חבל נחלתו יד נו
סימן נו קנית דגים במים בהגבהה
א. פסק השולחן ערוך (חו"מ סי' רעג סי"ג): "הלוקח דגים מתוך מצודתו של חבירו כשהיא בתוך הים, או שלקח חיה ממצודתו כשהיא פרוסה במדבר, הרי זה אסור מדברי סופרים. ואם היה המצודה כלי, ולקח מתוך המצודה, ה"ז גזלן".
ומקורו מגיטין במשנה (סוף פ"ה, נט ע"ב): "מצודות חיה ועופות ודגים יש בהן משום גזל, מפני דרכי שלום, ר' יוסי אומר: גזל גמור; מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן משום גזל, מפני דרכי שלום, ר' יוסי אומר: גזל גמור; עני המנקף בראש הזית – מה שתחתיו גזל, מפני דרכי שלום, ר' יוסי אומר: גזל גמור".
ובגמרא (ס ע"ב - סא ע"א): "מצודות חיה ועופות ודגים יש בהן וכו'. באוזלי ואוהרי כולי עלמא לא פליגי, כי פליגי – בלחי וקוקרי".
וברש"י:
"כ"ע לא פליגי – דכיון דיש להם תוך קנה לו כליו והוי גזל גמור".
"לחי – חכה איי"ם בלע"ז".
"קוקרי – שאר מצודות ומכשולים שנותנים חוט ארוך בנהר וחורזין בו מחטים על פני כולה".
היינו אם הדגים נצודו במצודה שאין לה תוך לא נקנו עדיין, ואעפ"כ יש בנטילתם לאחר שנצודו גזל מפני דרכי שלום, ואם נצודו במצודה שיש לה תוך הרי זה גזל גמור, משום שהצייד קנה אותם בקנין חצר.
ב. כתב על כך בקצות החושן (סי' רעג ס"ק ד):
"הלוקח דגים מתוך מצודתו של חבירו. בקידושין פרק האומר (נט, א) תוס' ד"ה עני המהפך בחררה כתבו שם בשם ר"ת, דליכא איסור אלא בשכירות ומקח וממכר אבל במציאה והפקר לא נקרא רשע. והקשו והא דאמרינן פרק לא יחפור (ב"ב כא, ב) מרחיקין מצודת הדג כמלא ריצת הדג אעפ"י שהוא הפקר. וכתבו בשם רבינו מאיר אביו של ר"ת דמיירי בדג מת שכן דרך הדייגים להשים במצודה דג מת והדגים מתאספים שם סביב אותו הדג, וכיון שזה פורס מצודתו תחלה וע"י מעשה שעשה זה מתאספים שם סביב אותו הדג ודאי אם היה חבירו פורש הוי כאילו גוזל לו ויוכל לומר לו תוכל לעשות כן במקום אחר ע"ש".
"ולענ"ד נראה לולי דברי התוס' דכה"ג הוי ליה גזל גמור ומוציאין ממנו בדיינים ומשום דכל כה"ג קנה הראשון קנין גמור במשיכה דהו"ל אזלי מחמתיה, וכמ"ש תוס' בקידושין פ"ק דף כ"ו (ע"א ד"ה אי נמי בחבילי זמורות) בהא דפריך פיל לר' שמעון במה יקנה ומשני בחבילי זמורה, ופירשו תוס' בשם הרב ר' משולם דלהכי נקט חבילי זמורה שהוא מאכל פיל ומגביהין חבילי זמורה למעלה והוא קופץ ומגביה עצמו מן הארץ ואוכלן, וחשיב הגבהה בהכי דכה"ג אשכחן סוף פרק שלוח הקן (חולין) קמ"ב (ע"א) כי היכי דליגבינהו וליקנינהו וע"ש, וא"כ ה"נ הדגים המה מגביהין עצמן ובאין סביב הדג המת וחשיב הגבהה בהכי".
"ונראה דלא מיבעיא אם הים הוא סימטא וכהאי דסימן קצ"ח סעיף י"ג גבי ספינה שיש בים או ברקק מים שהוא כסימטא ע"ש, א"כ אין לך משיכה גדולה [מזו] דהא אזלי מחמתיה וכמו קורא לה והיא באה. אלא אפילו אם הים הוא רשות הרבים נראה דקני לה כיון דהוא מתורת הגבהה וכתבו תוס' גבי פיל שמגביה עצמו מהארץ, וה"נ הדגים מגביהין עצמן והגבהה קונה בכל מקום ואפילו ברשות מוכר. ועיין מ"ש בסימן קצ"ז סק"א דאפילו אם אינו מגביה בידו ממש אלא אפילו הוא מוגבה מכחו וכמו האי דזיל טרוף אקן כי היכי דליגבינהו מכחו (חולין קמא, ב) נמי קונה בכל מקום".
