חבל נחלתו כג לד
סימן לד
זכיה באילן שהוא הפקר
רקע כללי1
אדם הפקיר עצי פרי הגדלים בתוך גינתו כדי להיפטר הוא, והקוטפים (ברשות) מעציו מהפרשת תרו"מ.
שאלות
א. האם ניתן להפקיר אילנות בתוך גינתו, האם חייב גם להפקיר את האדמה בה הם נטועים?
ב. האם דרך זו עדיפה כדי להיפטר מתרו"מ?
ג. אדם הקוטף פירות מעץ שהופקר האם חייב בתרו"מ?
ד. אדם הרוצה לקנות את האילנות כיצד קונה אותם?
ה. האם הקונה מן ההפקר יכול לכרות או להעתיק את העץ עם הגוש בו הוא נטוע?
ו. במידה והעצים לא נעקרו ממקומם, במות המפקיר, האם גינתו קנתה את האילנות ליורשיו?
א. הפקרת אילנות בתוך גינתו
לא מצאתי (בינתיים) שום התייחסות להפקרת אילנות בתוך שדהו. ונלמד ממקדיש, שם דובר על הקדשת אילנות בתוך שדהו ללא השדה. כתב הרמב"ם (הל' ערכין וחרמין פ"ד הט"ז): "המקדיש את השדה שאינה ראויה לזריעה והיא הנקראת טרשין פודין אותה בשויה, וכן המקדיש את האילנות בלבד פודין אותן בשוייהן".
והוסיף בהלכה יז: "היו האילנות שלשה אילנות לתוך בית סאה ולא פירש שהאילנות בלבד הוא שהקדיש הרי זה הקדיש את הקרקע ואת האילנות שביניהן, אבל אם היו האילנות נטועים כל שלשה אילנות ביתר מבית סאה או בפחות או שהקדישן זה אחר זה הרי זה לא הקדיש את הקרקע ולא את האילנות שביניהם".
היינו, ניתן להקדיש אילנות בתוך שדהו ללא קרקע, והקרקע משועבדת לגידול האילנות אע"פ שאינה הקדש.
וכן לגבי מכירה כתב הרמב"ם (הל' מכירה פכ"ד ה"ד):
"ומהיכן הוא מודד מן העיקר הרחב של אילנות, אבל אם לא היו עומדין כצורה הזאת, או שהיו מקורבים פחות מארבע אמות או מרוחקין יותר משש עשרה אמה, או שלקחן זה אחר זה, או שמכר לו שנים בתוך שדהו ואחד על המצר, או שנים בתוך שלו ואחד בתוך של חבירו, או שהפסיק בור או אמת המים או רשות הרבים ביניהם, הרי זה אין לו קרקע, לפיכך לא קנה האילנות שביניהם, ואם יבש האילן או נקצץ ילך לו".
ונראה שה"ה להפקרת אילנות בתוך שדהו, אדם יכול להפקיר אילן בתוך שדהו ללא קרקע, ומי שירצה יזכה באילן או יקטוף פירותיו ללא גזל.
ב. קנין אילנות מהפקר
פסק הרמב"ם (הל' זכיה ומתנה פ"ב הל' א-ב):
"נכסי גר שאין לו יורשים, ונכסי ההפקר ושדה שמכרה העכו"ם לישראל ועדיין לא החזיק בה, כולם דינם שוה, כל המחזיק בהם בדרך מדרכי החזקה כמו שביארנו בהלכות מכירה קנה חוץ מאכילת הפירות".
"כיצד הלוקח קרקע מחבירו והחזיק בה באכילת פירותיה קנה כמו שביארנו, אבל בנכסי הפקר או נכסי הגר אפילו אכל פירות האילן כמה שנים לא קנה גוף האילן ולא גוף הקרקע עד שיעשה מעשה בגוף הארץ או יעבוד עבודה באילן, ומעשה באשה אחת שאכלה פירות דקל שלש עשרה שנה ובא אחד והחזיק באילן בעבודה שעבד בגוף האילן ובא מעשה לפני חכמים ואמרו זה האחרון קנה".
למדנו מדברי הרמב"ם שבאילנות הפקר אכילת פירות אינה קונה, אלא מעשה בגוף האילן כגון זמר או חתך ענפים, או עקר אותו והעבירו למקום אחר. ואם מישהו מעוניין לזכות באילנות הוא צריך לעשות דוקא מעשים אלו, ולא אכילת פירות.
