חבל נחלתו י סא

<< · חבל נחלתו · י · סא · >>

סימן סא- בא במחתרת

שאלה

בשנים האחרונות עולה בכל חומרתה שאלת גניבות המסתיימות בפגיעה גופנית בבעל הרכוש הנגנב. פריצות לבתים וגניבה מהם או פריצה לרכבים וגניבה מהם או את הרכב כולו שכיחות ביותר בארצנו. חלק מהפריצות הסתיימו בהריגת הפורץ, חלקם בהריגת בעה"ב שהגן על רכושו. חלק מהגנבים מישראל וחלקם נוכרים.

צריך לברר האם דינם של הגנבים כבאים במחתרת, מה דינו של ההורגם*, האם מותר אף למי שאינו בעל הרכוש לפגוע בגנב, האם מותר לו להורגו?

יסודות דין בא במחתרת

נאמר בתורה (שמות כב, א-ב) בענייני גניבה: "אם במחתרת ימצא הגנב והֻכה ומת אין לו דמים. אם זרחה השמש עליו דמים לו שלם ישלם אם אין לו ונמכר בגנבתו".

ופרש רש"י:

"אם במחתרת – כשהיה חותר את הבית".

"אין לו דמים* – אין זו רציחה, הרי הוא כמת מעיקרו. כאן למדתך תורה אם בא להרגך, השכם להרגו, וזה להרגך בא שהרי יודע הוא, שאין אדם מעמיד עצמו ורֹאה שנוטלין ממונו בפניו ושותק, לפיכך על מנת כן בא, שאם יעמוד בעל הממון כנגדו יהרגנו".

"אם זרחה השמש עליו – אין זה אלא כמן משל אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך, כשמש הזה שהוא שלום בעולם, כך פשוט לך שאינו בא להרוג, אפילו יעמוד בעל הממון כנגדו, כגון אב החותר לגנוב ממון הבן, בידוע שרחמי האב על הבן, ואינו בא על עסקי נפשות".

"דמים לו – כחי הוא חשוב ורציחה היא, אם יהרגהו בעל הבית".

מתבאר כי גנב אשר בא ליטול ממון ונכנס במחתרת בלילה, ירדה התורה לסוף דעתו שהוא מוכן אף להרוג אם יעמדו מולו, וכיון שאין אדם יכול לראות שנוטלים את ממונו ולשתוק, בעל הממון יתקוף את הגנב והגנב יהרגנו, ולכן התירה התורה את דמו של הגנב בשעת הגניבה, וההורגו פטור ואינו נענש עליו.

ובסנהדרין (עב ע"א) במשנה: "הבא במחתרת נידון על שם סופו*. היה בא במחתרת ושבר את החבית, אם יש לו דמים – חייב, אם אין לו דמים פטור". ובגמרא: "אמר רבא: מאי טעמא דמחתרת – חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו. והאי מימר אמר: אי אזילנא – קאי לאפאי ולא שביק לי, ואי קאי לאפאי – קטלינא ליה. והתורה אמרה: אם בא להורגך – השכם להורגו".

וכך פסק הרמב"ם (הל' גניבה פ"ט ה"ז): "הבא במחתרת בין ביום בין בלילה אין לו דמים, אלא אם הרגו בעל הבית או שאר האדם פטורין, ורשות יש לכל להרגו בין בחול בין בשבת בכל מיתה שיכולין להמיתו, שנאמר: אין לו דמים". ובהלכה ט: "ומפני מה התירה תורה דמו של גנב אף על פי שבא על עסקי ממון לפי שחזקתו שאם עמד בעל הבית בפניו ומנעו יהרגנו ונמצא זה הנכנס לבית חבירו לגנוב כרודף אחר חבירו להרגו, ולפיכך יהרג בין שהיה גדול בין שהיה קטן בין זכר בין נקבה".

וכן הטור (חו"מ סי' תכה) כתב: "הבא במחתרת ג"כ מותר להרגו והטעם שחשוב כרודף שעל עסקי נפשות הוא בא שאין אדם עומד על ממונו אלא ודאי בעל הממון יעמוד על ממונו להצילו וזה יקום עליו ויהרגהו לכך אמרה תורה להרגו להציל בעל הממון".

תמצית הדין הוא שהתורה התירה דמו של גנב הבא במחתרת לגנוב ממון, מתוך שהוא מתכונן אף להריגת בעל הממון, אם יעמוד מולו וימנע ממנו זאת.

הר"ן (סנהדרין עב ע"א) העמיק בסיבת התרת דמו של הגנב וז"ל: "ואי קאי לאפאי קטילנא ליה. ודאי שאין כל הגנבים באין על עסקי נפשות, ואי קאי בעל הבית לאפיה ושקיל ממוניה מיד גנב לא קטיל ליה, דאי לא יכול גנב למיגנב ליזיל לנפשיה, אלא בעל הבית הוא העומד כנגדו על מנת להרוג אם לא יניח לו את הכלים מיד שאע"פ שאינו בדין להורגו, על כך חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, והגנב שהוא יודע זה כשהוא עומד כנגדו על עסקי נפשות הוא עומד והוא שהתחיל במריבה ובא במחתרת עשאו הכתוב רודף ואמר שאין לו דמים".

היינו, מי שצפוי להעביר את ההתרחשות מממון לנפשות הוא בעל הבית, שמוכן אף להרוג את הגנב, אלא שתגובת בעל הבית היא תגובה טבעית כמעט הכרחית ואותה התורה קבלה כמותרת וטבעית. ומי שגרם לבעל הבית להיות רודף הוא הגנב – ועל כן אף הגנב הופך להיות רודף של בעה"ב, באה התורה והתירה את דמו של הגנב אשר 'יצר' את כל ההתרחשות.

וכן ביד רמ"ה עושה אותו חשבון: "וכי תימא אם כן הוה ליה בעל הבית נמי רודף, בעל הבית לאו רודף הוא, אי משום דקטיל ליה השתא, משום דאתי איהו למקטליה הוא דקטל ליה, מאי אמרת אי לאו חזקה דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו לא הוה אתי איהו אדעתא דמקטליה, מכל מקום בעל הבית לא קא עביד השתא ולא מידי והשתא אמאי אתי איהו למקטליה, הוה ליה רודף והתורה אמרה הבא להרגך השכם להורגו, ולא מצינן למימר דהאי דקאמר חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו דלהצלה בעלמא הוא ולאו לאצוליה בנפשו של גנב, דאם כן אכתי מנא ידעינן דדעתיה דגנב למקטליה לבעל הבית כי היכי דלדייניה כרודף, האי מימר אמר אי יכילנא ליה לבעל הבית שקילנא ליה לממוניה בעל כרחיה ואי לא שביקנא ליה ולממוניה וערקנא, אלא משום דידע ביה בבעל הבית דאי יכיל ליה קטיל ליה הילכך כי אתי אדעתא דקדים איהו וקטיל ליה, הילכך הוה ליה רודף כדאמרן". וכן הרמ"א על (שו"ע חו"מ סי' תכה) פסק בקצרה: "הבא במחתרת לגנוב גם כן דינו כרודף. ואם ידוע שלא בא רק על עסק ממון, ואף אם יעמוד בעל הממון נגדו לא יהרגהו, אסור להרגו. ועיין בדברי הטור בסימן זה". המיוחד בבא במחתרת משאר רודפים הוא שהרדיפה עדיין לא התחילה בפועל (ואולי אף לא תתחיל) ועתה הגנב בא על ממון ואעפ"כ מחמת האומדן נתנה לו התורה כבר עתה דין רודף והתירה את דמו. (ועי' להלן בהבדלים נוספים בין בא במחתרת לרודף).

בא במחתרת ודאי או ספק

צריך לברר האם צריך להיות ודאי שהגנב בא על מנת להרוג אבל בספק לא הותר דמו וההורגו נהרג עליו, או שזהו ספק בלבד ואעפ"כ התורה התירה את דמו, ורק בגנב אשר ודאי שלא בא להרוג לא הותר דמו.

מצאנו בדברי כמה מהתנאים שאף אם ספק בא על עסקי נפשות הגנב נהרג. בתוספתא (שבת פט"ו הי"ז) נאמר: "ר' אחא אמר משם ר' עקיבא הרי הוא אומר: אם במחתרת ימצא הגנב וגו' בעל הבית מהו ודיי או ספק הוי אומר ספק, אם הורגין נפש להחיות נפש בספק – דין הוא שידחו את השבת להחיות נפש בספק".

וכן במסכת יומא (פה ע"א): "נשאלה שאלה זו בפניהם: מניין לפקוח נפש שדוחה את השבת? נענה רבי ישמעאל ואמר: אם במחתרת ימצא הגנב. ומה זה, שספק על ממון בא ספק על נפשות בא, ושפיכות דמים מטמא את הארץ וגורם לשכינה שתסתלק מישראל – ניתן להצילו בנפשו, קל וחומר לפקוח נפש שדוחה את השבת".

