חבל נחלתו יא כא
סימן כא
השואל מן השואל עצי סוכה
א. חומרת הפרי מגדים
כתב הפמ"ג (משבצות זהב סו"ס תרלז):
"אם אחד שאל לחבירו לטי"ש וכדומה להעמיד עליהן הסכך והוא שאלן לחבירו י"ל הוה גזל אין השואל רשאי להשאיל ול"מ למ"ד הכל הולך אחר המעמיד דאינו יוצא י"ח, אף למ"ד בסכך פסול אין הולך אחר המעמיד בגזל חמיר טפי וצ"ע".
היינו, כל שאלה מן השואל אסורה ואין יוצאים ידי חובה בעצי סוכה שנלקחו בהשאלה מן השואל. אמנם יש להעיר שדבריו הם בשואל מן השואל שלא מדעת המשאיל, אבל אם המשאיל התיר לו הדבר ודאי מותר, וכאילו הוא שאל ישירות מהמשאיל את העצים.
וכך הביא זאת בביאור הלכה (סי' תרלז ד"ה ואם גזל עצים):
"אם אחד שאל לחבירו לטי"ש וכדומה להעמיד עליהם הסכך והוא שאלן לחבירו י"ל דהוי גזל ואין יוצא ידי חובתו, ואפילו להפוסקים דס"ל דאין אנו מקפידין על מעמיד בסכך פסול אפשר דבגזל חמיר טפי [פמ"ג] וכוונתו אם השואל השני לא ישלם לו עבור הלטי"ש וישאר תשמישו בתורת גזילה וכמו שפסקו האחרונים דאם לא ישלם לו הדמי עצים נשאר הכל בתורת גזילה ואין יוצא ידי חובתו בהסוכה, אבל אם ישלם לו לא גרע מאלו הוא עצמו גזלו דאין משלם לו אלא דמי עצים ויוצא י"ח בהסוכה".
דברי הפמ"ג והביאור הלכה צ"ע, שהרי אף למ"ד שאין השואל רשאי להשאיל אין זה גזל ביד השואל השני. וכיון שאין זה גזל מדוע לא יצא בו י"ח הרי בסוכה יוצאים י"ח אף בשאולה. וכך דברי רבי עקיבא איגר (כתובות לד ע"ב):
"בחור אחד הביא כרים וכסתות מבית אביו ואח"כ השאילן לבחור אחר, ועתה רצה לחזור וטוען כי אבותיו אינם רוצים להשאיל רק לו לבדו, ואין השואל רשאי להשאיל. ונסתפקתי כיון דהא דאין השואל רשאי להשאיל בדיעבד לא הוי גזלן כשהשאילן לאחר, דכיון דמסרן לבן דעת ולא מיחשב פושע, א"כ י"ל דבדיעבד אין להוציא תוך זמן ימי השאלה"...
ב. הקושי בדברי הביאור הלכה
עוד קשה בדברי הביאור הלכה: 'דאם לא ישלם לו הדמי עצים נשאר הכל בתורת גזילה ואין יוצא ידי חובתו בהסוכה'. ודבריו קשים הלא המדובר בשאלה ולא בגזלה ומדוע יצטרך לשלם דמי העצים הלא מחזירם לאחר הסוכות.
ונראה שכוונת המשנ"ב למחלוקת המובאת בקצרה בטור (או"ח סי' תרלז):
"ואילו גזל עצים וסיכך בהם אין לו עליו אלא דמי עצים אפילו לא שינה בהן שום דבר ויוצא בה בדיעבד ובעל העיטור כתב שאם גזל עצים וסיכך בהם ואינו רוצה ליתן דמיהם הוי נמי גזולה".
ובאר דבריו בערוה"ש (או"ח סי' תרלז ס"ג):
"כתב הטור בשם רש"י [ל"א. ד"ה אבל גזל]... ואלו גזל עצים וסיכך בהם אין לו עליו אלא דמי עצים אפילו לא שינה בהם שום דבר ויוצא בה בדיעבד. ובעל העיטור כתב שאם גזל עצים וסיכך בהם ואינו רוצה ליתן דמיהם הוי נמי גזולה עכ"ל כלומר דרבנן תקנו מפני תקנת השבים דאם גזל עצים וסיכך בהם א"צ להשיב העצים עצמם אלא דמי העצים. ולכן לרש"י אפילו לא שילם לא נשאר עליו חוב אבל העצים שלו הם ואין כאן גזולה ולהעיטור אם לא שילם לו חוזרים העצים אל הנגזל ונמצא דהוי סוכה גזולה אבל סוכה שבספינה ושבעגלה המטלטלת לא היתה בזה תקנת חכמים ולכ"ע נגזלת וחייב להשיבה [והמג"א הכריע כהעיטור]".
