כמש"כ פ"ק דנדה כו' והנה הש"ך סי' רמ"ב פי' דכונת הרשב"א דבאמת סמכינן על היחיד במקום רבים וסמכינן על קטן במקום גדול בשעה"ד אלא הרשב"א בא לפרש דבעינן דחק והפסד, אבל אילו כן אין מקום לכל הדברים האמורים בלשון הרשב"א ז"ל שמאריך במקום שאין ראוי לכך ומקצר במקום שצריך להאריך וכל הסגנון מהופך דהו"ל להתחיל בביאור שעה"ד ולסיים בו, וגם עיקר הדבר שצריך דחק והפסד אין לו מקור כלל וכבר אמרו גיטין י"ט א' שעה"ד וכן שבת מ"ה א' ולא הוזכר הפסד וכל דחק שוה, וכבר עמד הב"ח שם [בקונ' בסוף יו"ד] על לשון הרשב"א ותימא במה שדחאו הש"ך, והב"ח פי' דבגדול וקטן אין סומכין על הקטן בשעה"ד אבל ביחיד ורבים סומכין ותחלת ל' הרשב"א היה מתישב אבל סופו עדיין אינו מתישב ועוד הק' הש"ך דהלא יחיד ורבים עדיף, אבל נראין הדברים דנשמטו כאן בהעתקה וכונת הרשב"א דלא נאמר דין שעה"ד היכי דההלכה הוכרעה ע"פ דין הלך אחר הגדול או אחר הרבים אלא במקום דלא אתמר הלכתא [מפני דמסתבר טעמי' דיחיד או של קטן אצל חכמי דור הבא] ואם באנו למלאת את החסר בל' הרשב"א צ"ל וכן במקום מחלוקת יחיד ורבים, אלא א"כ לא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר סומכין בשעה"ד שיש בו הפ"מ או כיו"ב כמש"א בפ"ק דנדה כו' ופי' דחק היינו הפסד וכיו"ב וכל ל' הרשב"א נתחוור וניחא נמי מה שהביא הא דאמר מאי שעה"ד שנת בצורת וא"ד דאפיש טהרות ואע"ג דזה אתמר במאי דאמרו לי' לר"א מ"מ שפיר שמעינן מזה פירוש שעה"ד לכל מילי.
והנה במקום דנחלקו הפוסקים אם רה"פ מסכימים לדעת אחת אין סומכין על היחיד אף בשעה"ד דזה מקרי אתמר הלכתא וכש"כ כשאין פלוגתא באחרונים וכגון שנחלקו בדורו של הרמב"ם והסכימו הרא"ש והר"ן לדעת אחד מהם, או שהכריע השו"ע והאחרונים לדעת אחת, דזה מקרי אתמר הלכתא.
ודברי הח"צ סי' ק' תמוהים לפ"ז, ובלא"ה דבריו ז"ל תמוהים שכ' שאין דברי השו"ע כאתמר הלכתא משום שרשאים לחלוק, שהרי אתמר הלכתא דאמר בנדה רבי קאמר לה והיינו שאמרו לי' ר"א ור"ש ורשב"ג רבותיו אע"ג דהרבה פעמים חולק רבי על רבותיו ועל אביו, אלא דבמקום שסומך על קבלתו מקרי אתמר הלכתא וה"נ לדידן רבותינו ז"ל.
מן האמור נלמד שאין מקום להקל בשביעית בזה"ז משום דעת הראב"ד והרז"ה המיקילים כיון שכל הפוסקים חולקים עליהם, והרמב"ן והרשב"א והר"ן שהיו אחריהם אמרו אין הלכה כהראב"ד והרז"ה, ובסה"ת סיים ואין בדבר זה בית מיחוש וספק והובא בב"י חו"מ סי' ס"ז, הרי דאתמר הלכתא דאין הלכה כמותם, וכתבו דהראב"ד חזר בו.