וכן במכילתא (דרבי ישמעאל משפטים, מסכתא דנזיקין פר' יג): "אם במחתרת ימצא הגנב. ומה זה, ספק שבא לגנוב ספק שבא להרוג, אתה אומר ספק שהוא בא לגנוב וספק להרוג, או אינו אלא ספק לגנוב וספק שלא לגנוב, אמרת, אם כשיגנוב ודאי והרגו הרי זה חייב, ק"ו זה שספק בא לגנוב ספק לא בא לגנוב; מכאן אתה דן על פקוח נפש [שספיקו דוחה את השבת] ומה שפיכות דמים שמטמאה את הארץ ומסלקת את השכינה היא דוחה את הספק, [ק"ו לפיקוח נפש שידחה את הספק] הא אין עליך לומר כלשון האחרון אלא כלשון הראשון, ספק בא לגנוב ספק בא להרוג".

למדנו מן הדברים כי אע"פ שהבא במחתרת ספק בא להרוג וספק אם יגיע למצב שיצטרך להרוג, בכ"ז התורה אמדה דעתו שבא אף על מנת להרוג אם יצטרך לכך, ולכן התירה את דמו.

וכן דברי שו"ת תשב"ץ (ח"א סי' פד): "ובא במחתרת לא הותר דמו אלא מפני אומדן דעתא שבא להרוג".

ועד כמה התורה החמירה על הגנב ניתן ללמוד מדברי הלבוש (חו"מ סי' תכה): "ומיהו כל אדם הוא בחזקת זו (של בא במחתרת) וסתם כל החותר מותר להורגו, אלא א"כ ידוע הוא שהחותר הוא אוהב לבעל הממון שאף אם יעמוד כנגדו להציל ממונו לא יהרגהו". וא"כ כל הבא במחתרת שאין בו ודאות של אוהב מותר להורגו!

וכ"כ המבי"ט (קרית ספר הל' גניבה פ"ט): "ואחד הבא במחתרת או שנמצא בתוך חצרו או גגו או קרפיפו דכתיב ימצא הגנב מכל מקום מדלא כתיב אם במחתרת ימצאנו וכתיב הגנב יתירא משמע בכל צדדין שיראה לו שהוא גנב ומה תלמוד לומר מחתרת מפני שרוב גנבים מצויים במחתרת ותניא נמי מחתרתו זו היא התראתו דכל גנב הוי כבא במחתרת דבא להרוג וזו היא התראתו כדאיתא התם".

עולה שכל גנב שאין צדדים המוכיחים שלא בא להרוג – רשאים להורגו על גניבתו. ולכן המסקנה המעשית היא שכייסים וכד' המנצלים את אי ידיעת בעל הממון אינם מתכוננים להרוג את בעה"ב, אבל חוטפי ארנקים וכד' שנוטלים בחזקה על אף התנגדות בעל הממון, אולי מותר אף להורגם בשעת מעשה.

הריגת בא במחתרת רשות או חובה

הרמב"ם (הל' גניבה פ"ט ה"ז) הדגיש כי אין המדובר בחובה להורגו אלא ברשות וז"ל: "הבא במחתרת בין ביום בין בלילה אין לו דמים אלא אם הרגו בעל הבית או שאר האדם פטורין, ורשות יש לכל להרגו בין בחול בין בשבת בכל מיתה שיכולין להמיתו, שנאמר אין לו דמים".

וזאת בניגוד לדברי הרמב"ם (הל' רושה"נ פ"א ה"ו) לגבי רודף שם כתב: "אבל הרודף אחר חבירו להרגו אפילו היה הרודף קטן הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף". וכן עולה מדברי הראשונים שהמתת בא במחתרת היא רשות.

ונראה שההבדל נובע מכך שבא במחתרת הוא גנב שניתנו לו דיני רודף הבא להרוג, בעוד שרודף עסוק עתה בהריגה בפועל. ולכן ברודף מצוה על הכל להציל או באחד מאבריו או בנפשו של רודף. אולם לגבי בא במחתרת הוא במצב שהותר דמו, אבל אין חיוב או מצוה להורגו ואין חיוב על האדם להציל את ממונו בנפשו של גנב, אלא זהו פטור למי שהורגו מדין רוצח, אבל אין בו צד הצלה. וכעין הסבר זה הביא במרגליות הים (סנהדרין עב ע"א אות ז) בשם ספר נר מצוה.

ועי' להלן בפרק ח על הצלה באחד מאבריו שעמדנו על ההבדל בין דיני רודף לדיני בא במחתרת.

ומצאתי בשו"ת משנה הלכות (ח"ט סי' שפט) שדן בשאלה זו והסיק כדברינו. וז"ל:

"ומ"ש בשו"ת הריב"ש סי' רל"ח שרודף נהרג אפילו בגרמא כלומר שאינו רודף אלא בגרמא ואפ"ה כל דיני מסור ומלשין עליו וכל ישראל חייבין להרגו ומינה יצא מע"כ לחלק על בעל גליא מסכתא שכתב לחדש ולחלק בין דין של מחתרת לדין של רודף דהבא במחתרת רשות יש לכל אדם להרגו אבל רודף אחר חבירו חייבים כל ישראל להרגו ומעכ"ת חלק עליו שעיקר דין דמחתרת הוא רק עד שלא למדנו מהפסוקים של לא תחוס ולא תחמול ולא תעמוד על דם רעך אבל אחר שהתורה גילתה הלאוין הללו אין דין רשות לא במחתרת ולא ברודף אלא כל בנ"י חייבים להרוג את הבא במחתרת אפילו ביו"כ שחל להיות בשבת וזה ברור ואין להאריך עכ"ל.

"ולפענ"ד הצדק עם בעל גליא מסכת וליכא שום חיוב על כל ישראל להרוג הבא במחתרת רק רשות הוא וכ"כ הרמב"ם להדיא בפ"ט מהל' גניבה ה"ז וז"ל: הבא במחתרת בין ביום בין בלילה אין לו דמים אלא אם הרגו בעה"ב או שאר האדם פטורין "ורשות יש לכל להורגו בין בחול בין בשבת בכל מיתה שיכולין להמיתו שנאמר אין לו דמים" הנה שכתב ורשות יש לכל להורגו, אבל בפ"א מהל' רוצח ה"ו כתב בד"א וכו' אבל הרודף אחר חבירו להרגו אפילו הי' קטן הרודף הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של נרדף עכ"ל. הנה בכאן שינה טעמו ולשונו הזהב אצל רודף אחר חבירו להרגו וכתב כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ולא כתב רשות יש כמ"ש בהבא במחתרת והוא מפורש כחילוק הגליא מסכת דברודף אחר חבירו איכא מצוה וחיוב ובבא במחתרת ליכא מצוה ורשות הוא.

"וכן מבואר גם בתוס' סנהדרין ע"ג ע"א ד"ה אף רוצח ניתן להצילו בנפשו שהקשו אהקישא דבי רבי כי כאשר יקום דלמ"ל הקישא דרוצח ניתן להצילו בנפשו דהא מוהוכה בכל אדם ומת נפקא כדדרשינן לעיל ע"ב ת"ר והוכה בכל אדם ומת כו' ואפילו אחר נמי ותי' וז"ל וי"ל דהתם רשות ואשמעינן קרא דאין לו דמים אבל הכא קמ"ל דחובה להציל ע"כ. ובחי' הר"ן שם ג"כ הקשה קושית התוס' וביאר ביותר וז"ל די"ל דמאי דדרשינן והוכה בכל אדם היינו לומר שכל אדם יכולין להרגו אם ירצו כמו שנתן רשות לבעה"ב אבל אין בו חיוב מצוה להרגו אבל השתא דילפינן מנערה מאורסה אתא למצוה ממש לרודף אחר חבירו להרגו שמצוה להרוג הרודף ולהציל הנרדף ע"כ. והמדייק בלישניה שכתב אתא למצוה ממש לרודף אחר חבירו להרגו כלומר אחר חבירו להרגו הוא דאיכא מצוה וחיוב אבל הבא במחתרת ליכא מצוה אלא רשות עכ"פ מבואר מדברי התוס' והר"ן ורמב"ם דבמחתרת ליכא אלא רשות ומאחר דהרמב"ם פסק כן להדיא א"כ פשוט דכולהו הכי ס"ל דהבא במחתרת ליכא אלא רשות ולא מצוה וחובה וכבעל גליא מסכת. ובאמת כי כן צ"ל דאל"כ כיון דילפינן מנערה המאורסה לכל רודף וגם הבא במחתרת בכלל למ"ל קרא דוהכהו לרשות כיון דיליף למצוה מנערה המאורסה ודו"ק. ועיין יד רמ"ה דס"ל בא במחתרת יש לו כל דין רודף ודו"ק". וחזר ושנה זאת בקצרה בחלק יז (סי' צא).