באר האור שמח (הל' זכיה ומתנה פ"ב ה"ב):
"...ויש דברים רבים שמועילים בנכסי הגר מה שאין מועיל במקח וממכר, לבד אכילת פירות לחודייהו, מפני שהוא של הפקר, ויש כאן שני זכיות, זכיה אחת בהפרי, וזכיה אחת בגוף הקרקע, א"כ כי אוכל פירות אילן אין זה נחשב שרוצה לזכות בגוף הקרקע ע"י אכילת פירות אילן זה, רק שרוצה לזכות בהפירות עצמן, אבל שאר מילי, דאף שאין זה תקון בגוף הקרקע, כיון שהוא הנאה מגוף הקרקע, וניכר שאדעתא דארעא עביד לה קני, אבל במכר שאין זכיה בלא דעת הבעלים, והבעלים מכר לו כל השדה עם הפירות, א"כ כי מאסף פירותיה ואכיל לה הלא אחזיק כדמחזקי בה אינשי, אבל בנכסי הגר הלא זה גלוי על זכיה בגוף הפירות"...
"וכאשר תרצה תאמר בלשון אחר, דהפירות המחוברין הוי כקרקע, והוי כמי שנאמר שהחזיק בשדה אחת שגבי מכר מועיל אף בעשר מדינות, שקנה כולן, לבד בנכסי הגר, כמש"כ ההמ"ג לעיל פרק א, הלכה ז', וחזקת שדה זו מועיל לחברתה, משא"כ בנכסי הגר דלא קנה רק אותה שהחזיק בה בלבד, ה"נ לא קנה בתלישת הפירות את השדה, רק הפירות לחודייהו, ועיין סוף פרק ג' מהלכות מכירה הלכה י"ח פשתן כו' יעו"ש"...
עולה שמעשים בגוף האילן מקנים לזוכים מן ההפקר את האילן אבל לא אכילת פירות.
ביחס לנטילת האילן לאחר שזכה בו (ללא הקרקע) ישנה לפי הבנתי בעיה, שכן בכל עקירה אפילו שלא בגוש, הוא נוטל מקרקע חבירו והיא אינה הפקר, ואם כן אפילו על מנת להחזיר הפעולה אסורה. ולכן נראה שהוא חייב, לקבל רשות בעל הקרקע ליטול את האילן ולהשיב אדמה במקום האדמה התפוסה באילן, ואינו יכול לכפות אותו לתת לו רשות לעקור את האילן.
ג. חיוב תרו"מ בזוכה מן ההפקר
פסק הרמב"ם (הל' תרומות פ"ב הל' יא-יב):
"וכן ההפקר פטור מן התרומה ומן המעשרות, ואפילו הפקירו העכו"ם לו, אבל הזורע שדה הפקר חייב בתרומה ומעשרות. הפקיר קמה וזכה בה ועבר והפריש ממנה תרומה ה"ז תרומה, אבל אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש מהן תרומה אינה תרומה, וכן כל המפריש מדבר שאינו חייב תרומה אינה תרומה, וכן במעשרות, דברים שאין דרך רוב בני אדם לזורען בגנות ובשדות אלא חזקתן מן ההפקר פטורין מן התרומה ומן המעשרות כגון השום בעל בכי, ובצל של רכפה, וגריס הקלקלי ועדשי' המצריות וכיוצ' בהן".
לפי דברי הרמב"ם כמעט כל הפקר פטור מן המעשר. אולם עי' בספרי (ח"ג סי' לה אות ב, ח"ד סי' לט) שם בארתי שיש פוסקים שאם הפקיר במחובר וזכה אדם ותלש פירות חייב בתרו"מ, ומחלוקתם עם הרמב"ם בביאור הירושלמי.
במקרה הנוכחי, הוא לא הפקיר את האדמה אלא את העצים או רק את הפירות, כאמור, יש דעות שהפקר במחובר חייב, אבל בח"ד (סי' לט) הבאתי שפאה"ש והחזו"א הסיקו שלמעשה פטור מתרו"מ בהפקר בין במחובר ובין בתלוש.
