חבל נחלתו ל מט
סימן מט
טמון באש
שאלה1
משפחה קיימו מדורת ל"ג בעומר מהודרת בחצר ביתם המרווחת. המדורה היתה גדולה ביותר, לאחר שאספו עצים, מיטות ישנות, משטחי עץ, כחודש שלם לקראת המדורה. תוך כדי המדורה היה רגע שהאש יצאה משליטה, והתפשטה לכיוון חצר השכנים. מיד הוזמנו מכבי אש, ולאחר שהגיעו כוחות הכיבוי וכיבו את השריפה, התברר שנשרפו מחסנים ומתבנים של השכנים.
בתוך המתבנים היו חבויים שני טרקטורונים (מחשש גניבה), האם בעל המדורה צריך לשלם, האם מלבד כל הנזק על המבעיר לשלם אף את הטרקטורונים הטמונים במתבן?
תשובה
א. נאמר בבבא קמא (סא ע"ב):
"מתני'. המדליק בתוך שלו, עד כמה תעבור הדליקה? רבי אלעזר בן עזריה אומר: רואין אותו כאילו הוא באמצע בית כור, ר"א אומר: ט"ז אמות כדרך רה"ר, רבי עקיבא אומר: חמשים אמה, ר"ש אומר: שלם ישלם המבעיר את הבערה – הכל לפי הדליקה".
"גמ'. ולית ליה לר"ש שיעורא בדליקה? והתנן: לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית – אלא אם כן יש על גבו גובה ד' אמות, היה מעמידו בעלייה – עד שיהא תחתיו מעזיבה שלשה טפחים, ובכירה – טפח, ואם הזיק – משלם מה שהזיק; ר' שמעון אומר: לא נאמרו שיעורין הללו, אלא שאם הזיק פטור מלשלם! אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: הכל לפי גובה הדליקה. אמר רב יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כר' שמעון. וכן אמר רב נחמן אמר שמואל: הלכה כר"ש".
פרש רש"י (בבא קמא סא ע"ב):
"מתני'. באמצע בית כור – אם יש לו חצי בית כור לכל רוח פטור ובקולחת שדילגה וכדאוקימנא אבל נכפפת בוערת והולכת כל שעה אפילו עד מאה מיל חייב".
"הכל לפי הדליקה – קס"ד ה"ק הכל ישלם כל כמה שהדליק בין רחוק בין קרוב".
והעיר הרשב"א (בבא קמא סא ע"ב): "ומן המחלוקת איפסיקא הלכתא כר' שמעון דאמר הכל לפי הדלקה וכדפי' בגמרא הכל לפי גובהה של דלקה". ויש להוסיף כי לפי ר"ש נראה שאף שאר תנאי הסביבה קובעים, כגון: רוח חזקה לכיוון רכוש של אחרים שגורמת שהאש מדלגת מעל פסי אש וכד'.
פסק הרמב"ם (הל' נזקי ממון פי"ד ה"ב):
"הדליק בתוך רשותו צריך להרחיק מסוף המצר כדי שלא תעבור הדליקה לשדה חבירו, וכמה שיעור ההרחקה הכל לפי גבהה של דליקה, ואם לא הרחיק כראוי ועברה האש והזיקה חייב לשלם נזק שלם, הרחיק כראוי ועברה והזיקה פטור שזו מכה בידי שמים היא. וכן אם עברה נהר או שלולית שיש בהן מים ורחבן שמונה אמות פטור".
ובאר בהגהות מיימוניות (הל' נזקי ממון פי"ד ה"ב אות א): "הכי פסקו אמוראי בגמרא הלכה כר"ש דאמר הכי במתני' ודלא כר' אלעזר בן עזריה ור"א ור"ע דאמר בע"א שם ומ"מ בהא דאמר ר"ש פ' לא יחפור לא אמרו כל השיעורין הללו אלא שאם הזיקה פטור מלשלם פסק רב אלפס דאין הלכה כמותו ועיין ספ"ט מהל' שכנים ע"כ".
וכ"פ השולחן ערוך (חו"מ סי' תיח ס"ג): "וכמה שיעור ההרחקה, הכל לפי גובה הדליקה. ואם לא הרחיק כראוי, ועברה האש והזיקה, חייב לשלם נזק שלם".
ונראה כי גובה הדליקה המותרת והאסורה צריכה להיקבע ע"י בקיאים בשריפות ולא ע"י סתם אדם שמדליק מדורה פעם בשנה בל"ג בעומר.