ונראה להסיק שה'רשות' בבא במחתרת הוא הפְּטוּר על הריגה שניתן לבעל הממון ולכל אדם אחר ההורג את הגנב, על אף שעדיין אין מצות הצלת נפשו של בעל הממון. ואם גניבת הבא במחתרת התגלגלה שהגנב רודף בפועַל ע"מ להרוג – כאן קיימת אף מצות הצלה, וממילא כל היכול להציל מצווה על כך.

רשות אדם אחר להרוג את הגנב

רש"י (סנהדרין עב ע"ב) באר: "והוכה – בכל אדם, אפילו אינו בעל הממון מותר להרגו מדלא כתיב והכהו".

וכן הרמב"ם כתב במפורש (הל' גניבה פ"ט ה"ז): "הבא במחתרת. אלא אם הרגו בעל הבית או שאר האדם פטורין, ורשות יש לכל להֹרגו בין בחול בין בשבת בכל מיתה שיכולין להמיתו, שנאמר: אין לו דמים".

וכן המאירי (סנהדרין עב ע"ב) באר: "כבר ביארנו שלא סוף דבר שניתנה רשות לבעל הבית להרגו אלא אף לכל אדם מפני שהוא חשוב כרודף אחר חבירו להרגו מכיון שאנו דנין אותו כרודף אחר חבירו להרגו ראוי להורג שיהא משתדל להרגו בסייף ומ"מ אם אינו רשאי להרגו בסייף או שאין חרב בידו ימיתהו בכל שהוא יכול להמיתו סקל יסקל או ירה יירה כדרך שבארנו ברוצח ובגואל הדם בפרק ששי".

יש אולי להבחין בין בעל הממון לבין אחרים אפילו הם שכורים לשמור על הממון (שומרים או שוטרים וכד'). מחמת האומדנא של התורה הותר דמו של הבא במחתרת, והוא הותר לכל. אדם אחר מתערב בענין משום מצות הצלת ממונו של בעל הממון. כלפי אחר הבא להציל את הממון האומדנא של התורה אינה שייכת כיון שהממון אינו שלו ולא שייך לומר בו ש'אין אדם מעמיד עצמו על ממונו'. ונראה שאפילו נשכר לשמירת ממונו של אחר אין בו אומדנא זו, ולכן מעיקר הדין לא הותר לו להרוג את הגנב. אבל מרגע שהגנב הוגדר ע"י התורה כמי שאין לו דמים – כל ההורגו פטור על דמו והגנב נחשב כגברא קטילא עד כדי כך שאין מפקחים עליו את הגל ומצילים אותו.

עפ"י דברינו, נראה שלא הותר דמו של גנב* בבנקים וכד'. כאן אין הגנב בא על בעל הממון (בניגוד לחלפן כספים) ואין לפנינו בעל ממון שיעמיד עצמו על ממונו. פקיד הבנק, שומר, או איש אבטחה אינו נחשב כבעל הממון על מנת להתיר את דמו של הגנב, וממילא ההורג גנב בבנקים וכד' נענש על כך.

אמנם כל זאת בגנב, לגבי גזלן או שודד חמוש בנשק מחדש הסמ"ג (לאוין סי' קס): "והרודף אחר חבירו להורגו או בא לגזול ממונו בכלי זיינו רשאי הנרדף להורגו שנאמר (שמות כב, א) אם במחתרת ימצא הגנב והוכה ומת אין לו דמים, ושנינו בפרק בן סורר ומורה (סנהדרין עב, א) הבא במחתרת נידון על שם סופו". הסמ"ג חיבר בין דין רודף לדין בא במחתרת. ולגבי דידן יש לכך משמעות רבה. ברגע שמדובר בגזלן חמוש* הוא הופך להיות רודף! עצם האיום על אחר בנשק הופכת את המאיים לרודף ואת המאויים לנרדף וממילא מצוה על כל היכול להציל לבוא ולהציל. וכמובן כלולים בכך אף שומרים ושוטרים וכד'. ועי' להלן לגבי הצלה באחד מאבריו.

מחתרת דוקא?

מהדברים לעיל למדנו שהותר דמו של גנב, וצריך לעיין מה כוונת התורה בציון מחתרת בהתרת דם הגנב.

נאמר בירושלמי סנהדרין (פ"ח ה"ח): "תני רבי חייה במחתרת אין לו דמים, חוץ למחתרת יש לו דמים; תני רבי שמעון בן יוחי אפילו חוץ למחתרת אין לו דמים לפי שממונו של אדם חביב עליו כנפשו, חמי ליה אזיל בעי מיסב ממוניה מיניה וקאים עלוי וקטליה".

עולה מן הירושלמי שלכאורה ישנה מחלוקת תנאים האם דוקא במחתרת או אף מי שלא בא במחתרת, כיון שבא לגנוב ואם יעמדו נגדו יהרוג, הותר דמו. אולם ניתן לפרש שמחלוקת הברייתות היא בשאלה עד מתי הותר דמו, לר"ח – מיד כשיצא מהמחתרת נאסר דמו ואסור להורגו, ולרשב"י אם הגניבה בידו מותר להורגו כיון שבעה"ב מעמיד עצמו על ממונו אף אחר הגניבה, ופוגע בגנב אם יכול, וממילא הגנב יהרגנו אם יעכבנו.

בתלמוד בבלי (סנהדרין עב ע"ב) שתי ברייתות המוכיחות שגנב נהרג אף על גניבה שאינה במחתרת: "תנו רבנן: מחתרת, אין לי אלא מחתרת, גגו חצירו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר: ימצא הגנב – מכל מקום. אם כן מה תלמוד לומר מחתרת – מפני שרוב גנבים מצויין במחתרת. תניא אידך: מחתרת אין לי אלא מחתרת. גגו חצירו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר ימצא הגנב – מכל מקום. אם כן מה תלמוד לומר מחתרת – מחתרתו זו היא התראתו".

פרש רש"י:

"ואין לי אלא מחתרת – שחתר כותל.

"גגו – ועלה לו בסולם.

"חצרו וקרפיפו – ונכנס בו דרך הפתח שמצאו פתוח מנין.

"תלמוד לומר ימצא הגנב – מדלא כתיב: אם במחתרת ימצאנו וכתיב הגנב יתירה – משמע בכל צדדין שיהא נראה לך גנב.

"מצויין במחתרת – כלומר מצויין ורגילין לחתור".

עולה מהברייתא הראשונה שמחתרת לאו דוקא, אלא התורה הביאה מצב האופייני לגנב. אולם לגבי הברייתא השניה פרש רש"י שישנם מצבים שאינם מתירים את הריגת הגנב, וז"ל:

"זו היא התראתו – שאין צריך התראה אחרת אלא הורגו מיד, דכיון דטרח ומסר נפשיה לחתור אדעתא דהכי אתא, דאי קאי לאפאי קטילנא ליה, ואמרה תורה כיון דרודף הוא אין צריך התראה אלא מצילין אותו בנפשו, אבל נכנס לחצרו וגגו דרך הפתח אינו הורגו עד שיתרו בו בעדים: חזי דקאימנא באפך וקטילנא לך, וזה יקבל עליו התראה ויאמר: יודע אני, ועל מנת כן אני עושה שאם תעמוד לנגדי אהרוג אותך, אבל בלא התראה – לא, דדילמא לאו אדעתא דנפשות קא אתי אלא דאשכח פתחא להדיא ועל אדעתא דאי קאי באפאי – ליפוק".

עולה מרש"י בפירושו לברייתא השניה שדוקא אם הגנב נכנס לגנוב בדרך שאין שאר הבריות נכנסים דוקא אז מותרים להרגו, מפני שהוא מתכונן להרוג את העומד כנגדו, אבל אם נכנס לגנוב בפתח הרגיל – אסור להורגו, וכדי להורגו צריך להתרות בו והגנב צריך לקבל את ההתראה ככל עבריין שמתרים בו לפני עשיית העבירה, ורק אם התיר את עצמו למיתה הותר דמו, ואולי נחשב אז ככל רודף שצריך להצילו באחד מאבריו.