ונראה שאם קנה את האילנות מן ההפקר חייב בתרומות ומעשרות כיון שהפירות גדלו ברשותו, ורק אם תלש את הפירות מעצי הפקר פטור מתרו"מ. במקרה הנוכחי, אם מי מהתושבים רצה לזכות מן ההפקר בעצים, לא הרויח מאומה, וחייב בתרומות ומעשרות. ולענ"ד היה מאד רצוי שאם אין רצונו להתחייב בהפרשת תרו"מ, יפקיר את הפירות בלבד, ולא את האילנות עצמם.
ד. הפרשה מראש
נראה שהדרך היותר טובה היא להשאיר את הכל בידיו, ולהפריש תרומה ותרומת מעשר מראש על כל שיתלש מן העץ. וירשה לכל מאן דבעי לקטוף מן העצים, כאשר הפירות שלו וברשותו עד שייקטפו.
בבבא קמא (סט ע"א) מובאת משנת מעשר שני (פ"ה מ"א): "והצנועין מניחין את המעות, ואומרים כל הנלקט מזה מחולל על המעות הללו!". המדובר בנטע רבעי בשנת שמיטה (י"א אף שלא בשנת שמיטה) וכיון שכל אדם מותר לקטוף פירות, ומאידך אינם יודעים מקדושת הפירות בקדושת נטע רבעי, הצנועים היו מפרישים עבור כל מי שיקטוף (בין בהיתר בשמיטה ובין באיסור גזל שלא בשמיטה).
בגמרא שתי דעות מה היתה לשון הצנועים לפדיון נטע רבעי של הקוטפים. לשון אחת שהיה אומר 'כל הנלקט', ואז ישנה בעיה שהפירות אינם ברשות הפודה כיון שהפדיון נעשה בשעת לקיטה, ולשון שניה 'כל המתלקט' והיא לשון עתיד, והפירות נפדים עתה בשעת אמירה, ואז הפירות בשעת פדיון בידיו, אולם צריך להסתמך על ברירה כי אין הנפדה יתברר רק בשעת הקטיף.
הרמב"ם (הל' מעשר שני ונטע רבעי פ"ט ה"ז) פסק: "מי שהיה לו נטע רבעי בשנת השמטה שיד הכל שוה צריך לציינו בקוזזות אדמה כדי שיכירו בו, ולא יאכלו ממנו עד שיפדו, ואם היה בתוך שני ערלה מציינין אותו בחרסים כדי שיפרשו ממנו, שאם ציינו בקוזזות אדמה שמא יתפררו, שאיסור ערלה חמור הוא שהיא אסורה בהנייה, והצנועין היו מניחין את המעות בשנת שמטה ואומרין כל הנלקט מפירות רבעי אלו מחולל על המעות האלו שהרי אי אפשר לפדותו במחובר כמו שביארנו".
לשיטת הרמב"ם קשה הרי הפירות אינם בידיו ואיך פודה מה שאינו שלו, ומתרץ הכס"מ (על אתר) שאע"פ שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, יכול לפדות מעשר שני שאינו ברשותו.
לגבי תרומות ומעשרות אדם יכול להפריש משלו על של חבירו כאמור ברמב"ם (הל' תרומות פ"ד ה"ב): "אבל התורם משלו על של אחרים הרי זו תרומה ותיקן פירותיהם, וטובת הנאה שלו שנותנה לכל כהן שירצה". ואם כן אם יטרח ויפריש משלו (ויניח במקרר את התרומות) על כל מה שייקטף על ידי אחרים, יחסוך ממנו ומאחרים את כל ההסתמכות על הפקר.
כך השיב בשו"ת משפט כהן (ענייני ארץ ישראל, סימן קמט): "שלו' רב. בתשובה ע"ד הדין הפשוט לעשר מהתלוש על המחובר לכשיתלשו, שאין עליו חולק. לא אדע באיזה אופן יכול שום צורבא מרבנן לערער ע"ז. ופשוט הוא, שצריך שהדברים יהיו מפורשים כסידור של הפרשת תרומ"ע כדין, דהיינו בקביעות מקום על המחובר למעשר הראשון ולמעשר השני, או העני, הכל לפי השנים, ושהפירות התלושין, שבהם יקבעו התרומה ותרומ"ע, יהיו בלתי מופסדים וראויים יהיו לאכילת אדם בשעת חלות הקדושה של ההפרשה, דהיינו בעת התלישה, ויפרש ג"כ בשנת מע"ש שיחול אז בשעת התלישה הפדיון של מע"ש על המטבע המיוחד לפדיון מעש"ש, שהי' מוכן ע"ז מראש".