עולה שנחלקו רש"י והעיטור אם הגזלן שגזל עצים לסוכה ולא שילם עליהם קנה את העצים ויצא י"ח סוכה ויש לו חוב ממון על עצים (רש"י), או שאם לא שילמם אינו יוצא בהם ידי חובה (עיטור).
השו"ע (תרלז, ג) פסק כרש"י:
"אם גזל עצים ועשה מהם סוכה, אף על פי שלא חיברן ולא שינה בהם כלום, יצא; תקנת חכמים, שאין לבעל העצים אלא דמי עצים בלבד".
והמג"א (שם ס"ק ה) פסק כבעל העיטור:
"אם אינו רוצה לתת דמי עצים לא יצא [טור ב"ה] וכן עיקר דהא מדאורייתא פסול בכל ענין כמ"ש הר"ן ותוס'".
ובאר הפמ"ג (אשל אברהם ס"ק ה) שכיון שאינו מוכן לשלם הרי הוא כאומר שאי אפשי ב'תקנת מריש' וכיון שהתקנה עבורו והוא אינו רוצה בה חוזר דין תורה וצריך להשיב את העצים עצמם שגזל. ובבכורי יעקב (תרלז, כט) הקשה על המג"א וכתב שמש"כ להחמיר אם לא שילם צ"ע. והסיק כשו"ע.
אולם כל זה דוקא ברוצה לגזול אבל בשואל הרי הם נשארו ברשות בעליהם הראשונים ואף השואל השני מתכוין להשיבם ולא מובנים דברי הביאור הלכה שצריך לשלם ממון על העצים.
ג. אין השואל רשאי להשאיל
נראה שזוהי מחלוקת ראשונים האם 'אין השואל רשאי להשאיל' והשאיל – הוא גזל ביד שואל שני או לאו.
הרא"ש (בבא מציעא פ"ג סי' ו) כתב שהמשאיל אינו גזלן, וכן כתב בשמו שו"ת משיב דבר (ח"ד סיי לג):
"אפילו לדעת תה"ד (סי' ר"י) והובא בב"ש (סי' כ"ח ס"ק מ"ח) דאפילו לא השאיל לה ברשות היא מקודשת משום דהא דאין השואל רשאי להשאיל אינו אלא איסור ופשיעה ולא גזל כמש"כ הרא"ש פ' המפקיד מהא דתנן השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר".
וכן תרומת הדשן (סי' רי) הביא דברי הרא"ש לגבי מקדש בטבעת שאולה וז"ל:
"הא דכתב אשירי ונתנו לו רשות להשאילה לאחר כו', היה נראה לומר דאין דעת האשירי שאם לא נתנו לו רשות להשאילו שאינה מקודשת אפילו בדיעבד, דהא איהו גופיה פסק פ' המפקיד בשם רב אלפס אע"ג דאמרינן בגיטין אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, היינו לכתחילה אבל אם עשה לא מיקרי גזלן בהכי הואיל ומסרה לבן דעת. וכיון דלא מיקרי גזלן בהכי הואיל ומסרה לבן דעת א"כ הרי קידשה באותה הנאת קישוט שיש לה בה שלכך שכרה".
וכן היש"ש (קידושין פ"א סי' כא) מדייק מהרא"ש שמקודשת כיון שאינו גזל, ומדייק מהטור שאם לא הודיע לאשה שהטבעת שאולה אינה מקודשת אולם לא מטעם גזל אלא מטעם שלא ידעה ולא התרצתה להתקדש בהנאת קישוט של טבעת שאולה.
לעומתם רבינו ירוחם (תואו"ח נכ"ב ח"א) כתב:
"מקדש בטבעת שאולה והיתה שאולה לו עד זמן ידוע ואמר תהא לי מקודשת בההיא הנאה שתהנה ממנה עד אותו זמן שהיא שאולה אצלי הויא מקודשת אם יש באותה הנאה שוה פרוטה. ודוקא שנתנו לו רשות להשאילה דאם לא כן הוה ליה מקדש בגזל דאין השואל רשאי להשאיל כך כתב מרי הרב ר' אברהם בן אסמעאל נר"ו".