ונראה שהפתח הפתוח דרכו נכנס הגנב הוא סימן לכוונות הגנב, אין הוא מתייחס לכך כמלאכה אלא זו מעין 'הזדמנות' שבאה לידו, אבל אם יתגלה או שיתקל בהתנגדות – יברח ולא יפגע בבעל הרכוש. ומכאן שכייס שגונב מכיסי בני אדם, או הפורץ לרכב לאור יום כדי ליטול ממנו חפצים ואביזרים אינו בא במחתרת ולא הותר דמו, אמנם אם בא לגנוב את הרכב עצמו אפילו לאור יום יכול להיות שהוא כבא במחתרת, וכבר ראינו גנבי רכב שדרסו את מי שניסה למנוע מהם לגנוב.

ויש להעיר שאף לפי רש"י ההתראה היא מיוחדת שכן אם התיר עצמו למיתה – נהרג עוד לפני שעשה את העבירה וללא עדות. בעוד ששאר עבריינים נהרגים לאחר עשיית העבירה בהתראה ובעדים. ואם כן נראה שאף ההתראה לגנב הנכנס דרך פתח עניינה לברר את כוונתו של הגנב, וכיון שהתיר עצמו למיתה מברר שהוא אמנם בא במחתרת, ועל כן הותר דמו.

המאירי (סנהדרין עב ע"ב) מסכים לפירוש של רש"י, ומוסיף שמחתרתו היא התראתו דוקא בביתו וחצרו וכד', אבל במקום שבדרך כלל אין בו אנשים לא בא על עסקי נפשות, כיון שהגנב סבור שהמקום ריק מבעליו וכד'. ואלו דבריו: "בא במחתרת שהזכרנו לא סוף דבר שהוא חותר ובא אלא כל שנמצא בתוך רשותו של חבירו ביתו או חצירו גגו או קרפיפו אפילו נכנס דרך הפתח לא נאמר מחתרת אלא שדבר בהווה שדרך רוב גנבים לבא במחתרת בלילה, אבל גנתו או שדהו או כרמו או דיר וסהר שלו אפילו היה חותר שם יש לו דמים סתם מקומות הללו שאין בעלים מצויים בהם ולא בא על עסקי נפשות. מ"מ חלוק יש בין נכנס במחתרת לנכנס דרך הפתח שהבא במחתרת אינו צריך התראה – מחתרתו זו היא התראתו ומתיר עצמו למיתה הוא, ועוד שהרי הוא כרודף, אבל כל שנכנס דרך הפתח אף על פי שהוא עומד במסתרים וכדרך גנב צריך התראה בעדים שיצא משם ואם לאו שיהרגוהו. ומ"מ אינו צריך שיקבלנה ויתיר עצמו למיתה כלומר יודע אני ועל מנת כן אני עושה – שלא נאמר כן אלא במיתת בית דין, וגדולי הרבנים חולקין בו ואין דבריהם נראין".

היינו בגנב שידוע שנכנס דרך פתח הבית צריך התראה מפני שלא בא ע"מ להרוג, אולם חולק על רש"י שאי"צ שהגנב יתיר עצמו למיתה, אלא מספיק בהתראה עצמה, מפני שאין מדובר כאן במיתת בית דין.

היד רמ"ה (סנהדרין עב ע"ב) הציע כמה הבנות שונות ומסקנות שונות להלכה העולה מהבריתא השניה:

"ותניא אידך אם כן מה תלמוד לומר [מחתרת] מחתרתו זו היא התראתו כלומר מחתרתו מעידה עליו שגנב גמור הוא ואדעתא דנפשות קאתי, לפיכך אין צריך התראה אלא ניתן להצילו בנפשו, אבל דרך גגו חצירו וקרפיפו איכא למימר דלאו גנב גמור הוא ולאו אדעתא דנפשות קאתי אלא אדעתא דאי קאי באפיה שביק ליה ואזיל, הילכך בעי התראה ולא תימא הני מילי היכא דלא סליק דרך סולם או קפץ על גבי הכותל אלא דעייל דרך הפתח דלא מוכחא מילתא דלגניבתא קא מיכוין אבל היכא דעלה דרך סולם או שנתלה בכותל ועלה דרך גניבה לא בעי התראה דאם כן הדר קושיין לדוכתיה מה ת"ל מחתרת מאחר דדרך גגו חצרו וקרפיפו נמי לא בעי התראה [א"ו] דגבי גגו חצרו וקרפיפו נמי אף על גב דעייל דרך גניבה נמי בעי התראה".

לפי פירושו הראשון כל שלא בא במחתרת ממש או בדרך קרובה לה, אפילו בא בסולם או טיפס על הקיר ונכנס וכד' צריך התראה. ופירוש זה הוא כדברי הברייתא של ר' חייא שהובאה לעיל.

וממשיך פירוש נוסף: "ואיכא למימר דכי קא דייק תנא דרך גגו דרך חצרו דרך קרפיפו בנכנס דרך הפתח קאי והוא דמתרו ביה והיינו דכתיב ימצא הגנב כלומר אם התרית בו נמצא שהוא גנב ממש דאתי אדעתא דנפשות אין לו דמים, אם כן מה ת"ל מחתרת לומר לך מחתרתו זו היא התראתו ולא בעי התראה והוא הדין כל היכא דמוכחא מילתא דגנב ממש הוא כגון דסליק דרך סולם או שנתלה בכותל ועלה דלא בעי התראה, וכי בעינן התראה היכא דאשכח פתח פתוח ונכנס דלא מוכחא מילתא דגנב ממש".

היינו, לפירושו השני, דוקא אם נכנס דרך פתח פתוח שנשאר כך צריך התראה, אבל אם נכנס שלא דרך הכניסה הרגילה לבית אלא בסולם וכד' אי"צ התראה ומותר להרגו. וכן פירשו רש"י והמאירי. ולפי"ז כל פורץ שנכנס בדלת נעולה או שנכנס בדרך שאינו יכול לברוח ישירות כגון גנב מכוניות וכד' הוא בחזקת בא במחתרת והותר דמו.

ונותן הרמ"ה פירוש שלישי: "ויש לפרש מחתרתו זו היא התראתו שמעידה עליו שדרך מחתרת נכנס ומיגליא מילתא דגנב ממש הוא ואדעתא דנפשות קאתי ולא בעי התראה, אבל היכא דליכא מחתרת וקא חזינן ליה בגו ביתא בעי התראה דהא לא ידעינן אי דרך גניבה קא עייל דרך סולם וכיוצא בו ואי דרך הפתח קא עייל ולאו גנב ממש הוא ואמטול הכי בעי התראה".

לפירושו השלישי אם יודע שנכנס דרך סולם אי"צ התראה, אולם אם נכנס שלא במחתרת והוא כבר נמצא בבית אסור להרגו וצריך התראה. פירושו הזה דומה לפירושו השני, ורק במקום שניתן להסתפק אם נכנס כדרך כל אדם דרך הכניסה צריך להתרות בו. כאמור בפירושו השני מצטרף לרש"י ומאירי. הרמב"ם (שם ה"ח) אינו מחלק דרך איפה נכנס אלא אם נמצא בתוך ביתו של השני אף בלא מחתרת נהרג על כך, וז"ל: "ואחד הבא במחתרת או גנב שנמצא בתוך גגו של אדם או בתוך חצרו או בתוך קרפיפו בין ביום בין בלילה, ולמה נאמר במחתרת לפי שדרך רוב הגנבים לבוא במחתרת בלילה".

המגיד משנה (ה"ח) מבאר שהרמב"ם מיקל עוד יותר מרש"י, הוא מביא את פירוש רש"י לבריתא השניה ומסיק: "ולפ"ז לדעת ברייתא זו הבא בחצר או בגג או בקרפף דרך הפתח צריך התראה. ורבינו ז"ל לא חילק. ואפשר שהוא סובר שהברייתות חולקות שהברייתא הראשונה אין לה חלוק בין בא במחתרת לדרך פתח דבכל גוונא לא בעי התראה ולא אמרה תורה מחתרת אלא מפני שרוב הגנבים מצויין במחתרת ודברה במצוי, וזהו שכתב רבינו בסוף בבא זו לפי שדרך הגנבים לבא במחתרת. ואפשר ג"כ שהוא מפרש ברייתא דאמר מחתרתו זו היא התראתו בפנים אחרים דלאו למעוטי דרך פתח ליבעי התראה אלא כל גנב הרי הוא כבא במחתרת מה בא במחתרת בא להרוג וזו היא התראתו אף כל גנב כך. וכ"נ מדברי ר"מ ז"ל".

וכן המבי"ט בקרית ספר קיבל דברי הרמב"ם: "ואחד הבא במחתרת או שנמצא בתוך חצרו או גגו או קרפיפו דכתיב ימצא הגנב מכל מקום מדלא כתיב אם במחתרת ימצאנו וכתיב הגנב יתירא משמע בכל צדדין שיראה לו שהוא גנב, ומה תלמוד לומר מחתרת מפני שרוב גנבים מצויים במחתרת".