ה) יבמות י"ד א' אבע"א לאחר ב"ק, נראה דמן הדין תרי בתי דינין צריכין כל ב"ד וב"ד להתנהג כדעתם, ואפי' אי ב"ד אחד גדול בחכמה ובמנין, כיון דב"ד הקטן ג"כ הגיעו להוראה, ולא הושב מושב ב"ד הגדול של כל ישראל להכריע ד"ז, ומיהו שאר העם שלא הגיעו להוראה אם הן מתלמידי ב"ד הקטן או מתלמידי תלמידיהן שמשפיעין ב"ד הזה בתורתם עליהן צריכין לעשות כהוראתם, אבל שאר ארצות שאינן תלמידיהם צריכין לעשות כב"ד הגדול שבמחלוקת, וכדאמר ע"ז ז' א', וכן דורות הבאין שאינן תלמידיהם או שהן מתלמידי שניהם עושין כהגדול, והא דנסתפקו אי עשו ב"ש כדבריהם היינו משום לא תתגודדו, ואם א"א להתנהג ב' תורות, ע"כ להנהיג הוראה אחת לכל ישראל וצריכין לעשות כב"ד הגדול, והיינו טעמא דמ"ד לא עשו ב"ש כדבריהם ועשו כב"ה אפי' לקולא משום שהן רובא, וכדמוכח בסוגין ט"ו א' דפריך מר"ע דנהג ב' עישורין ומהא דסיכך ע"ג מטה ומשוקת יהוא ומהא דמשני התם בסיכך ע"ג מטה ובשוקת יהוא דהיכא דלא מינכרא מלתא שפיר החמירו שמעינן דמ"ד לא עשו הוא משום אגודות וכ"כ תו' י"ד ב' ד"ה בשלמא, ולפ"ז פליגי בין לפני ב"ק בין לאחר ב"ק אי לא סמכינן אב"ק שיהא ב"ש צריכין לחזור משמועתן וכ"מ במסקנא דעשו אף לאחר ב"ק דלא משמע דהא דר"ש י"ד ב' והא דראב"צ ט"ו ב' והא דר"י שם, ועובדא דר"ד בן הרכינס ט"ז א' כלהו לפני ב"ק אלא ודאי אף לאחר ב"ק עשו, ולמאי דקיי"ל עשו לא ס"ל לא תתגודדו כדמשני משום דהוו תרי ב"ד.
שם תוד"ה מי סברת, תימא כו', נראה דוקא לר"ל קשיא להו דפריך ממגילה וע"כ דס"ל דאפי' בב' ב"ד בב' עירות איכא משום אגודות, אבל לרב דס"ל לא עשו י"ל דס"ל דב' ב"ד בעיר אחת אסור ול"ק ממקומו של ר"א.
ומיהו קשה דבגמ' אמר בהדיא טעמא דמ"ד לא עשו משום דב"ה רובא ומ"ד עשו משום דב"ש מחדדי טפי, וכן לאחר ב"ק אמר טעמא דלא עשו משום דנפיק ב"ק ומ"ד עשו משום שאין משגיחין בב"ק, ועי' ריטב"א שפי' כן דפלוגתא דעשו ולא עשו אינו משום אגודות, אלא שאין להיחידים להקל נגד הרוב אלא להחמיר [ומיהו בב' מקומות רשאין להקל כהא דמקומו של ריה"ג שהיו אוכלין בשר עוף בחלב] וכן משום טעמא דאגודות אין להקל, והא דפריך מר"ע שנהג ב' עישורין והא דסיכך ע"ג המטה ושוקת יהוא אע"ג דכל הני לחומרא האריך ריטב"א לפרשו, ואפשר לדעת תו' טעמא דרובא וב"ק אינו אלא שאין לב"ש להקל נגד ב"ה אף טעמא +א"ה, כמדומה דצ"ל אך טעמא+ דאגודות מהני אף להקל וקושית הגמ' משוקת וחברותיה היינו לר"ל לטעמא דאגודות אבל לרב דאמר לא עשו לא קשיא.