בשולחן ערוך (אה"ע סי' כח סי"ט) פסק:
"השואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקדש בו אשה, מקודשת. ואם לאו, הרי הוא ספק מקודשת. הגה: וה"ה לשוכר כלי או חפץ מחבירו וקידש בו (ת"ה סי' ר"י)"...
והבית שמואל (אה"ע סי' כח ס"ק מח) פסק כשו"ע שלא הוי גזל וז"ל:
"דבעינן שיתן לו רשות להשאיל לאחר דאל"כ אין לו רשות ליתן לאחר והוי כאלו קדשה בגזל מיהו בדיעבד לא הוי גזל ממש מקודשת וע"ש בת"ה".
וכן הביא דברי תרומת הדשן בשו"ת דברי ריבות (סי' י).
אמנם באבני מילואים (סי' כח ס"ק נ) כתב:
"וע"ש בתה"ד שכתב דאפי' לא נתן רשות להשאיל בדיעבד לא הוי גזל דהא דאין השואל רשאי להשאיל אינו אלא לכתחלה. ולענ"ד נראה דהיכא דלא השאיל לזמן מוגבל אלא שאלה סתם דאפי' להפוסקים דשאלה סתם נמי שלשים יום מכל מקום כה"ג אין לו רשות להשאיל ואפי' בדיעבד הוי גזל, דבשטה מקובצת כתובות פ' אלו נערות (לד, ב) כתב דאפי' אמרינן סתם שאלה שלשים יום הני מילי לגבי דידי' אבל לא לגבי יורשין ע"ש והובא בקצה"ח סי' שמ"א סק"א וא"כ מכ"ש דאין לו רשות להשאיל לאחר דלא אמרינן סתם שאלה ל' יום אלא לגבי דידי'. מיהו בשאל לזמן מוגבל ודאי בדיעבד לא הוי גזל אלא דלכתחילה אינו רשאי להשאיל".
עולה מדבריו שבסתם שאלה אין השואל רשאי להשאיל והוא גזל אם השאילו. ואילו במשאיל לזמן ברור אין זה גזל. ולא ירדתי לסוף דעתו של האבנ"מ שהרי סו"ס מדוע בשאלה לזמן קצוב אין זה גזל ובסתם שאלה הרי זה גזל.
והביא את החילוק של האבנ"מ בערוה"ש (שם סעיף עז) ולא בארו.
ונראה שהפרי מגדים כתב את דבריו עפ"י השיטה שהשואל מן השואל הרי זה גזל ולכן פוסל ישיבה בסוכה זו.
ובחי' אמרי סופר (לרב יוחנן סופר) כתב:
"ובלא"ה יש לפלפל על פסקו של הפרמ"ג לפי מש"כ הרמב"ן מובא בש"מ ב"מ (מ"א ע"א ד"ה תרגמה ובתוס' הרא"ש שם ד"ה והא) דבדבר מועט דלא עביד ולא מידי ולא קפדי אינשי לא הוי שואל שלא מדעת גזלן, וכן מבואר ברשב"ם ב"ב (נ"ז ע"ב ד"ה לקולא [ועיין סמ"ע חו"מ (סי' רצ"ב סק"ד)] ובנ"ד בהשאלת הלאטי"ש מלבד היותו דבר מועט גם ניחא לאדם דליעביד מצוה בממוניה בודאי לא קפדי אינשי ולא נעשה עי"ז גזל".
ולמדנו מדבריו שאינו סובר כפמ"ג.
וכן דייק בברכת יהודה (לרב זלמן שטארק גיטין כט ע"א) מרש"י שאין זה גזל. ובס' משפטי הלוי (לרב הלל יצחק הלוי, סימן כב אות יג) הסתפק בחידושו של הפמ"ג.