"ובחידושי הרשב"א פ"ק דקידושין (כו, א ד"ה א"נ בחבילי זמורות) בהא דאמרו פיל במה יקנה שם הביא דעת היש מפרשים דבחבילי זמורה היינו הגבהה שהוגבה מכחו, וכתב עלה וז"ל, וקשיא לי אם אינו מגביה ממש כיון שעומד באויר חצירו של מוכר היכי קונה לה לוקח והא קי"ל דאויר חצירו כחצרו וכל שסופו לנוח כנח על גבי קרקע חשבינן ליה וכדאמרינן במציעא פרק השואל (קב, א) גבי הקולט מן האויר הרי אלו שלו וצ"ע עכ"ל".
"ולענ"ד נראין דברי הרב ר' משולם, דהא אשכחן בהאי דזיל טרוף אקן כי היכי דליגבינהו ולקנינהו, והתם נמי היונים מוגבהין מכחו בשובך שהוא של בעל היונים. וכן נראה דעת התוס' פרק הגוזל (ב"ק) דף צ"ח (ע"א ד"ה וה"מ דאדייה אדויי) שהקשו בהא דאמרו שם בדוחף מטבעו לים בדאדייה אדויי חייב, והקשו אף על גב דלא אדייה אמאי פטור הא הו"ל הגבהה מכחו וכתבו לחלק בין הגבהה דרך עליה להגבהה דרך ירידה. ותיפוק ליה דהתם הגבהה שהוגבה מכחו במה שהפילו לארץ היה ברה"ר. וכן במה שהקשו שם מהא דעני המנקף בראש הזית דאינו אלא מפני דרכי שלום (גיטין נט, ב), והא הו"ל הגבהה מכחו ע"ש, ושם נמי הגבהה שמכחו ברשות בעל הזיתים הוא. אלא ודאי דס"ל לתוס' דכל הגבהה הן בידו ממש הן במוגבה מכחו נמי הוי כדין הגבהה שקונה בכל מקום. וכן משמע מהא דאמרו אביי ורבא פרק הספינה (ב"ב) דף (ע"ז) [ע"ו] (ע"ב) משיכה קונה בסימטא הגבהה קונה בכל מקום. וכיון דהגבהה שמוגבה מכחו נמי בכלל הגבהה היא הרי הוא בכלל דברי אביי ורבא שאמרו הגבהה קונה בכל מקום, וא"כ גבי פיל נמי כיון שהוא מוגבה מכחו מן הארץ הרי הוא קונה אפילו באויר חצרו של מוכר וכדינא דהגבהה קונה בכל מקום, וא"כ כי היכי דס"ל להרב ר' משולם גבי פיל דקונה ע"י הגבהה שמוגבה מכחו ע"י חבילי זמורה א"כ (הוי) [ה"ה] במצודת הדגים כל כה"ג שמשים בתוך המצודה דג מת והדגים באין סביבותיו הו"ל הגבהה".
"ובחידושי הרמב"ן פרק לא יחפור דף כ"א (ע"ב ד"ה שאני) ז"ל, שאני דגים (דובבי סירא) [דיהבי סיירא], מפרש בערוך שהם מביטים למרחוק וכשאוכלין כאן הם נותנין עינים לראות אם יש מזונות במקום אחר, ופעמים שנצודו ברשת ומתוך שהם רואים מזונות במקום אחר הם הולכין שם וזה גזל גמור הואיל וכבר נצודו עכ"ל. ולפי מ"ש ראוי להיות גזל גמור ממש אחר שכבר הוגבה מכחו ואפילו ברשת שאין לו תוך, והנלענ"ד כתבתי".
עולה מדברי הקצות שאם בעה"ח הוגבה מכוחו קנאו בהגבהה ואם ע"ג הקרקע קנאו במשיכה אם המקום כסימטא וכד'. ולכן גם דג שנע לעבר פתיון במים נקנה למניח הפתיון במשיכה. ואת השגותי אכתוב בהמשך.