הא דאמרו עירובין ז' א' הרוצה לעשות כדברי ב"ש עושה כדברי ב"ה עושה, הק' ריטב"א מהא דאמרו ע"ז ז' א' דבשקולין בש"ת הלך אחר המחמיר, ולכאורה י"ל דהתם באינו במקומו של המתיר או שכבר מתו החולקין אבל אם הוא במקומו של המתיר ומקבל עליו ב"ד זה לעשות כקוליהן וכחומריהן שפיר דמי, אבל מדברי הריטב"א משמע דב"ש וב"ה היו בעיר אחת ממש ושניהן היו ב"ד לכל העיר, ולכן כ' שאין רשאין לעשות כב"ש או כב"ה לקולא אלא א"כ הורו להן על מאורע שאירע וצריכין לשאול בכל פעם כדי להקל, ואפי' אם שני אמוראים הן אורחים בעיר ונשאלה שאלה לפניהם והיה זה אוסר וזה מתיר רשות ביד כל אחד להקל, אע"ג שלא יעשה כחומרותיו לימים הבאים, ואף לדברי ריטב"א ז"ל אם אין החולקים בעיר אחת כל עיר עושין כב"ד שלהן וא"צ לשאול בכל פעם וכהא דבמקומו של ריה"ג היו אוכלין בשר עוף בחלב ואין סברא שישאלו בכל פעם ועוד דהוראה הראשונה היה לכל הימים.
והא דפריך עירובין ז' א' חולין מ"ד א' היכי עביד כחומרי דרב ושמואל מהא דתניא מחומרי ב"ש וב"ה הכסיל בחשך הולך אינו ענין לברייתא לדעת ריטב"א שהרי לא אמרו אלא אם הולך לשאול לב"ש במקום שמחמירין והולך לשאול לב"ה במקום שמחמירין אבל אם לא שאל עליו להחמיר ובפלוגתא דרו"ש ודאי ראוי להחמיר אלא עיקר הקושיא כיון דבין לרב ובין לשמואל אין ראוי להחמיר אין ראוי להחמיר כמו שאין להדר אחר חומרי דב"ש וב"ה, ועי' מש"כ לעיל סק"א - ד'.
כ' הריטב"א עירובין ז' א' וז"ל גמרי' אסתפק כו' ולא היה מי שיברר לו האמת אבל מי שעשה חומרא דמר ודמר מפני שא"י הדין אע"פ ששורת הדין כך יש לו לעשות מ"מ אכתי קרינא בי' שהוא כסיל כו' שהיה לו ללמוד כו', וצ"ע כונת רבנו אם שהיה לו ללמוד ולהיות חכם יודע להכריע א"כ ר"ע נמי היה לו להכריע, וגם אינו מובן מה קשה לי' לרבנו דהכא לא אמרו אלא אם ב"ש מקילין ואינו שואל להם ועושה לחומרא וכשב"ה מקילין אינו שואל להם ועושה לחומרא אבל אם אין לו ממי לשאול וצריך לעשות לחומרא למה יקרא כסיל וצ"ע.
ויש לעי' בהא דאמר ברכות כ"ז א' דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד ואמאי הלא לא הורו להם בשעת המאורע וגם לא קבלנו עלינו אותו ב"ד לכל הימים, והוי לן למעבד לחומרא, ואפשר דהיינו אם חכם מכריע כר' יהודה או כחכמים לא חשיב טועה בשיקול הדעת, אמנם לפ"ז אצלנו לא שייך זה ובפוסקים כתבו גם לדידן, ועי' שבועות מ"ח ב' האי דיינא דעבד כו'.
והא דאמרו גיטין י"ט א' כדאי הוא ר"ש לסמוך עליו בשה"ד וכן שבת מ"ה א' התם בדרבנן ואי אשכחינן בדאוריתא י"ל שמעיקר הדין היה נראה להם דברי היחיד, ועי' נדה ט' ב' עירובין מ"ו א' ועי' מש"כ לעיל סק"א - ד'.