ד. סתם שאלה אינה גזל
בשו"ת אגרות משה (או"ח ח"ב סי' קז) דן אם מותר ליקח לולב של קטן בשאר ימים מדעתו ושלא מדעתו. ולכאורה אם שאלה שלא מדעת היא גזל אין יוצאים באתרוג של קטן ביום השני וכתב הגר"מ פיינשטיין:
"והטעם נראה כי אף שקטן אינו יכול להקנות לא קנין ממש וגם לא קנין שאלה, מ"מ גזול לא הוי כיון דהקטן עכ"פ הניח לו ליקחנו, והפסול בי"ט שני הוא רק בגזול ואם אינו גזול אף שאין לו קנין לשאלה נמי יוצא בו. וראיה מדף ל"א (סוכה) דאם קרקע אינה נגזלת יש לה דין סוכה שאולה שיוצא לרבנן מקרא דכל האזרח שמלמד שכל ישראל ראוים לישב בסוכה אחת שא"א זה אלא ע"י שאלה כדפרש"י בדף כ"ז ואם שאולה היא רק שיש לו בהסוכה קנין שאלה ששייך זה רק ברשות הבעלים איך מכשירין גם גזולה מטעם שכיון שאינה נגזלת היא בדין שאולה הא כיון שבע"כ דבעלים הוא אין ליושב הסוכה בו קנין שאלה, אלא צריך לומר שכיון שכשרה סוכה שאולה אף שגזולה פסולה כשרה סוכה של חברו אם אינה גזולה אף שאין לו שום קנין אף לא לשאלה, דהגזלה הוא דבר הפוסל ולא שהשאלה הוא דבר המכשיר ולכן מכיון שאינה גזולה וליכא הפסול כשרה משום דיכול לצאת גם בסוכתו של חברו ממש בלא שום קנין אף לישיבתו לבד, וכמדויק הלשון סוכה בדף כ"ז שאמרו חכמים אבל יוצא ידי חובתו בסוכתו של חברו, אף שקרי לה שם גם שאולה, והוא משום דקנין לשאלה אינו עושה שום הכשר יותר מלישב בשל חברו בלא קנין כלל אם אך אינה גזולה, ולכן אף בע"כ של הבעלים כיון שקרקע אינה נגזלת ואין לה פסול דגזולה היא ממילא כשרה כיון שהוכשר שאולה. וכן הוא גם בלולב בי"ט שני שכשר בשאול אין צורך שיהיה קנוי לו בקנין שאלה אלא שלא יהיה גזול ואם היה בע"כ הרי הוא גזול דמטלטלין הא נגזלין, אבל כשהוא ברשות הבעלים אף באופן שליכא קנין שאלה מכיון שאינו גזול יש לצאת בו"...
עולה מדבריו שאף השואל משואל לשיטתו אינו גזלן ויוצא י"ח בדיעבד, כיון שאינו מתכוין לגוזלו. וכן עולה מתשובות והנהגות (כרך ב סי' תשיז) בשם הגר"מ פיינשטיין.
ה. הסבר הביאור הלכה
נראה מהמשא ומתן בין הפוסקים הן אלה שהכירו את דברי הפמ"ג והן אלו שלא הכירו דבריו שלהלכה התקבל שאע"פ שאין השואל רשאי להשאיל אין זה גזל, ולכן אם יש בסוכה ששאל את הקורות המעמידות משואל אחר והחזירן לאחר סוכות יצא י"ח ואין הלכה כפמ"ג.
ומש"כ המשנ"ב שצריך לשלם ממון, נראה לי שכוונתו אם השואל השני לא החזיר את הקורות למשאיל לאחר הסוכות ואף אינו מוכן לשלם ממון כדין גזלן לאחר תקנת מריש, באנו למחלוקת השו"ע והמ"א האם מחמירים כעיטור. ונראה עפ"י השו"ע שדמים הוא חייב לו, ולכן יצא י"ח בקורות הגזולות, וכן כתב בבכורי יעקב (קונ' אחרון תרלז, יג) בגוזל סכך וערבו בשלו, שאע"פ שממון אחרים לא בטיל ברוב (וכך כתב הפמ"ג – סי' תרלז) בכ"ז במקרה זה את הסכך קנה, ודמים הוא חייב לו. ולכן צ"ע על המשנ"ב שכתב שלא יצא.
אבל למדנו מכאן עניין נוסף, שהמשנ"ב מפרש את הפמ"ג לא כפי שהסברנו לעיל, אלא שאין השואל רשאי להשאיל לגבי סוכה אינו מיד בגדר גזלן ולכן לא יוצא י"ח, כפי שהמחלוקת בין הראשונים בכך. אלא רק אם לא השיב את הקורות או לא שילם תמורתן אז נחשב כגזלן ואיתברר למפרע שלא יצא י"ח ישיבת סוכה, ולא כמובן מסתימות דברי הפמ"ג שמיד בהשאלה כבר הופך לגזל. ולפי הבנת המשנ"ב אף הפמ"ג סבר ששואל ששאל אין זה גזל, ולכן יוצא בו י"ח, אלא שאם לא השיב את העצים או שלא שילם מדין תקנת מריש אינו יוצא ידי חובה עפ"י דברי בעל העיטור ופסיקת המג"א.