ב. הסבר לפסק זה כתב בערוך השולחן (חו"מ סי' תיח ס"ב):
"נזק האש אינו דומה לכל הנזקין שהאדם או הבהמה עושים את הנזק בפועל ממש כמו קרן ושן ורגל או בור שבהבור שחפר האדם נפל השור, אבל האש שורף מעצמו שלא במקום שעשה האש ע"י דברים שהאש נאחז בהם והולך למרחוק, או ע"י הרוח. וחז"ל גדרוהו בכח אחר מעורב בו כלומר שהולך ע"י כח אחר וכל דבר שהולך ומזיק בהילוכו כמו אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו דרך הילוכן הוה תולדה דאש [שם ה' א] וחמירא נזק דאש מפני שעלול להזיק למרחוק [תוס' שם] והוה ליה לאסוקי אדעתיה [רש"י ג' ב] והיה לו ליזהר בזה מאד".
ובימינו שרוב בני אדם אינם מכירים התנהגות של אש, מפני שהבישול נעשה בגז או בחשמל על אחת כמה וכמה שצריכים להיזהר.
ג. ממשיך ערוה"ש בסעיף ג:
"וכיון דנזק דאש הוא מזיק מעצמו ואינו דומה לכל הנזקים אמרו חז"ל דאשו אין דינו כממונו המזיק אלא כאדם המזיק וזהו כזורק כחץ למרחוק ומזיק והאש ג"כ מזיק למרחוק ואף על גב דהחץ הולך מכחו והאש הולך ע"י כח אחר מ"מ מדטבע האש כן הוא שילך למרחוק הוה כזורק חץ ואפילו לא הדליק בעצמו אלא שלא שימר גחלתו הוה כהדליק בעצמו [תוס'] וכך דרשו חז"ל [שם ס' ב] כי תצא אש תצא מעצמה שלם ישלם המבעיר את הבערה פתח הכתוב בנזקי ממונו וסיים בנזקי גופו לומר לך אשו משום חציו וכיון דזהו כאדם המזיק חייב גם בד' דברים אם הזיק האש את האדם כמו שיתבאר בס"ד".
היינו, אב נזיקין אש דינו כחיצי אדם המזיק, וחייב עליו אם אדם נכוה או ניזוק מן האש בארבעה דברים (בושת פטור מפני שאינו מתכוין), ואם שאר דברים נזקו חייב רק בנזק הממוני.
ד. מוסיף ערוה"ש בסעיף ד:
"אמנם לפעמים א"א לחייבו משום חציו כגון שהבעיר האש בחצירו ובין חצירו לחצר חבירו היה הפסק גדר של אבנים דבשעה שהבעיר לא היה ביכולת האש לילך הלאה מחצירו ובין כך נפל הגדר ונפל שלא מחמת הדליקה נמצא דא"א לחייבו משום חציו דהא כלו ליה חציו מהלאה להגדר ואינו חייב אלא משום ממונו המזיק דכמו דשורו של אדם חייב לשמרו שלא יצא מרשותו להזיק לאחרים כמו כן חייב לשמור אשו שלא יצא מחצירו וצריך לגדור בפניו ואם לא גדר הוי כשורו שהזיק ובכה"ג אינו חייב רק בנזק ולא בד' דברים וכך אמרו חז"ל אשו משום חציו ובמקום שכלו חציו חייב משום ממונו ואפילו אין האש שלו אלא של אחרים כיון שהדליק בידים יש בזה חיוב ממונו המזיק [תוס'] אמנם אם לא הדליק בעצמו אלא שלא שימר גחלתו אינו חייב אלא על ממונו שהגחלת תהיה שלו דדבר שאינו שלו אינו מחויב לשמרו וזה שכתוב בטור ובש"ע סעיף א' אש הוא אב דכתיב כי תצא אש והוא ממונו שהולך למרחוק ומזיק ע"י הרוח שמוליכו עכ"ל לא הצריכו שתהא ממונו אלא כשמזיק מעצמו ע"י חסרון שמירה כדמשמע לשון כי תצא כמ"ש אבל במקום שהדליק בעצמו חייב אף על פי שאין האש שלו ויותר מזה נתבאר בסי' שצ"ב סעיף ד' דאפילו בהמתו של אדם כשהזיקה באש בגופה ממש חייב ג"כ אף כשאין האש שלו ע"ש".
משמע שבאב נזיקין אש כלולים שני צדדי חיוב: משום חיציו ומשום ממונו, ולכל צד דינים משלו.
ה. ממשיך ערוך השולחן בסעיף ז:
"גזירת התורה דטמון באש פטור ודרשו חז"ל מדכתיב [שמות כה, ב] או הקמה מה קמה בגלוי אף כל בגלוי דקמה מיותר הוא דאטו רק אקמה חייב בנזק אש הלא כל מה שהזיק חייב אלא למידרש הוא דאתי ולכן אם נשרף גדיש של תבואה והיו טמונים בו אפילו דברים השייכים להגדיש כמו מוריגים שדשים בהם התבואה וכלי הבקר פטור אך שרואים מקום הכלים הטמונים כאלו היו שם שעורים או חטים כפי מה שהוא הגדיש וכך ישלם לו וכ"ש אם היו טמונים בו דברים שאין דרכן להטמין בגדיש וכיוצא בזה בכל הדברים".