ו) עירובין מ"ו א' ומ"ל יחיד במקום רבים, צ"ע דהא אמר ע"ז ז' א' דאם היה אחד גדול מחברו בחכמה ובמנין אפי' בשל סופרים הלך אחריו, ובשוין בשל סופרים הלך אחר המיקיל, ואולי +א"ה, כמדומה דצ"ל וא"כ+ ביחיד ויחיד דין הוא לילך אחר המיקיל, ואולי ביחיד ויחיד שוין לא איצטריך לאשמועינן אלא אף בקטן נגד גדול קאמר וא"כ אפי' יחיד ורבים, והנה קיי"ל כריב"ל דהלכה כדברי המקיל בעירוב אפי' יחיד במקום רבים וכמש"כ הרא"ש לעיל פ"ב סי' ד', אבל אין הטעם משום דבדרבנן אזלינן לקולא דלעולם גם בשל סופרים אזלינן בתר מרובים וכדאמר בע"ז שם וכדמסקו בסוגין כל אמוראי בתראי דפליגי ארבא, אלא כן קבעו חכמים בעירוב להקל כיחיד והיינו דכ' הרא"ש שם דנאמר כלל זה רק בתנאים ולא באמוראים ולא במחיצות אע"ג דבכל ענין הוי חשש דרבנן, ונראה דאף אי נאמר כללא זו גם באמוראים מ"מ אין כלל זה בפוסקים כיון שאין זה מטעם קולא בדרבנן אלא הוי מכללי הש"ס כמו בפלוגתא דר"א ורבינא דהלכה לקולא וכיו"ב ואינו ענין לפלוגתא אחר חתימת התלמוד, וכן נהג מרן ז"ל בב"י להכריע כרוב הפוסקים ולא להלך לעולם אחר המיקיל היחיד, וגם אין נפקותא בין חד דרבנן לתרי דרבנן וכמבואר ברא"ש שם דהנידון במחיצות שלא הוקפו לדירה דמה"ת הוי מחיצה, וגם בקעה בלא מחיצות כלל מה"ת הוי מקום פטור, ולעולם דעת רה"פ היא הלכה קבועה.
ז) כתב הר"ן בסוגיא דקדושין ל"ט דהא דנאמרה הלכה בערלה דספיקה מותר לדעת הרמב"ם דכל הספיקות אינן אלא מדברי סופרים, הוא לאשמעינן דכל שנולד בו שום ספק בעולם ואע"פ שאינו כדאי להתיר במקום אחר, דמשו"ה אמרינן כל המיקיל בארץ הלכה כמותו בחו"ל אפי' יחיד נגד רבים, וכל ספיקא שריא אפי' קרוב לודאי, ולכאורה קשה מהא דאמר ב"ב כ"ד א' בההוא חצבא דאישתכח בפרדיסא דערלה דאי לאו דר' חנינא אסור משום קורבה וכמש"כ התו' שם ד"ה לימא, מיהו למש"כ ערלה סי' י"א סק"ד דאיירי בא"י ניחא, ומיהו ביחיד במקום רבים שפיר י"ל דחשיב ספיקא דלא אמרה תורה אחרי רבים להטות רק במושב ב"ד שדנו על הנדון, והתם ודאי מודה הר"ן שאם היה ספק בדין ערלת חו"ל ודנו סנהדרין על הדבר והכריעו לאיסור אין לעשות ספיקא משום המיעוט שהתיר שכבר הוכרע הדין ע"פ הרוב, אבל בפלוגתת תנאי דאזלינן בתר רובא אינו אלא מדין הולכין אחר הגדול וכשם דבשני חכמים אם היה אחד מהם גדול הלך אחריו כדאמר ע"ז ז' א' ה"נ ביחיד במקום רבים אזלינן בתר רבים וחשיב כגדול, וזה ודאי דאם היו שני חכמים חולקים בערלת חו"ל אע"פ שאחד מהם גדול לא נפיק מכלל ספיקא, מיהו קשה דאי הא דאמרו כל המיקיל בארץ הלכה כמותו בחו"ל הוא מטעם ההלכה דספיקה מותר, מה חילוק יש בין פלוגתא במין ובין פלוגתא באופן הזריעה, דכתבו התו' שבת קל"ט א' ד"ה ולישלח, דלא נאמרה בזה כללא דכל המיקיל בארץ הלכה כמותו בחו"ל, וע"כ הר"ן לא ס"ל סברת התו', ולדעת התו' צ"ל דהכריעו כן בעלי התלמוד אחרי שבדקו את כל הפלוגתות בערלת חו"ל, ומצינו גם באבל ובעירובין דנקטינן לקולא אפי' יחיד במקום רבים כדאמר עירובין מ"ו א' והתם לא שייך סברת הר"ן, וגם שם פ"ב סי' ד' כתב הרא"ש דלא נאמרה האי כללא אלא בפלוגתא דתנאי ולא בפלוגתא דאמוראי.