זו גם הדרך המוצעת במקרה זה, ונוסף כאן שמפריש מראש על שאינו שלו.
ואמנם בהלכות פסוקות (כרם ציון, תרומות כרך ב פכ"ג הלכה ו) כתבו: "הא דאמרינן שיכולים לתרום בדרך הנז' של 'לכשיתלשו' היינו דוקא כששניהם הם שלו, אבל מפריש מפירותיו על פירות חברו, אע"ג דפסקינן דאין צריך דעת בעלים. מ"מ כיון שעדיין לא נתלשו הפירות שתורם עליהם, אין תרומתו תרומה, דהא אין ביד התורם ליתלוש פירות של חבירו ותו מחוסרים איפוא מעשה התלישה, והוה דבר שלא בא לעולם".
אולם, כאן הפירות שלו עד התלישה ולכן אין כאן דבר שלא בא לעולם, ויכול להפריש מעתה כל זמן שהתרומות קיימות במקרר.
ה. הגידול הנוסף בין אמירה לתלישה
כתב החזו"א (דמאי סי' יז): "בענין לעשר במחובר לכשיתלשו, יש להוסיף שאין כל הנידון רק בבישלו כל צרכן ולא הוסיפו הפירות כלום אבל אם הפירות גדילין עדיין אין אמירתו כלום על התוספת וכמש"כ תו' ב"ק ס"ט א' וטבל אוסר במשהו".
הבנת החזון איש שהפירות מתעשרים עכשיו לכשיתלשו. אמנם דברי תוס' לפי רוב האחרונים מתפרשים דוקא ב'כל המתלקט', שהפדיון עתה, ונתלה בשעת תלישה בעתיד (שלא ניתן לפדות במחובר), אולם באמירת כל הנלקט הפדיון הוא בשעת לקיטה ועל כן אף אם נוספו גידולים – נפדו.
כך כתב הר"ש (מעשר שני פ"ה מ"א): "כל הנלקט מזה – מהכא פריך בפ' מרובה (ב"ק סט א) לרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, דהכא חזינן דאע"ג דליתיה ברשותיה מצי פריק ותפיס פדיונו ולא לאחר שנלקט היו עושין כן דאם כן לא היו עושין תקנה לנאכל בנתים, אלא מניח מעות קודם לקיטה ואומר כרם רבעי זה לכשיהיה נלקט יהא מחולל, ולא שייך ברירה בענין זה הואיל ואינו חל החילול עד שיתלקט, דדוקא כל המתלקט חשיב התם ברירה דקאמר מעכשיו יהא מחולל מה שילקטו אח"כ".
וכן כתב בפירוש הרא"ש (מעשר שני פ"ה מ"א): "כל הנלקט מזה – לא היו עושים כן אחר שלקטו דמה תועלת יש בזה כבר אכלו באיסור אלא מניחים המעות קודם לקיטה ואומר לכשיהא נלקט יהא מחולל על זה, ולא שייך ברירה בענין זה הואיל ואינו מתחלל עד שיתלקט דדוקא כל המתלקט קאמר התם דהוי ברירה שצריך לומר יהא מחולל מה שילקטו אח"כ".
וכן הרמב"ם לא הזכיר מכך מאומה, ועל כן אין לפסוק כחזון איש.
ובכרם ציון (הלכות פסוקות תרומות, פכ"ג ס"ב) פסקו: "אבל אם אמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו לכשיתלשו דבריו קיימין... ואחד מגדולי זמננו כתב שאין ההפרשה חלה רק כשתולש המחוברים לאלתר ולא הוסיפו הפירות כלום, אבל אם הם מוסיפים ליגדל אין אמירתו כלום על התוספות של הגידולים הבאים אחר כך".
וכוונתם במילים 'אחד מגדולי זמננו' לחזו"א. ועיין בהערות חכמי כרם ציון (הגרש"ז אויערבאך, הגרא"י זלדניק והגר"ש בוקשפן) בהשגותיהם על שיטת החזו"א. ועכ"פ אפילו אם דרך למודו של החזו"א בתוס' נכונה, הראשונים לא פסקו כמותה כפי שהבאנו לעיל ולא חשו לשיטת תוס' לפי הבנת החזו"א. (ותימה על החזו"א שאם זו באמת כן כוונת התוס', מדוע אף אחד מן הראשונים לא מתייחס אליה ומקשה עליה?!) וכן הרב קוק לא חשש לדעה זו בתשובתו שהובאה לעיל.