ג. בנתיבות המשפט (ביאורים סי' רעג ס"ק ג) השיג עליו וז"ל:
"הלוקח דגים. בקצוה"ח [סק"ד] כתב דבפורש מצודה כיון שהדגים מגביהין עצמן ליקח הדג מת המונח במצודה הוי גזל גמור, דהגבהה מכחו הוי קנין גמור אפילו ברה"ר ואפילו ברשות מוכר, עיין שם. ולפענ"ד נראה דלא שייך בזה גזל גמור, דדוקא בפיל שמגביה עצמו לאכול החבילי זמורות בשעה שמחזיק החבילי זמורות דאז הוי כמוגבה מכחו, משא"כ כשתלה חבילי זמורות על כלונס והלך משם ואח"כ בא פיל של הפקר והגביה עצמו ואכל, או שהניח דבר מאכל ובאה בהמה מההפקר ואכלה שיהיה זה נקרא משיכה, ודאי דלא קנהו, דבעינן דוקא שיהיה קורא לה והיא באה, שעשה מעשה בשעת משיכה והגבהה, אבל זה לא נקרא רק גורם לבד כיון שלא עשה מעשה בשעת קנין"...
ולפי הנתיבות דוקא אם בשעת העמדת המאכל או הפתיון נע לשם בעל החיים מכוחו רק אז קנה אותו ולכן במצודה שאין לה תוך אינו קונה, שמניח את המצודה והולך לו.
ד. בס' ערך ש"י (טאבאק, חו"מ סי' רעג סי"ג) הביא מספר ראיות לשיטת הנתיבות ושוב הקשה עליו שבסי' קפח כתב נתה"מ שקונה במשיכה בין במעשה ובין ע"י גרמא ואפילו שיסה כלב על בהמה לגרשה מועיל כמו קורא לה והיא באה, והסביר שיש לחלק אם קורא לה בשעת הקניין או אח"כ שצריך שיהא ניכר וידוע שבא ע"י מעשה הקונה.
ובס' פתחי החושן (קניינים פ"ו הערה כט) הביא שבשו"ת חלקת יואב (חו"מ סי' א) כתב שמשיכה ע"י גורם אחר לא נחשבת משיכה, ורק בקורא לה והיא באה תקנת חכמים שיחשב כקנין, כדי שלא יצטרך לטרוח.
ה. ולענ"ד, כתלמיד הדן בקרקע לפני רבותיו, נראה לי לחלוק על דברי הקצות והנתיבות.
יש לחלק בין אם גורם לבעל החיים לנוע (אופקית – משיכה, אנכית – הגבהה) לשם קניין כאשר בעל החיים ברשות מקנה לבין אם גורם לו לנוע ובעה"ח במצב הפקר וגורם לו לנוע כדי שיתפס במצודה או יאכל פתיון. מה שכתב רבינו משולם שתולה לו חבילי זמורה הוא משום שעושה זאת לשם הגבהתו ויש כוונת מקנה שהפיל יעבור לרשות חבירו, משא"כ כשמניח פתיון להפקר כוונתו לקנות מן ההפקר אינה מועילה כדי שתנועת בעה"ח תחשב לתנועה מכוחו עד כדי קניין.
כמו"כ בניגוד לקנין חצר או יד שההפקר נכנס לתוך רשותו, ולכן לעתים נקנה בלא דעתו כגון בצבי שבור שנכנס לרשותו כדברי ר' עובדיה מברטנורא (ב"מ פ"א מ"ד):
"אחר צבי שבור – שאינו יכול לרוץ ומשתמר בתוך השדה אם לא יטלוהו אחרים, והוי כמציאה".
"זכתה לו – שדהו. והוא שעומד בצד שדהו, וכגון שיכול לרוץ אחריהן ומגיען קודם שיצאו משדהו".
וכגון האמור בשבת (קז ע"א): "אמר רבי אבא אמר רב חייא בר אשי אמר רב: נכנסה לו צפור תחת כנפיו – יושב ומשמרו עד שתחשך".
וכן באוזלי ואוהרי – מצודות שיש להן תוך – שהוא מסתלק והחיות ניצודות.
כלומר יש לחלק בין קניין לתוך רשותו או ידו לבין קניין בהגבהה או משיכה.
ולכן פסק השולחן ערוך (חו"מ סי' רעג סט"ז): "עני המנקף (פי' חותך כמו ונשאר בו עוללות כנוקף זית, ישעיה יז, ו, רש"י) בראש האילן ומשיר פירותיה ונפלו לארץ אם באו לידי העני קודם שנפלו לארץ קנאם ואם נטלן אחר אחר שנפלו לארץ מוציאין מידו, אבל אם לא באו לידו מתחלה אין בהם משום גזל להוציאם מיד הנוטל אבל לכתחלה אסור לו ליטלם".