ח) במש"כ כלאים סי' א' סק"א לצדד להקל באמירה לנכרי להרכיב בספק מינו, הראו לי דגם בשאלתות פרשת קדושים ובה"ג פסקו כר"א, ואמנם הרא"ש בה' כלאים סי' ג' כתב דאסור להניח לנכרי להרכיב משום אמירה לנכרי, והביא סוגית הגמ' שבת קל"ט וכ"כ תלמידו רי"ו בספרו, וזה נראה גם כונת הטור סי' רצ"ה, וקיי"ל הלכה כבתראי, וקשה לומר דהרא"ש והריטב"א ורי"ו לא ראו את השאלתות ובה"ג ואילו ראו הוו הדרו בהו, אלא ודאי ראו ופליגי וס"ל כדעת תו' דהלכה כרבנן, ואפשר שהיו עוד מקמאי דפסקו כרבנן ואין ספרי קדמאי בידינו, והדבר צריך הכרע.
מכתב.
אם אמנם מן הקושי הוא אצלי לבא במשא ומתן עם החכמים שיחיו, ואני מתרחק מזה כמה דאפשר, מצד אחד בטבעי, ומצד השני אין תועלתו מצוי' כי אין דעות בני אדם משתוות, ושינוי הדעות הם על הרוב בסיבות מוקדמות יסודיות, בכל זאת הנני שונה את הדברים, ידוע כי אין כח רוב אלא במושב ב"ד אבל חכמים החולקים שהיו בדורות חלוקות או במדינות חלוקות אין נפקותא בין רוב למיעוט, ואותה המדינה שרוב התורה שבידם הוא מרב אחד ומתלמידיו ומתלמידי תלמידיו עושין כרבם אף במקום שרבים החולקים, ובימים אחרונים שספרים מיוחדים של רבותינו לקחו חלק העיקרי של מסירת התורה לדורות הנוכחות כמו רי"ף רא"ש רמב"ם רמב"ן רשב"א ריטב"א ר"ן מ"מ מרדכי, פרש"י ותוספות, הם היו הרבנים המובהקים של הדורות, כל מקום שיש פלוגתא [וכאמור אין כאן הכרעת כח רוב] היה הדבר מסור להכרעה לכל חכם, או להחמיר, או לבחור ביחידים ידועים לילך אחריהם ובמקום שלא הוכרע הדבר ספק, ובדיני ממונות אמרו דאם יש יחידים כנגד רבים יכול לומר קים לי שהדבר ביסודו בספק, ומלבד שאין כאן כח רוב בעצם אין הרוב ידוע כי הרבה חכמים היו שלא באו דבריהם על הספר, והרבה שספריהם לא הגיעו לידינו, [ולכן אין הדין משתנה כאשר מדפיסים כתבי יד חדשים ולהפך המיעוט לרוב] ובכל זאת למיעוט הלבבות, להכריע בסברא, נוטלים לפעמים גם כח רוב המספרי לנטי' לצד זה, אבל ראוי יותר בזה להתחשב עם הפוסקים שתורתם הגיעו לידינו בכל מקצועות התורה.
אם כי אין אנו נגשים להכריע בין הראשונים בהכרעה שכלית מוחלטת, מ"מ מתלוה תמיד בההכרעה עיון שכלי והרבה פעמים מכריע מרן ז"ל כאחת הדעות מפני שדבריהם מחוורים ביותר ומתיישבות כל הקושיות.
ענין מיוחד מצאו הפוסקים לפסוק כבתראי כי מסתמא ראו האחרונים דברי הראשונים.