עולה מדברי הראשונים שכל שלא ברור שנכנס דרך הפתח הפתוח אינו צריך התראה, ואם נכנס דרך פתח פתוח לפי רש"י וראשונים נוספים צריך התראה, ולפי הרמב"ם אינו צריך התראה אלא מותר להורגו אף ללא התראה.

מחתרת ביום

לראב"ד (ה"ח) שיטה חדשה המתירה בא במחתרת דוקא בלילה, וכך הוא משיג על הרמב"ם:

"א"א איני נמנע מלכתוב את דעתי שנ"ל אע"פ שדרשו חכמים אם זרחה השמש עליו דרך משל אם ברור לך הדבר כשמש שלא בא על עסקי נפשות וכו' אעפ"כ אין מקרא יוצא מידי פשוטו, ביום אינו רשאי להרגו שאין גנב בא ביום אלא להשמטה שומט ובורח מיד ואינו מתעכב לגנוב ממון גדול ולעמוד על בעליו להרגו, אלא גנב בלילה מפני שגנב לילה יודע שבעל הבית בבית או בא להרוג או ליהרג אבל גנב יום אין בעל הבית מצוי בביתו ושמוטה בעלמא הוא וחיי ראשי כל מבין די לו בזה".

עולה מדברי הראב"ד שמחלק האם הגנב בא לביתו של בעל הממון ביום או בלילה. ולדעתו כל הבא ביום אינו בא על דעת נפשות אלא על דעת ממון, ולא הותר דמו.

המגיד משנה (הל' גניבה פ"ט ה"ז) באר את דברי הרמב"ם והראב"ד, וז"ל: "זה מבואר בכתוב ונדרש בסנהדרין פרק בן סורר ומורה (דף ע"ב). ומה שחייב ביום נ"ל שיצא לו מן הברייתא ששנינו שם בזה הלשון ת"ר [אין לו דמים] אם זרחה השמש עליו וכי השמש עליו בלבד זרחה אלא אם ברור לך הדבר כשמש. וזה פירושו וכי השמש בלבד כלומר אם פירוש הכתוב כשתזרח השמש ביום יהיה לו דמים שאינו בא להרוג ביום יאמר הכתוב אם זרחה השמש סתם ולא יאמר עליו שהשמש לכל העולם זורח אלא הכוונה הוא שבין ביום ובין בלילה אין לו דמים אא"כ הדבר ברור כשמש. והר"א ז"ל כתב דביום אינו רשאי להרגו דאין מקרא יוצא מידי פשוטו והאריך בזה. ומה יעשה הר"א בפסוק 'וקצותה את כפה' ובפסוק 'עין תחת עין' ובפסוק 'וגם בעליו יומת' שכל אלו נדרשין בממון שלא כפשטן. ואפשר שהוא סובר שהברייתא לא באה למעט שאין לו דמים דודאי יש לו אלא שממלת עליו יצא לנו דין האב על הבן. ודברי רבינו ז"ל עיקר שזו היא פשטה של ברייתא באמת. ומדברי ר"ח ז"ל שכתב בפירוש התורה נראה שהוא סובר כדברי ר"א ז"ל וצ"ע. אח"כ מצאתי לשון הברייתא והיא מכוונת כדברי רבינו".

ואף בהגהות מיימוניות (ה"ח) מביא בריתא (אולי אליה התכוין המ"מ) החולקת על דברי הראב"ד וז"ל: "במכילתא וז"ל אם זרחה השמש ר' ישמעאל אומר אתה אומר לכך בא לחלק בין יום ללילה לומר אם הרגו ביום חייב ובלילה יהא פטור ת"ל ולנערה לא תעשה דבר וכי מה למדנו לרוצח מעתה אלא הרי זה בא ללמד ונמצא למד, מה להלן לא חלק בין יום ללילה אף כאן לא תחלק בין יום ללילה מה כאן אם קדמו והרגו פטור אף להלן אם קדמה והרגתו פטורה ע"כ". האו"ש (ה"ח) רצה לסייע במעט לראב"ד מריש פסחים. אף המאירי (סנהדרין עב ע"ב) הביא את המחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד ותמך בשיטת הרמב"ם. וז"ל: "בא במחתרת גדולי המחברים כתבו שאין בו חלוק בין יום ללילה וכן הדברים נראין שהרי מה שכתוב אם זרחה השמש עליו דמים לו כבר הוציאוהו מפשוטו ודרשוהו בשנתברר לו שיש שלום עמו כמו שבארנו, ואם תמצא לומר שביום סתמו אינו בא להרוג לא הוצרכו להוציאו מפשוטו. ומ"מ גדולי המפרשים כתבו בהגהותיהם שלא הוציאוהו מפשוטו אלא לחדש בה דבר להציל כל מי שנתברר שלא בא על עסקי נפשות, וביום ודאי אינו רשאי להרגו שאין גנב ביום אלא דרך השמטה ואפילו נמצא במחתרת כגון שהיה חותר בינו לבינו או בחדר מוצנע ולא עוד אלא שיראה שלא הוצרכו להוציא המקרא מפשוטו אלא שאין הדבר באפשר שיהא צריך מקרא להפקיעו מדין מחתרת ביום".

עולה כי הראב"ד מבין שהתורה הקפידה דוקא על בא במחתרת בלילה, אבל ביום הרי זה כמוצא גנב בשדהו או בכרמו שלא הותר להורגו בלא התראה. אולם מכיון שלא מצאנו לו חבר הפוסק כן נראה שאין הלכה כמותו.

בא במחתרת שלא הותר דמו

מובא בסנהדרין (עב ע"א, ע"ב): "תנו רבנן: אין לו דמים אם זרחה השמש עליו. וכי השמש עליו בלבד זרחה? אלא: אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום עמך – הרגהו, ואם לאו – אל תהרגהו. תניא אידך: אם זרחה השמש עליו דמים לו וכי השמש עליו בלבד זרחה, אלא: אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך – אל תהרגהו, ואם לאו – הרגהו. קשיא סתמא אסתמא! – לא קשיא, כאן – באב על הבן, כאן – בבן על האב. אמר רב: כל דאתי עלאי במחתרתא – קטילנא ליה, לבר מרב חנינא בר שילא. מאי טעמא? אילימא משום דצדיק הוא – הא קאתי במחתרתא! אלא משום דקים לי בגוויה דמרחם עלי כרחם אב על הבן".

היינו מהבריתא הראשונה משמע שבספק אסור להרוג בא במחתרת ומהשניה עולה שרק אם ברור שאינו בא להרוג אסור להורגו אבל בספק מותר להרוג, ומתרצת שהבריתא הראשונה מדברת באב שחותר לבית הבן ובבריתא השניה דובר בבן שחתר לבית האב.

מפרש רש"י (עב ע"ב):

"אב הבא על הבן – במחתרת, מספק אל יהרגהו בנו, דודאי רחמי האב על בנו ואפילו הוא מציל ממונו לא יהרגהו, הלכך דמים לו עד שיודע לך כשמש שהוא אכזרי עליך ושונאך".

"בן על האב – וכל שכן איניש דעלמא – הרגהו מספק, דודאי אדעתא דהכי אתא, דאי קיימת ליה לאפיה קטיל לך, עד שיודע לך כשמש שהוא רחמני עליך כאב על הבן".

מבואר שכל בא במחתרת הותר דמו ורק אם ברור שהוא בא שלא על מנת להרוג אסור להורגו כאב על הבן.

וכן פסק הרמב"ם (הל' גניבה פ"ט ה"י): "היה הדבר ברור לבעל הבית שזה הגנב בא עליו אינו הורגו ולא בא אלא על עסקי ממון אסור להרגו, ואם הרגו הרי זה הורג נפש, שנאמר: אם זרחה השמש עליו, אם ברור לך הדבר כשמש שיש לו שלום עמך אל תהרגהו, לפיכך אב הבא במחתרת על בנו אינו נהרג שודאי שאינו הורגו, אבל הבן הבא על אביו נהרג". וכ"כ הטור (חו"מ סי' תכה).

וישנם מקומות שלא הותר להרוג בא במחתרת, שבחירת מקום הגניבה מוכיחה שלא בא ע"מ להרוג. כפסיקת הרמב"ם (שם הל' יב): "וכן הבא במחתרת לתוך גנתו או לתוך שדהו או לתוך הדיר והסהר* יש לו דמים, שחזקתו שבא על הממון בלבד לפי שאין רוב הבעלים מצויים במקומות אלו".

ובאר המגיד משנה שאין לדברי הרמב"ם מקור מבריתא, אלא: "זה מתברר מברייתא שלא ריבתה תורה אלא גגו וחצרו וקרפיפו שבעל הבית מצוי בהן". והבאנו לעיל שאף המאירי כתב כן*.