ומסייג בסעיף ח:
"פטורו של טמון אינו אלא במקום שהחיוב הוא משום ממונו ולא משום חציו כגון שכלו לו חציו כמ"ש בסעיף ד' אבל במקום שחיובו משום חציו והוה כאדם המזיק אין סברא לפטור את הטמון דהרי אדם המזיק מחייבינן ליה אפילו כשהזיק בשוגג ובאונס [רש"י כ"ג א] וכ"ש שחייב בטמון אבל כשחיובו אינו אלא מפני שלא שמר האש מצינו כמה פטורים בנזקי ממון כמו בור שפטור על הכלים ושן ורגל פטורים ברה"ר וקרן פטור מנזק שלם אבל באדם המזיק לא מצינו הפרש בין נזק לנזק".
כפי שבואר לעיל באב נזיקין אש ישנן שני צדדי חיוב: חיציו וממונו. החיוב הראשון הוא משום חיציו, ובו אין דין טמון אלא חייב כמו כל אדם המזיק. וכאשר לא ניתן לחייב משום חיציו אלא רק משום ממונו ישנו פטור טמון באש. ולכן גם בשאלה שלפנינו לא ניתן לפטור על הטרקטורונים.
ו. פסק השולחן ערוך (חו"מ סי' תיח סי"ג):
"טמון באש, פטור. שאם הדליק גדיש חבירו והיו טמונים בו אפילו מוריגים (פי' קרשים נקובים ובהם יתדות של עץ או של ברזל שדשין בהם התבואה) וכלי בקר שדרך להטמינם בגדיש, פטור, ורואים מקום הכלים הטמונים כאלו היה שם שעורים או חטים כפי מה שהוא הגדיש, וכך ישלם לו. במה דברים אמורים, במדליק בתוך שלו והלכה ודלקה בשל חבירו וכלו חציו, כגון שנפל הגדר שביניהם שלא מחמת הדליקה, והיה אפשר לו לגדור ולא גדר. אבל אם הדליק בתוך של חבירו, או אפילו בתוך שלו ולא כלו חציו, כגון שנפל הגדר מחמת הדליקה, חייב בדבר שדרכו להטמין בגדיש כגון מוריגים וכלי בקר, כמו שנתבאר בסי' צ', ובבית חייב על כל דבר, שדרך בני אדם להניח בבית כל כליהם וכל חפציהם, וכל מה שיטעון בעל הבית שהיה בבית, ה"ז נשבע בנקיטת חפץ ונוטל, ובלבד שיטעון דברים שהוא אמוד בהם שהם שלו או שרגילים להפקיד בידו. (וע"ל סימן צ')".
שיטת השו"ע כפי שבאר בערוה"ש היא שרק אם כלו לו חציו והיינו שנפלה הגדר המפרידה שלא מחמת הדליקה – חייב בטמון. ולא הביא שום שיטה נוספת.
וכך הסביר בבית יוסף (חו"מ סי' תיח אות יג):
"ומ"ש רבינו לחלק בין כלו חציו ללא כלו חציו. מבואר בפרק כיצד הרגל (כג.) דלרבי יוחנן דאמר משום חציו וקיימא לן כוותיה לא משכחת ליה טמון פטור אלא בנפל גדר שלא מחמת הדליקה והיה לו לגדור ולא גדר. והרמב"ם בפרק י"ד מהלכות נזקי ממון (הט"ו) לא הזכיר חילוק זה ותמה עליו הרב המגיד וכתב אולי שרבינו מפרשה בפנים אחרות ואפשר שדעתו ז"ל שאין להניח פשט המשניות והברייתות והמימרות שלא חלקו בטמון מפני הסוגיא ההיא עכ"ל".
ז. אולם בספר פתחי חושן (חלק ו (נזיקין) פ"ט סכ"א) כתב: "יש אומרים שלא נאמר פטור טמון באש, כי אם במקום שכלו לו חיציו, אבל בלא כלו חציו, חייב אף בטמון".
ותימה עליו שעל אף שזו דעה יחידה בשו"ע הביאה רק בשם יש אומרים.
בהערה נה שם כתב:
"שו"ע סימן תיח סעיף יג, וכדעת הטור, וכן דעת כמה ראשונים כפשטות משמעות הגמרא דפריך אלא טמון היכי משכחת לה ואוקמא בכלו לו חציו. ומשמע שבלא כלו חציו, ה"ז כאדם המזיק שלא מצינו בו פטור טמון. ובאיזה אופן מיקרי כלו חציו נתבאר לעיל סעיף יג".