היינו, זה שגרם לפרי ליפול אינו יוצר קנין – מפני שאין קנין הגבהה בדרך ירידה (רשב"א ב"ק צח ע"א ד"ה ולא אמרן).
ואפילו לא באו לידו על מנת לקנות כדברי הרשב"א (שם): "אם נטל ונתן ביד ה"ז גזל גמור. ולאו נטל ביד במתכוין לזכות בהן קאמר דא"כ מאי למימרא, אלא במלקט ביד כדרכה קאמר ואעפ"כ זכה ויש בה משום גזל גמור, והכי איתא בגמ' דבני מערבא הדה דתימר בהן ברביה אבל בלוקט ביד זכתה לו ידו".
ו. לפי מיעוט הבנתי בהפקר קונה בלא כוונת קנין רק כשהנקנים נכנסו לתוך רשותו, אבל קונה מהפקר בהגבהה או במשיכה דוקא אם עשה בהם פעולה ישירה אבל אם רק גרם להם שינועו כגון קורא לה והיא באה בהפקר לא קנה. ואפילו התכוין לקנותם בהגבהה כגון שהחרידם מרבצם (הגבהה) או הניסם (משיכה) אינו קונה כיון שלא עשה פעולה בגופם אלא רק גרם להם שינועו. ומש"כ רבינו משולם שקונה בהגבהה או משיכה בגורם לבע"ח לנוע היינו דוקא כשיש דעת אחרת מקנה אבל בהפקר אין דעת אחרת מקנה ולכן אינו קונה בגרמתו לתנועת בעל החיים למעלה או ללכת או לרוץ. ולכן מי שרץ אחר בהמה ועוף והם בורחים ממנו לא קנאם.
ז. חפשתי ראיה לסברתי ונראה לי שמצאתיה בדברי הגמרא בסנהדרין (כה ע"א) שמפריחי יונים פסולים לעדות מדרבנן. ובגמ' בהסבר מפריחי יונים: "רבי חמא בר אושעיא אמר: ארא". פרש רש"י: "ארא – אשתליו"ן [=אדם המתעה יונים לבוא אליו על ידי יונה מאולפת וכד'], מלומד להביא יונים ממקומן לבית בעלים על כרחן, ויש בהן גזל".
וכן בתשובות הגאונים (הרכבי סי' שנט): "ופירושו שבאשא. מנהג מפריחי יונים שמ[עמי]דין שובכין ופיגמין ומציבין בהן יונים שבאשי שמשבשין בהם יונים שלבני אדם אחרים כדי שיעמדו עם יוניהן ויצודו אותן ויהיו כגזלנים. ואף על פי כי מן האויר הן נוטלין אלא שנאסר לעשות כן מפני דרכי שלום קסבר חמא בריה דר' הושעיה כי נפסלו מפריחי יונים מפני שהן כגזלנים בהציבן ארא שהוא שבאשא [לצוד] יונים שלבני אדם אחרים".
אם היונים הטועות היו שייכות כבר לבעליהן אין זה נחשב גזל מדרכי שלום אלא גזל גמור וכדברי רש"י (סנהדרין כה ע"א): "מפני דרכי שלום בעלמא – דתניא (חולין קלט, ב): יוני שובך ויוני עלייה יש בהן גזל מפני דרכי שלום, ולא גזל גמור, דלא זכה בהן בעל השובך, דממילא קאתו ורבו להתם, ובגמרא דהשואל (ב"מ קב, א) גרס לה". היינו יונים אלו אפילו קורא להן או שם להן אוכל מוכן בשובך אינן קנויות לו כיון שהן הפקר ואינן נקנות לבעל השובך.
ולכאורה לפי הקצות היונים צריכות להיות קנויות לבעלי השובכים שהרי הן עפות ובמעופן קונים אותם בעלי השובכים ואף הגזל הוא גזל מן התורה שכן גורמים להן לעוף לשובכי הגזלנים. אלא מכאן ראיה שהפקר אינו נקנה אלא באחיזה בידו, ומושך או מגביה בידיו ממש או בהכנסה לרשותו אבל לא בקורא לה והיא באה או בהגבהה או משיכה שאינה בידיו.