ואף מדברי הר"ן (בחידושיו) משמע כן שכתב: "גמרא: חצרו קרפיפו מנין. פי' דוקא במקום שבעל הבית מצוי שם כדי שיהיה הטעם בו משום דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו אבל במקום שאין בעל הבית מצוי שם ודאי זה אינו בכלל מחתרת". ומשמע שבביתו או בחצרו אין להסתפק והרי זה בא במחתרת.

יכול להצילו באחד מאבריו

בדיני רודף מצאנו דין יכול להצילו באחד מאבריו שאם הנרדף או אחר יכול להציל עצמו באחד מאברי הרודף ולא הציל נהרג עליו כדין רוצח. לעומת זאת בדין בא במחתרת לא מצאנו כן. וציין זאת ביד המלך (הל' שבת פכ"ד ה"ז, הל' רוצח פ"א הי"ג).

ומצאתי בס' חמרא וחיי (לבעל כנה"ג) שהביא: "ואע"ג דלשאר רודף מדקדקינן שאם יכול להצילו באחד מאיבריו אין לו להורגו ועל זה נענש אבנר. אבל בבא במחתרת לא מדקדקינן כולי האי כיון דלילה הוא אינו יכול לדקדק כ"כ בעל הבית איך יציל את עצמו ממנו באחד מאבריו. הרב יונתן זלה"ה". וקצת עולה מדברי רבינו יונתן שאם ניתן להצילו באחד מאבריו, מחוייב עליו ולא הותר דם הגנב.

ובשו"ת שבות יעקב (ח"ב סי' קפז) דן בכך וז"ל: "הרי דאין חילוק אם אפשר להצילו באחד מאיבריו או לא והטעם דאדם בהול על נפשו ומותר להשכם להרגו, וכן נראה להדיא מפרש"י בחומש גבי ויירא וייצר שמא יהרוג הוא את אחרים ובפי' הרא"ם שם זצ"ל דיעקב ודאי לא היה ירא שמא יהרוג את עשו דקי"ל דהבא להרגך השכם להרגו אלא שיעקב היה מתיירא שמא יהרוג הוא את אנשים של עשו שהם לא באו להרוג את יעקב אלא אנשיו של יעקב וכל אדם ניתן להצילו בנפשו מ"מ אם יכול להציל בא' מאיבריו והרגו נהרג עליו ויעקב היה ירא אולי יהרוג אותם בבלבול המלחמה אע"פ שהיה יכול להצילם באחד מאיבריהם עכ"ל הרי להדיא מבוא' מדבריו דהנרדף עצמו מותר להמית הרודף אפי' ביכול להצילו באחד מאיבריו וגדולה מזו כתב הלבוש אורה שם דאפילו אם בא הרודף להרוג אשתו ובניו ג"כ ניתן להצילו בנפשו וא"צ להצילו באחד מאיבריו אך על זה השיג בעל צידה לדרך, אבל הנרדף עצמו נראה שמסכים לדעת הרא"ם ולכאורה דברי טעם הם ומה"ט לא מחלק הש"ס והפוסקים גבי מחתרת בין אם יכול להציל באחד מאיבריו או לא בכל ענין הבא להרגך השכם להרגו וכן משמע בש"ס דברכות דף נ"ח ע"א ובפרש"י שם".

השאלה בה דן השבות יעקב לא נגעה ישירות בבא במחתרת, אולם מהטעם שהוא נותן לגבי בא במחתרת וכן מטעמו של בעל כנה"ג עולה כי דוקא בעל הממון אינו צריך לנסות להציל את הגנב הבא במחתרת אולם שומר או שוטר שאין זה ממונו, אלא הוא מופקד על מניעת גניבות ממקום מסוים וכד', לגביו לא הותר דמו של הגנב לגמרי, אלא הוא צריך לפגוע באחד מאבריו כדין רודף, ורק אם אינו יכול לעשות כן מותר להורגו.

אולם ניתן להקשות על סברה זו. התורה כשהתירה את דמו של הגנב לא חילקה האם כלפי הנרדף או כלפי אחרים, אלא עצם זה שהוא מוכן להרוג את בעל הממון גורם שהותר דמו כלפי כו"ע, ולכן אין לחלק בין בעל הממון לבין אחר המציל את בעל הממון מן הגנב.

ונראה שיש לברר האם דין בא במחתרת נובע מדין רודף הכללי שמצילים אותו בנפשו או שהוא דין חדש שהתורה התירה את דמו. ונראה לחלק בין דין רודף לבין בא במחתרת. רודף אחר חברו להורגו הוא מדין הצלה ולכן אם ניתן להצילו באחד מאבריו אסור להורגו, אבל בא במחתרת הוא משום עשיית דין*, ולכן מותר לכל* להורגו.

ומצאתי שכיונתי לדברי החלקת יואב ומסביריו (בספר קבא דקשייתא קושיא א אות ח) שכתב:

"לכך אפשר לומר חידוש, דבא במחתרת לגנוב חייב על מעשה גניבה כזו מיתה, וכלשון הש"ס שם וכתובות ל"ד. מחתרתו זו התראתו, וכ' רש"י בסנהדרין ע"ב דאין צריך התראה אחרת אלא הורגו מיד, כיון דטרח ומסר נפשו 'לחתור' אדעתא דהכי אתי, דאי קאי לאפי קטלינא ליה, אבל בא דרך פתח צריך התראה בעדים עכת"ד. וזה מה שאמרו דנהרג ע"ש סופו כמו בן סורר ומורה דימות זכאי, ר"ל דחייב עכשיו למות זכאי, בכדי שלא ימות חייב.

"לכך יתיישב כל הקושיות, דמעשה גניבה כזו דאם יעמוד בעה"ב על ממונו אז הגנב יהרוג אותו, לכך מחויב עכשיו, לכך אמרינן בדמים קנינהו, ואם נפל עליו הגל זה הוצאת פסק דין של מיתה מן השמים, ולא רק עיכוב ומניעה מלהרוג את הבעל ממון, ולא דמי שאם הגנב ברח דודאי לא קטלינן ליה כלשון הש"ס בכתובות ל"ד: משא"כ בנ"ד כיון דנפל עליו הגל ואי מאית לימות, ומיושב ק' הגהמ"ח הנ"ל, וממילא יתיישב קושית התוס' סנהדרין ע"ג. דודאי צריכין לפסוק מיוחד לגבי רודף דמותר להצילו בנפשו, ולא ילפינן ממחתרת, דהתם כבר אין לו דמים, דכמו מת נחשב דחייב מיתה, לכך מותר כל אדם להורגו.

"לכך הביא זאת הרמב"ם בהל' גניבה, דזה דין דגניבה כזו דחייב מיתה עכשיו".

ומצאתי בשו"ת שואל ומשיב (מהדורא תליתאה סי' מט) שעמד על ההבדל בין נרדף שמותר להרוג את הרודף ולא להצילו באחד מאבריו ובין אחר שחייב מיתה אם יכול להצילו באחד מאבריו, ובתוך דבריו התייחס לבא במחתרת. וז"ל: "עוד יש לומר בזה דבשלמא שאר כל אדם שעיקר המצוה בשביל שיצילו אותה או האיש מהריגה ורדיפתו של זה בזה כל שיכולים להציל עצמם באבר של זה א"כ אסורין להרוג אותו דמה להם לחוב בדמו של זה אבל לגבי הנרדף עצמו דהתורה אמרהדנדון על שם סופו כמו בבא במחתרת דנדון ע"ש סופו הואיל שרצונו להרוג ולהתחייב מיתה השכם להרגו א"כ השכם להורגו במה שיתחייב וא"כ לגבי הנרדף התורה אפקרה לדמו של זה וא"כ אף שיכול להצילו באחד מאבריו אינו מחוייב ע"ז וז"ב".

וכן הסיק הגר"ש רוזובסקי בחידושיו למס' סנהדרין (סי' טו): "ובטעמא דמילתא י"ל כמו שבארנו דכיון דהבא במחתרת אינו רודף גמור אלא שנידון ע"ש סופו, א"כ י"ל שאין דינו כדיני רודף, וכמו שבבסו"מ חזינן שיש לו דין אחר ממה שיהיה נידון בסופו, וה"נ בבא במחתרת מה שנידון ע"ש סופו הוא רק על עיקר ההיתר להורגו, ומ"מ דינו חלוק מרודף דברודף ההיתר הוא רק להצלת הנרדף ואם אפשר להצילו באחד מאבריו שוב אין היתר להורגו, אבל בבא במחתרת הותר דמו ואי"ז משום הצלת הנרדף אלא שהתורה התירה את דמו ודכתיב אין לו דמים, וממילא אפילו כשיכול להצילו באחד מאבריו ג"כ מותר להורגו".