"אבל בדעת הרמב"ם נראה שאינו מחלק, ואף בלא כלו חציו פוטר בטמון. ועי' בביאור הגר"א ס"ק לג שביאר סוגית הגמרא אליביה, ועיקר דבריו הם מעין דברי היש"ש פ' כיצד הרגל סימן כב, ומפרש כן גם בדעת הרי"ף. ועיקר סברתם הוא דמ"ש אשו משום חציו לאו למימרא שאין בו משום ממונו, וכל שיש בו משום ממונו, אין בו משום חציו, אלא לענין ד' דברים ריבתה תורה דהוי כזורק חץ, ולפי"ז כתב היש"ש בסוף דבריו וז"ל: מסקנא דמילתא, באש שלו לא חייב אלא משום ממונו ופטור בטמון לעולם כשמדליק בתוך שלו והלכה הדליקה בשל חבירו. ומ"מ לענין ד' דברים חשבינן כאילו הזיקו בידים אף שאשו משום ממונו"...
היינו לפי הרמב"ם (עפ"י הסברו) עיקר אשו משום ממונו ורק במקום חציו מתווסף חיובו בארבעה דברים. ונ"מ לגבי פטור טמון שלפי שיטת הרמב"ם והרש"ל הוא קיים תמיד אפילו כשאשו משום חציו. (ומטעם זה כתב לשון השו"ע ורוב הראשונים בלשון י"א).
ח. המזיק יכול, לכאורה, לטעון 'קים לי' כרמב"ם והמזיק ייפטר מלשלם את הטמון – הטרקטורונים.
אבל כתב בנחל יצחק (חו"מ סי' עה ס"י):
"וידוע דאין לומר קים לי נגד השו"ע כמבואר בחות יאיר [סי' קסה] ובאו"ת בכללי תפיסה (סי' קכ"ד) ובקונטרס הספיקות של אחי הקצה"ח (סי' ו') ובנתיבות (סי' כ"ה בחידושים ס"ק כ') ובשארי אחרונים".
וכן בשו"ת אבני נזר (או"ח סי' תקמב): "י"ל דהא כתב התומים (בכללי מיגו [קיצור תקפו כהן סוס"י כ"ה סעי' קכ"ד]) דאין לומר קים לי נגד השו"ע".
והסביר בחשוקי חמד סנהדרין (מ ע"א הערה ב):
"ועיי"ש בתומים שסיים שכל דין קים לי אינו ברור, שהרי הבית יוסף פסק בכל חושן משפט כפי רוב הראשונים, ובשביל מה פסק כן, והלא הבעלי דינים יכולים לפסוק קים לי כשאר הפוסקים, וגם הרמ"א לא חלק רק במקום שרבים חולקים כהתוס' וסייעתם, ואיך עשה הב"י כן והכריע רק מכח רוב, ולכן כל הקים לי צריך ישוב גדול, וגם דברי הרא"ש אפשר לדחות שלא לכך נתכוון, אך אף אם נאמר קים לי, אין ספק שאי אפשר לומר קים לי נגד השו"ע והרמ"א, כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם. שמי הוא הגבר שיעשה חיבור על כל התורה לקוח מכל דברי הראשונים ואחרונים ולא יכבד עליהם מלאכה מלאכת שמים, רק רוח ה' נוססה בקרבם להיות לשונם מכוון להלכה בלי כוונת הכותב, וחפץ בידם הצליח".
וכאמור בהלכה זו השו"ע פסק בסתמא ולא התייחס לשיטת הרמב"ם, ולכן אין לטעון כאן קים לי.
ט. כמו שהודגש בשאלה, המבעיר אסף הרבה מאד חומרי בעירה: עצים וקרשים, רהיטים ישנים עשויים עץ, משטחי עץ וכו' וכו'. מדורה כה גדולה צריכה שמירה מעולה כדי שלא יעופו גיצים וחלקי גחלים מן החום העז המיוצר במדורה, ומכל הסביבה היוצרת משבי רוחות בגלל החום הגדול. דוגמא לדבר המזבח בבית המקדש שאברי בהמות הנשרפים עליו פוקעים וניתזים מעל גבי המזבח (זבחים פג ע"ב).
המבעיר את הבעירה לא הכין אמצעי כיבוי כפי שמכינים במקומות כאלו, למקרה שהאש תגדל יותר מן הרצוי.
וכיון שהמדורה היא שלו, האש היא חיציו של בעליה, והוא חייב בתשלומים על כל הנזקים שאשו גרמה, ולא שייך כאן הפטור של טמון.