כפי שהורונו רבותינו אין לנו לעזוב את שימוש השכלי ועלינו ליסד את משקל הגדול על היקש השכלי שהוא המלאך בין היוצר והיצור.
וכגון בנידון דידן, שרש הדבר אי הלכה כר"א דב"נ מוזהר על הכלאים או לא, זה שהלכה כרבים הוא מן המושכלות הראשונות, נוסף לזה שבכל הש"ס אמרו שבע מצוות ב"נ, הפוסקים כר"א כפי דברי הל"מ והגר"א הם מפני שדברי שמואל כר"א, ואף שרהיטת הגמ' סנהדרין ס' א' לא בא ככונה מיוחדת לפסוק כר"א ואינו מתאים לשאר מקומות, מ"מ כשאי אפשר לנו לישב דברי שמואל רק כר"א ע"כ שמואל כר"א ס"ל, וצריך לדחוק דמודה ר"א שאינו נהרג ולכך לא חשיב לי' בז' מצוות, אמנם רבותנו בעלי תו' מצאו לפרש דברי שמואל גם כרבנן ונתישב הכל ובכח זה ראוי לנו לומר הלכה כבתראי, ובפרט שבהסיר סיבת ההכרעה כר"א אנו חוזרים לכללא התמידית לעשות כרבים, וראינו שגם כל הבאים אחריהם החזיקו בפירושם, וא"כ אין בזה כל ספק שאין כאן הכרעה בדין זה אחרי שהתו' שלנו ותו' שנץ ור"י הראשון בשט"מ ס"פ הפרה ור"ת והרא"ש והטור והריטב"א ורי"ו ס"ל שאין הלכה כר"א, והש"ך ביו"ד שלא ראה דברי הר"מ נקט בפשיטות שאין הלכה כר"א, ומה יתן ומה יוסיף אם נמצא עוד אחד ועוד אחד ומי יודע כמה היו רבותנו שקמו בשיטת תו'.
סוף דבר כיון דביסודו הדבר ספק ופי' רבותנו הוא לפסוק כרבים ולישב רהיטת הסוגיא, ולפי השכל הפשוט הכי רהיטא טפי, אף שאין לנו להתערב בין רבותינו, אבל ההכרעה אם הדבר ספק ניתן לנו.
ט) כתבו תו' שבת קל"ט א' דלא נאמר כללא דכל המיקיל בארץ הלכה כמותו בחו"ל אלא בפלוגתא במין אי הוי כלאים, אבל פלוגתא באופן הזריעה כמו פלוגתת ר' יאשיה ורבנן לא, וכעין זה כתב הר"י ר"פ כיצד מברכין, ור"ל דהא דמיקילינן בחו"ל אינו משום דבשל סופרים הלך אחר המיקיל דלא נאמר ביחיד במקום רבים כדאמר עירובין מ"ו א' וכדאמר ע"ז ז' א' דהלך אחר הגדול אף בשל סופרים, אלא מצאו כן חכמים בעירוב ובאבל ובחו"ל להקל אף כיחיד, ודוקא במה שאמרו, והלכך מחלקינן בין אבלות לקריעה וכדאמר מ"ק כ"ו ב', ובין עירוב למחיצות, ובין פלוגתת תנאי לבין פלוגתת אמוראי כמש"כ הרא"ש עירובין פ"ב סי' ד' לאיסתפוקי בזה, עי' בהגר"א יו"ד סי' רצ"ד ס"ק כ"ח, שהביא הא דאמרו בירו' כלאים ספ"ד ופ"ו ה"א, וצ"ע דמהא דירו' מבואר דאף לענין פרטי הזריעה אמרינן האי כללא כגון שאין עבודה לגפן יחידית אלא ג"ט או שאין לה עבודה כלל וזה שלא כדברי התו' והגר"א שם מסכים לדבריהם.