וראיתי שכן הסיק בס' באר ציון (על סנהדרין עב ע"א לרב אליהו ציון סופר) שכתב: "עפ"י כל הנ"ל מבואר היטב הטעם דבבא במחתרת מותר להורגו אף במקום שיכול להצילו באחד מאבריו, משום דיש כאן דין של הותר דמו, ו'הרי הוא כמי שאין לו דם ונשמה ומותר להורגו', כלשון רש"י בסוגיא (עב ע"א) ואינו בתורת הצלה כלל אלא דין של היתר הריגה, ממילא אין לחלק כלל בזה בין יכול להצילו באחד מאבריו או לאו, אבל דינא דרודף שהוא חיוב מיתה מדין הצלה, כל שיכול להצילו באחד מאבריו, אין את עיקר הענין של ההצלה, לכן אסור להורגו".

וכ"כ בס' משפט האורים (סי' נב אות ד), וכן בחוב' הערות התמימים ואנ"ש (קובץ קעג עמ' מס' ), וכן בחי' רבי חנוך הענאך (סנהדרין עב ע"א).

אמנם בס' יד דוד (זינצהיים, לסנהדרין עב ע"א ד"ה מ"ט) הסיק שאף בא במחתרת צריך להצילו באחד מאבריו. וכן בעל ההפלאה כתב בפירושו 'פנים יפות' (שמות כב, א): "לפי פשוטו יש לפרש כדאיתא שם [עד, א] ברודף שיכול להציל באחד מאיבריו חייב עליו, והיינו דכתיב והוכה שאם אתה יכול להציל א"ע באחד מאיבריו אל יהרגיהו". וכ"כ בס' מנחת אשר בדרשותיו לס' במדבר.

עולה כי בא במחתרת יש בו צד שקל מרודף וצד חמור מרודף. ברודף מצוה על הכל להציל אף בנפשו של רודף כנאמר ברמב"ם (הל' רוצח פ"א הי"ד) שאם יכול להציל ולא הציל עובר בעשה ובשני לאוין. ואילו בבא במחתרת אך רשות להורגו, ולעומת זאת בבא במחתרת אין חיוב לנסות להצילו באחד מאבריו ואילו ברודף החיוב מלכתחילה הוא להצילו באחד מאבריו. לדברים שכתבנו יש משמעות רבה לגבי שוטר או שומר שהרגו בא במחתרת – כיון שמחתרתו היא התראתו – הם פטורים על דמו ואפילו יכלו להצילו באחד מאבריו שכן הוא התיר עצמו למיתה לכל. ולכאורה היה מקום לחלק בין חיובי אחרים לבין חיובי בעל הממון, על בעל הממון לא הוטל חיוב אחד מאבריו, אבל על אחרים הוטל. אולם לא מצאנו חיוב זה באחרונים.

עד מתי הותר דמו של בא במחתרת

צריך לדון עד מתי מותר להרוג בא במחתרת.

בתורה (שמות כב, ב) נאמר: "אם זרחה השמש עליו דמים לו שלם ישלם".

ופרש רש"י:

"אם זרחה השמש עליו – אין זה אלא כמן משל אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך, כשמש הזה שהוא שלום בעולם, כך פשוט לך שאינו בא להרוג, אפילו יעמוד בעל הממון כנגדו, כגון אב החותר לגנוב ממון הבן, בידוע שרחמי האב על הבן, ואינו בא על עסקי נפשות".

"דמים לו – כחי הוא חשוב ורציחה היא, אם יהרגהו בעל הבית".

"שלם ישלם – הגנב ממון שגנב, ואינו חייב מיתה".

מתבאר כי רש"י פרש את הפסוק בגנב שאין להורגו כיון שברור שלא בא על עסקי נפשות וכבר עסקנו לעיל במצב זה. רש"י מביא פירוש נוסף:

"ואונקלוס שתרגם אם עינא דסהדיא נפלת עלוהי, לקח לו שטה אחרת, לומר שאם מצאוהו עדים קודם שבא בעל הבית, וכשבא בעל הבית נגדו, התרו בו, שלא יהרגהו, דמים לו, חייב עליו אם הרגו, שאחר שיש רואים לו, אין הגנב הזה בא על עסקי נפשות, ולא יהרוג את בעל הממון".

היינו, לפי אונקלוס (עפ"י רש"י) המדובר שעדים ראו את הגנב בכניסתו ואף הגנב הבחין בכך, ולכן הוא חושש להרוג את בעל הבית, ואחר כך התרו העדים בבעל הבית שלא יהרוג את הגנב וע"כ לגנב יש דמים ואסור להורגו. הרמב"ן (שמות כב, ב) הביא את לשון רש"י וכתב ביחס לפי' האונקלוס: "ועל דעתי נתכוון אונקלוס לומר שאם יצא הגנב מן המחתרת, ובא זה לומר עליו יש לו עדים שבא במחתרת, דמים לו כשאר החיים, ואינו מותר להרגו, ואם הרגו נהרג עליו, אבל ישלם אם לקח משם דבר. ואמר הכתוב אם זרחה השמש עליו, שדבר בהווה, שדרך באי מחתרת לבא בלילה, שאין אדם מכיר בהם, וההורגן שם פטור ומותר, אבל המתעכב שם עד זרחה השמש עליו הוא מיטמר ויוצא ובורח לנפשו. ואם בא לחייבו על פי עדים אינו מתחייב מיתה לא בב"ד ולא ביד בעל הבית".

עולה כי רש"י ורמב"ן חלקו בהסבר דברי אונקלוס: לרש"י העדים שראו את הגנב והוא רואה אותם מונעים את בעה"ב מלהורגו ויוצרים מצב קודם הגניבה שאסור להורגו. לרמב"ן המדובר לאחר שהגנב כבר יצא וברח, אפילו יש לבעל הממון עדים שהגנב בא במחתרת – אינו יכול להורגו. לפי רש"י כבר בשעת מעשה אסור להורגו, לפי הרמב"ן: בדיעבד – לאחר שיצא אסור להורגו, אבל אם בשעת מעשה העדים לא עצרו את בעל הבית מלהורגו פטור עליו.

מצינו שנחלקו עד מתי מותר להרוג בא במחתרת בירושלמי, נאמר בירושלמי סנהדרין (פ"ח ה"ח): "תני רבי חייה במחתרת אין לו דמים, חוץ למחתרת יש לו דמים. תני רבי שמעון בן יוחי אפילו חוץ למחתרת אין לו דמים לפי שממונו של אדם חביב עליו כנפשו. חמי ליה אזיל בעי מיסב ממוניה מיניה וקאים עלוי וקטליה, רב הונא אמר נטל את הכיס והפך את פניו לצאת והלך לו ועמד עליו והרגו אין ההורגו נהרג מה טעמא דרב הונא כי יחם לבבו".

נראה מהירושלמי שרב הונא הורה כרשב"י ולא כר' חייא, וא"כ כל זמן שהגנב מוכר ומחזיק את הגניבה בידיו מותר לבעל הממון להורגו! (וחולק על הרמב"ן לעיל), אולם נראה מהראשונים שלא פסקו כירושלמי.

בתלמוד בבלי (סנהדרין עב ע"ב) נאמר: "תנו רבנן: דמים לו, בין בחול בין בשבת, אין לו דמים – בין בחול בין בשבת. בשלמא אין לו דמים בין בחול בין בשבת – איצטריך, סלקא דעתך אמינא: מידי דהוה אהרוגי בית דין, דבשבת לא קטלינן – קא משמע לן דקטלינן. אלא דמים לו בין בחול בין בשבת השתא בחול לא קטלינן ליה – בשבת מבעיא? אמר רב ששת: לא נצרכא אלא לפקח עליו את הגל".

מפרש רש"י: "לפקח עליו את הגל – אם כשהיה חותר נפל עליו (את) הגל – מפקחין עליו היכא דלא בא על עסקי נפשות, אבל אם בא על עסקי נפשות כיון דניתן להרגו בלא התראה – גברא קטילא הוא משעת (סתירה) [מסורת הש"ס: חתירה]".

עולה שבא במחתרת שנפלה עליו מחתרתו והוא בא ע"מ להרוג אין מפקחים עליו את הגל בשבת.

וכן ביד רמ"ה: "אמר רב ששת לא נצרכה אלא לפקח עליו את הגל בשבת שאם הדבר ברור שלא בא על עסקי נפשות ונפלה עליו מפולת דרך מחתרת שחתר מפקחין עליו ואפילו בשבת, אבל אם בא על עסקי נפשות אפילו בחול אין מפקחין עליו את הגל דהא ניתן להרגו בלא התראה".