וכן בס' 'הלכות הארץ' (בהוצאת מכון התורה והארץ פי"ב סימן 1) נפסק שאין לחשוש לשיטת החזון איש ומותר להפריש מראש כדי להציל מדבר עבירה.
ו. קנין יורש באילנות הפקר בחצר אביו
נלענ"ד שיורש קונה בקנין חצר אילנות הפקר שבגינת אביו, ואין צריכים לעשות קנין באילן כדין זוכה אלא חצרו זכתה לו. מפני שאת החצר קונה בירושה, והאילנות שהם הפקר מחוברים לאדמת חצרו וקנתה לו החצר.
כך כתב המרדכי (בבא מציעא פרק אלו מציאות רמז רס):
"ונשאל לה"ר אביגדור כהן על עובד כוכבים שאבדו לו מעות בבית ישראל ומצאן ישראל אחר וטוען הישראל שהאבידה בביתו כבר קנתה לי חצרי אפילו שלא מדעתי והשיב דלא מצי טעין הכי דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו אלא במידי דשכיח ורגיל למצוא כי ההיא דפ"ק דב"מ ראה אותם רצין אחר המציאה אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו ואמרינן עלה בגמרא משום דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ושדה תמיד מצויין שם צבאים וגוזלות אבל דברים שאינם מצויין כגון מעות ושאר מטלטלין לא זכתה לו שדהו. ועוד ראיה מפרק אלו מציאות בעל הבית שעשה ביתו פונדק וכו' ואמרי' התם מאי טעמא ההוא דנפל מיניה מייאש מימר אמר מכדי איניש אחרינא לא הוה בהדאי אלא האי כו' אלמא דאפילו נאבדה לבעל הבית עצמו בביתו אבידה ומצאה אחר בביתו הרי היא שלו היכא דאיכא (*למיחש) [*למימר] דנתייאש בעה"ב ממנה ואמאי והא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא ש"מ דאין חצרו קונה לו אלא דבר הפקר דומיא דצבי וגוזלות ותו דאמר פרק אלו מציאות מצא בחנות הרי אלו שלו [*בין התיבה ולחנוני של חנוני לפני שולחני הרי אלו שלו] בין הכסא לשולחני הרי אלו של שולחני ואמרינן בגמרא ואפילו צרורין ומונחין על גבי שולחן כללא דמלתא כל היכא דאיכא למיתלי דמן החנוני קא נפלו או מן השולחני חייב להחזיר, אבל היכא דאיכא למימר דמאחר נפלו הרי הם שלו אף על גב דמצאו בבית החנוני וברשותו ואמאי והא חצרו של אדם קונה לו אלא ש"מ כדפרישית ותו אמרינן פרק אלו מציאות מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ הרי אלו שלו ואמאי נהי דודאי אחד מבני ר"ה הניחם שם ולא בעה"ב מ"מ תקני לו חצרו אלא ש"מ כדפרישית וכ"פ ר"ח אהא דתנן פרק אלו מציאות מצא בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו ואמרי' בגמרא מפני שיכול לומר של אמוריים הם [והקשה] בתוס' רבינו שמשון ותקני ליה חצר של בעה"ב ואומר ר"ת דדבר שאין יכול למצוא לא קניא לו חצרו והכי מוכח לקמן דאמרי' לא שאנו אלא בלוקח מן התגר דהתם תנן לקח פירות מחבירו או ששלח לו חבירו פירות ומצא בהן מעות הרי אלו שלו ולא אמרי' דתגר קני להו כי הוו ברשותיה משום דאינן עשויין למצוא עכ"ל גם מההיא דאלו מציאות היה משכירו לאחרים אפילו מצא בתוך הבית הרי אלו שלו והתם נמי פי' ר"י דאין חצירו קונה לו הואיל ולא שכיח וכן כ' רבינו אבי העזרי כדפרישית ושלום אביגדור בר' אליהו הכהן".
וכאן שהאילנות עומדים בחצרו זכה בהם, ודינם כנכנסים לדעתו.