י) במש"כ בשביעית סי' ז' וסי' ט' להקל בדרבנן לסמוך על הפוסקים החולקים על הרמב"ם צריכים אנו לפרש שאין חילוק בזה בין א"י לשאר ארצות ואין לטעון ממש"כ ב"י בתשובת מהרי"ט סי' מ"ב וממש"כ מהרש"ס בפי' ירו' שביעית פ"ו ה"א, שהר"מ הוא רבם של בני א"י, שאין הדבר כן עכשו, היו אמנם ימים שהיו נוהגים ע"פ ספרי הר"מ אבל מפני הבלבול שעירות חרבו וחזרו ונתישבו נתבטל הדבר, שהחדשים היו נגררים אחר פוסקים אחרים [וכן בלא נתחלפו התושבים, אם קמו ביניהם חכמים גדולים שהיו להם לרב ומורה והם חלקו על הר"מ מדעתם וסברתם היו חייבים כל הקהל לשמוע להם, שאין להם אלא שופט אשר בימיהם ומפני כל זה נשתנה המנהג בדינים ידועים ובמקומות ידועים] ובזמן מרן ז"ל היו נוהגים לקבוע ההוראה ע"פ קיבוץ דעות כל החכמים וכמו שנהג מרן הב"י ורמ"א ושאר החכמים, ומעולם לא עשה הב"י שו"ע מיוחד לארץ ישראל ע"פ דעת הר"מ, ובזמן שנהגו ע"פ פסקי הר"מ נהגו כן בכל פסקי ההלכות שבכל התורה כולה, ומעולם לא חילקו בין הלכות התלויות בארץ לשאר הלכות, שהרי הרמב"ם היה רבם בכל מקצועות התורה, ואחרי שחדל המנהג, סמכו הפוסקים האחרונים על דעת פוסקים אחרים זולת הרמב"ם אף במצוות התלויות בארץ, וכמש"כ מרן בכ"מ פ"ז מה' שמו"י ה"ג בשם הרי"ק שאנו סומכים להקל כדעת תו' וש"פ דביעור היינו הפקר ודלא כהרמב"ם והראב"ד דטעון שריפה, וביו"ד סי' רצ"ד ס"א כתב דענבים שלקו כו' פטורים מרבעי והביא דעת הר"מ בל' יש מי שאומר, ושם ס"ג דקפריסין חייבין בערלה נגד דעת הר"מ, וכן מהרש"ס שם פ"ט ה"ו מסכים עם הראב"ד דיש שני ביעורים נגד דעת הר"מ.
ומה שהזכירו שהיה רבם של בני א"י לא הביאו אלא לסניף כמבואר בדבריהם שהחזיקו בדעת הר"מ בהלכה שהזכירו וחזקו דבריהם במעלת הר"מ שהיה רבם, וכן קדם חיבור הב"י שהיו ספרי הפוסקים כתורות הרבה כמש"כ מרן בהקדמתו היו ארצות רבות נוהגין כהר"מ כדי לצאת מהמבוכה [ואף בזמן ההוא לא נמנעו חכמי הדורות לברר הלכה מן ההלכות ולהכריע בה אף נגד הר"מ] אבל אחר שהחזיקו בפסקי הש"ע חזרו גם בא"י לנהוג ע"פ שו"ע אף נגד הר"מ וכמש"כ אחרונים, וכן אחר שו"ע אנו נוהגין להורות ע"פ גדולי האחרונים אף נגד השו"ע כמו הש"ך פר"ח הגר"א, וכן אנו סומכים בדינים פרטיים על אחרונים ז"ל אף נגד השו"ע כגון הנו"ב ועוד, ובכל זה כל הארצות שוין אצלנו, ואילו היה מנהג קבוע כדעת הר"מ לא היה בזה מחלוקת והיו קובעים ההלכה על עיקר זה.
סוף דבר שדין מצוות התלויות בארץ כשאר ההלכות שהולכים בתר רוב הפוסקים בדאוריתא ובשל סופרים להקל אף בשקולין.