עולה לפי דינא דגמרא שאפילו הגנב חדל מגנבתו ואינו יכול לגנוב, בכ"ז כיון שבא על ענייני נפשות הותר דמו ואין מפקחים עליו את הגל אפילו ביום חול להצילו! וכביכול נעשה דינו וקיבל את עונשו משמים.

וכ"כ המאירי (סנהדרין עב ע"ב): "כל שאמרנו עליו שאין לו דמים ניתנה רשות להרגו בין בחול בין בשבת אע"פ שהריגת בית דין אינה דוחה שבת בזו התירו שכמת הוא ואין לו דמים כלל, ואין צריך לומר אם נפלה חתירתו עליו שאין מפקחין עליו את הגל בשבת. וכל שאמרנו עליו שיש לו דמים כל שהרגו חייב כמו שביארנו ואם נפלה מחתרתו עליו מפקחין עליו את הגל".

אמנם המאירי מעלה אפשרות שאף בבא במחתרת ע"מ להרוג מפקחים עליו את הגל בשבת וכש"כ בחול. וז"ל: "יראה לי שזה שאמרנו עליו שאין מפקחין עליו את הגל פירושו בספק חי ספק מת, אבל אם הוא ודאי חי אומר אני שמפקחין שהרי עכשיו אינו רודף שהרי זה כרודף אחר חבירו והצילוהו באחד מאיבריו שאין לו עוד להרגו וזה כהריגה בידים הוא, או שמא כיון שיש לומר עליו שהוא משתדל בעצמו בפקוחו ולבו על גנבתו אין מפקחין". ונראה שהסתפק בדבר.

הרמב"ם (הל' גניבה פ"ט הי"ג) כתב בלשון סתומה וז"ל: "כל גנב שיש לו דמים אם נפל עליו גל בשבת מפקחים עליו ואם שבר כלים בביאתו חייב בתשלומין, אבל מי שאין לו דמים ששבר כלים בביאתו פטור כמו שביארנו". ולא באר אם מפקחים עליו את הגל.

ונראה שדבריו יתפרשו עפ"י מש"כ בהלכה יא:

"וכן הגנב שגנב ויצא או שלא גנב ומצאו יוצא מן המחתרת הואיל ופנה עורף ואינו רודף יש לו דמים, וכן אם הקיפוהו עדים או בני אדם אע"פ שעדיין הוא ברשות זה שבא עליו אינו נהרג, ואין צריך לומר אם בא לבית דין שאינו נהרג".

היינו לפי הרמב"ם, כל שהמצב מלמד שהוא לא יהרוג את בעל הבית מסיבותיו, כגון: שיצא או שלא הצליח לגנוב והלך, או שעומדים מולו כוחות עדיפים עליו הרי אסור להורגו ויש לו דמים.

הראב"ד משיג שתי השגות: את המילים 'הואיל ופנה עורף' הוא מסביר שהכוונה שהוא בורח.

ועל מש"כ הרמב"ם: "וכן אם הקיפוהו עדים או בני אדם" וכו'. השיג הראב"ד: "א"א זה שאמרו במכילתא דר' ישמעאל שאם יש לו מושיעים שאינו ניתן ליהרג, וקשיא לי מעשה דאבנר ועשאל (סנה' מ"ט), ומה שאמר אם הקיפוהו עדים יראה לי כי על דרך התרגום אמרו שתרגם אם עינא דסהדיא נפלת עלוהי ולא ידעתי מהו".

ובאר המגיד משנה (פ"ט הי"א):

"וכן הגנב שגנב ויצא וכו'. זה פשוט שיש לו דמים כל זמן שיצא מן המחתרת, ומבואר שם בשנטל כלים ויצא". היינו בניגוד לירושלמי מבאר המ"מ עפ"י הבבלי שלאחר שיצא אפילו הכלים שגנב בידיו – אסור להורגו. ומוסיף המ"מ: "וכן אם הקיפוהו בני אדם או וכו'. מ"ש עדים הוא כדרך התרגום שאמר אם עינא דסהדיא נפלת עלוהי. והענין שאם יש עדים שראו הגנב שנכנס וגונב והוא רואה אותן ודאי יש לו דמים שלא יגנוב שהרי הוא יודע שהעדים יחייבוהו תשלומין בב"ד. זה כתב הרמב"ן ז"ל בפירושיו בתורה לדעת התרגום וגם רש"י ז"ל נראה שהיה מודה לדין התרגום".

נראה שמפרש את הרמב"ם כפירוש רש"י בדעת האונקלוס (הו"ד לעיל)*, וע"כ דבריו צ"ע שמייחס פירוש זה לרמב"ן והרי הרמב"ן פירש שהמדובר לאחר מעשה שאין לו דמים וצ"ע.

וכ"כ המאירי (סנהדרין עב ע"ב): "יצא לו הגנב מן הבית והולך לו הן בגניבה הן שלא בגניבה אינו נקרא עוד רודף ואם הרגו אח"כ יש לו דמים. הקיפוהו בני אדם אינו נהרג אף על פי שהוא עדיין במחתרת שהרי יש לו מצילים אם הוא קם עליו והוא שאמרו במכילתא אם יש לו מושיעים אינו נתן ליהרג אפילו לא היו בכדי להתירא זה מהם, מכיון שהם ראויים שיעידו עליו אם יהרוג והוא שרואה בעדיו נמנע הוא ואינו הורג ויש לו דמים וכן יראה מדברי גדולי המחברים וכן יראה מתרגומו של אונקלוס אם עינא דסהדיא וכו'"*.

דיני בא במחתרת בנכרי

צריך לעיין מה הם דיני בא במחתרת בנכרים הבאים על ישראל ולהיפך. ניתן לומר שלא איכפת לי מי בעל הממון – אם הגנב מתכונן מספק להרגו אם יעמוד כנגדו, מה לי נכרי ומה לי ישראל הרי שניהם מעמידים עצמם על ממונם באותה מידה. אלא שיש בכך חידוש שהרי הגנב עדיין לא בא להרוג אלא רק ליטול ממון, ומדוע כבר הותר דמו. ולכן יש מקום לומר שדין זה הוא כיון שהתורה החמירה בדמו של ישראל ולכן אפילו בספק נחשב כבר כרודף והותר דמו, אבל אם בא על נכרי התורה לא הקלה בספק ולכן אם גונב מנכרי דוקא כאשר הגנב הופך להיות רודף בוודאות רק אז מותר להורגו.

ומצאתי ברש"י (סנהדרין עב ע"ב) שכתב:

"והוכה – בכל אדם, אפילו אינו בעל הממון מותר להרגו מדלא כתיב והכהו. "בעל הבית – הוא דמותר להרגו, משום דלהאי גנב קים ליה בגוויה דבעל הבית אינו מעמיד עצמו על ממונו, הלכך אדעתיה דלמקטליה אתא. "אבל שאר כל אדם – לא – שהרי גנב זה לא בא אלא על עסקי נפשות של זה. "קא משמע לן – דכיון דעל עסקי נפשות ישראל אתא – רודף הוא וניתן להצילו לבעל הבית בנפשו של זה". משמע שדין בא במחתרת הוא דוקא בישראל, אבל אם בעל הממון נכרי לא הותר דמו של הגנב. ולכאורה המאירי (סנהדרין עב ע"ב) חולק שכתב: "כל שנמצא במחתרת ונתברר הדבר לבעל הבית או לאחר שהוא אוהב גמור של זה ושיש לו ברית כרותה והרגו יש לו דמים אפילו נכרי, וכל שנתברר לו שאין שלום עמו אין לו דמים, אפילו אב על הבן אבל בסתם והוא שלא נתברר לו בענינו כלום אין לך מי שיש לו דמים אלא אב על הבן שסתמו כברור אף בשעת מחתרת". אולם אם נעיין בדבריו נראה שמדבר בגנב נכרי שאוהב את בעל הממון ולכן דמו לא הותר, ומשמע שאם הוא אינו ידוע דמו הותר ואולי אף יותר מגנב ישראל.

מסקנות הלכתיות

א. גנב שבא לגנוב ממון או לגוזלו כשהוא חמוש בכלי זיין ההורגו פטור.

ב. אף אם הוא אינו חמוש או מזויין, אבל נכנס לגנוב במקום סגור שאינו יכול לברוח ממנו בקלות ובדר"כ יש בו בני אדם או שומרים – ההורגו פטור.

ג. אם בא למקום שצפוי שאין בו אדם כלל כשדה או כרם אסור להורגו וההורגו נענש, וצ"ע מה הדין בימינו

ד. אם יצא ממקום הגניבה או ברח או שהקיפוהו אנשים והגנב אינו מתכוין להורגם אסור להורגו.

ה. מי שהורג גנב שהותר דמו, פטור עליו אפילו אינו בעל הממון או הרכוש שנגנב אלא שומר או שוטר וכד'.