וכן נראה מדברי פתחי חושן (ח"ב [אבידה ומציאה] פ"ט – כיצד זוכה המוצא במציאה) שכתב:
"ו. מציאה שנמצא בחצירו של אדם זכה בה בעל החצר, אף על פי שאינו יודע מכך, ומכל מקום אינו זוכה במציאה שלא מדעתו אלא בדבר שיכול לעלות על דעתו שיבא, או שעתיד להמצא על ידו, אבל בלאו הכי אינו זוכה, ואם קדם אחר ונכנס לחצירו או אפילו לביתו והגביה המציאה זכה בה".
וכן כתב פתחי החושן בהערה טו: "שו"ע סימן רסח סעיף ג, שחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, וכתב במחנה אפרים ה' קנין חצר שאפילו הוא ישן בשעה שנכנסה המציאה לחצירו, קונה (ומ"ש הסמ"ע סימן רס סק"ב בשם רבינו ברוך שדוקא בהפקר קונה חצרו שלא מדעתו ולא במציאה, כבר כתבו הנה"מ ורעק"א שם שאין כן דעת הפוסקים, ואף במציאה קונה שלא מדעתו, ועי' פרק ג הערה יא)".
ועי' עוד בקהלת יעקב (תוספת דרבנן מערכת אות ח סימן קמ).
נראה על כן שעצים המחוברים לאדמה והם הפקר, וזוכה בקרקע מדיני ירושה זכה אף בהפקר, ואינו צריך לעשות בעצי ההפקר פעולות קנין כיון שזכה בהם בקנין חצר.
הערת הרה"ג יעקב אריאל
המפקיר את פירותיו פטור מתרו"מ בתנאי שיאפשר לכל מאן דבעי להיכנס לרשותו ולקטוף פירות כאוות נפשו. לכן עליו לתלות מודעה ברורה בכניסה לרשותו שהכניסה מותרת לצורך קטיפת הפירות (הוא יכול להגביל את שעות הכניסה ע"מ שלא יפריעו לו).
הפקרת העצים אינה הדרך הראויה, שהרי הוא מעוניין רק בהפקרת הפירות, אך אם יפקיר את העצים עצמם משמעות הדבר היא שכל אחד יוכל לגדוע אותם ולקחתם לעצמו. ובודאי לא לכך התכוונו הבעלים שהפקירו. אך הוא יכול להפקיר את העצים לפירותיהם. כלומר כוונתו להפקיר את הפירות בלבד אלא שאת הפירות הוא יכול להפקיר רק לאחר הבאת שליש, משא"כ הפקרת העצים, ניתן להפקיר אותם לצורך הפירות שיצמחו עוד לפני שהתחילה אפילו פריחה.
ובאשר לחששו של החזו"א להמשך הגידול שלא הופקר וא"כ הוא חייב בתרו"מ כנראה שהוא חשש לסברת התוס' ב"ק סט, א ד"ה כל הנלקט שהק': וא"ת כי קאמר כל המתלקט הא לא היה מועיל למה שגדל אחר כך וי"ל דמ"מ מה שהיו יכולין לתקן היו מתקנים ועוד דשמא היה בטל ברוב ואף על גב דדבר שיש לו מתירין אפילו באלף לא בטיל מכל מקום מדאורייתא בטיל.
אך בשטמ"ק שם חלקו עליהם: "י"ל דבטל ברובא. ואע"ג דאמרינן דבר שיש לו מתירין אפילו באלף לא בטיל והכא יש לו מתירין על ידי חילול יש לומר דהכא כיון דלא אפשר הוי כדבר שאין לו מתירין. אי נמי הא דאמרינן דלא בטיל היינו באיסור שניכר ואחר כך נתערב אבל זה שלא הוכר מעולם מתבטל".
וכן הגר"א באו"ח סי' שכ, ב סובר שהלכה לא כד' התוס' שהרי השו"ע חולק עליהם ופסק שאם יש יין בגיגית שהענבים בתוכה, אף על פי שהענבים מתבקעים בשבת בגיגית, מותר לשתותו בשבת, שכל יין היוצא מהענבים מתבטל ביין שבגיגית. וביאר הגר"א שם:
"אע"ג דדבר שיש לו מתירין הוא כיון שלא ניכר האיסור מעולם ומתבטל מעט מעט ועיין תוספות דבבא קמא ס"ט א' סוף דבור המתחיל כל ואף על גב דדשיל"מ כו'. ודוחק דמאי צניעות דמ"מ יכשלו באיסור דרבנן וטוב לעשות כמתניתין לציין אבל לפי מ"ש כאן ניחא".