יא) הנה אשכחן בגמ' בעיות טובא בגזירת חכמים, ולכאורה קשה הלא מן הדין ודאי מותר לנטוע ירק אחר בצדן [א"ה, עי' ירו' כלאים פ"ג ה"ו] ואין הדבר ראוי ליאסר אלא א"כ ישבו ב"ד על כך ואסרוהו, וכיון שלא הושיבו ב"ד למגזר למה יאסר, אלא שמה שגזרו הראשונים ז"ל גזרו על שרש הדבר המביא להרחבת המצוה ומשמרתה ומסרוה לחכמים הבאים לשפוט ביתר הפרטים כפי הוראת העיון וכמשא ומתן של דין התורה, ומה שנראה לחכם שראוי להבינו בכלל גזירתם זהו באמת בקשת הגוזרים ומבוקש גזירתם, שגזירת חכמים נכנס בגופי התורה להורות את התולדות ע"פ מדת התורה ובינתה.
יב) בט"ז אה"ע סי' י"ז סקט"ו האריך להקל בפלוגתא בעדות עגונה כדברי הרא"מ, ודלא כהרמ"א, ואמנם אין הדבר מובן, דהלא לעולם כל הפוסקים שוין דספק פלוגתא בדאוריתא אזלינן לחומרא כדין ספיקא דאוריתא לחומרא, ומה יועיל שעת הדחק, מיהו בפלוגתת הפוסקים הראשונים יש לאחרונים רשות להכריע להקל בשעה"ד והרי יש לאחרונים רשות להכריע כדעת אחת, ודוקא לחכם שחכמתו מרובה ויודע להכריע, אבל מי שלא הגיע למדה זו, צריך לילך לחומרא, ולכן אין לנו אלא דברי הרמ"א דבספק פלוגתא אזלינן לחומרא וכ"ד הגר"א בביאורו, וכ"כ בפ"ת בשם מה"צ, אם לא במקום שהיא מותרת מה"ת, [עי' לעיל סק"א - ד'].
יג) כל כונת הראב"ד היתה לתקן את ס' היד שתהיינה שם כל הלכות של כל התורה מסודרות והרבה פעמים מפרש דברי הר"מ ומבארם ופעמים שמבכר דעת הר"מ על דעתו וכמש"כ בפ"ז מה' פרה ה"ג ובפ"ה ה"ה שם, ולפיכך הוא משיג אפי' בדברים שהן בשיקול הדעת אף שיש לו לישב גם דעת הר"מ.
יד) הרמב"ם היה מסור לקצר בכל מאי דאפשר כדי להספיק לכלול כל שרשי תורה שבע"פ שהיא עבודה בלתי טבעית בכח אנושי רק שניתן מתנה למי שזכה לכך, וכדתנן בלומד תורה לשמה. [א"ה, ועי' לק' סי' ק"צ סק"ד].
טו) ר"מ פ"ז מב"מ ה"ח פסק כר' יהודה דכולהו אף בביצים, וכתב הכ"מ דאע"ג דר"י ור"י הלכה כר' יוסי הכא מסתבר כר' יהודה ותימא וכי כח בידינו לנטות מכללא דגמ' בסברא, אחר חתימת התלמוד, והכרעה בין תנאים ואמוראים לא נתנה אלא עד רבינא ור"א ובני ישיבתן, וכדאמרו ב"מ פ"ו א' ר"א ורבינא סוף הוראה, אבל פסקו של הר"מ מוכרע מסוגיא דקדושין כ"ה א' דמבואר שם דרבי ובן עזאי פליגי בפלוגתת ר"י וראב"י ורבי סבר כר' יהודה וקיי"ל כרבי מחברו וה"ה בהכרעתו בין הראשונים. [א"ה, וע"ע בדעת הר"מ בזה בכורות סי' כ"ה סקי"ד, וע"ע בהנהגת או"ה, לעיל סי' ה' סק"ג, וסי' י"ד (א) סק"ה, ולק' סי' קע"ח סק"א, וחזו"א חו"מ סי' י' סקכ"א, או"ח מועד סי' ל"ט, וסי' קל"ח סק"ד, כלים סי' כ"ג סק"י, שביעית סי' כ"ח סק"א ב' ג', הוריות סי' י"ד סק"ב - ה'].
יו"ד סי' רמ"ב סט"ז. [א"ה, עי' לעיל סי' קמ"ט סק"א וסק"ד].