חבל נחלתו ט מט

<< · חבל נחלתו · ט · מט · >>

סימן מט

טענת מום במקח כנגד טענת איסור פתיחה וטענת החלפה .**

ראשי פרקים

שאלה

א.

טענת תנאי במקח

.

זמן ההתנאה

.

השפעת תנאי מוקדם לגבי מומים

.

ביטול אפשרות לטענת מקח טעות

.

אחריות יצרן

ב.

טענת החלפה במקח

.

על מי הראיה

.

טענת מקח טעות כנגד טענת החלפה

.

שבועה על טענת ספק

.

טענת שמא אתה רמאי

מסקנה

.*****

שאלה

אדם קנה תפילין, בחשבונית הקניה היה רשום שאם יפתחו התפילין ע"י מי שאינו מורשה ע"י הַחֶבְרָה המייצרת את התפילין – הַחֶבְרָה פטורה אוטומאטית מכל טענה, כיון שהם נפתחו ע"י מי שאינו מורשה על ידה. הקונה לא שם לב לתנאי הממוני הרשום על גבי החשבונית. לאחר שנתיים הוא נתנם לסופר מומחה ידוע, הלה בדקם וגילה שבגלל אותיות מחוברות והפסקים בתוך מילים גדולים מאות – התפילין, במצבם עתה ומעת הקניה – אינם כשרים.

החברה אינה מוכנה לתקן את התפילין וטוענת שני טיעונים: א) עברת על התנאי שהיה רשום בחשבונית. ב) החברה חוששת שהקונה החליף את הפרשיות וטופל עליה את תיקונם.

הקונה טוען: א) לא שמתי לב לתנאי. ב) לא החלפתי ולא שניתי מאומה מאז הקניה.

עם מי הצדק?

א. טענת תנאי במקח

. זמן ההתנאה

נדון בתחילה בטענת התנאי במקח.

נראה ברור שאין מוכר יכול להתנות לאחר סיום המקח. היינו אם נסתיים המקח והממון אצל המוכר והחפץ הנקנה אצל הקונה, אין המוכר או הקונה יכולים להטיל בו תנאי שיחול למפרע. תנאי שהוזכר קודם הקניה ועל דעת זה המכר חל, אם ימולא התנאי יחול המכר; אבל תנאי לאחר מעשה אינו חל. כדברי הרמב"ם (הל' אישות פ"ו הל' א-ב): "וכל תנאי שבעולם בין בקידושין בין בגירושין בין במקח וממכר בין בשאר דיני ממון* צריך להיות בתנאי ארבעה דברים. ואלו הן הארבעה דברים של כל תנאי: ושיהיה התנאי קודם למעשה".

ומבאר הרמב"ם בהלכה ד את סוג התנאי הזה: "אבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי בדינר זה ונתן הדינר בידה והשלים התנאי ואמר אם תתני לי מאתים זוז תהי מקודשת ואם לא תתני לי לא תהי מקודשת הרי התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואחר כך התנה, ואע"פ שהכל בתוך כדי דיבור, והרי זו מקודשת מיד ואינה צריכה ליתן לו כלום".

פירוש דברי הרמב"ם – התנאי יצא מפיו לאחר שהמעשה נשלם וא"כ חלות המעשה אינה תלויה בתנאי. בטעם הדבר נראה שאין להטיל תנאי לאחר שהמעשה נגמר. לא בדבר שעניינו חלות ולא פעולה ממשית (כמו מעשה קידושין וכד') וכש"כ שלא בפעולה ממשית (כמו נתינת עבה"י לבני גד ובני ראובן). המעשה יחול ללא התנאי משום שהוא נגמר כבר, ואין לתלות תנאים למפרע, כמו"כ התניה למפרע מונעת מהצד השני לחזור מכל המעשה שאולי לא היה רוצה בו אם היה מותנה.

הראב"ד השיג על הגדרת תנאי זו ברמב"ם: "א"א לא זו הדרך, אלא אפילו אמר הכל קודם המעשה ואחר כך נתן הדינר הרי התנאי בטל משום דלא דמי לתנאי בני גד שאמרו אם יעברו דהיינו תנאי והדר ונתתם דהיינו מעשה וזה לא אמר כן אלא אמר הרי את מקודשת דהיינו מעשה והדר התנאי". הראב"ד מסכים לדעת הרמב"ם שתנאי למפרע לא יחול, ומוסיף שבגלל הלימוד מתנאי בני גד ובני ראובן אף לשון ההתנאה צריכה סדר אחר של תנאי ואח"כ מעשה. ועיין בחי' ר"ח הלוי על הלכה זו האם הרמב"ם מסכים להגדרת 'תנאי קודם למעשה' של הראב"ד. ועי' בנוה"כ שהטור הרמב"ן והרשב"א הסכימו עם הראב"ד. עכ"פ מלשון הראב"ד עולה שודאי מסכים להגדרת הרמב"ם.

במקרה שלפנינו, אם התנאי הועלה רק עם מסירת החשבונית לידי הקונה נראה שהוא לא יחול על העבר. אולם יחול על תקופת האחריות הבאה.

. השפעת תנאי מוקדם לגבי מומים

לעיל הסקנו שתנאי לשעבר לא מועיל. ומבואר בשאלה שהמוכר הוסיף תנאי בחשבונית המחייב את הקונה שלא יפתח ויבדוק את התפילין אלא אצל המוכר או מי שמורשה מטעמו. אולם נראה שאף אם התנאי נאמר והותנה קודם הקניה הוא אינו חל כלל. תנאי בקניין משמעותו שאם מי שצריך לקיים את התנאי לא קיימו, הקניין לא חל – במקרה הנוכחי אם נאמר כך, יצטרך המוכר להחזיר את המעות והקונה את התפילין, וכי זו היא כוונת המוכר בתנאו, ודאי שלא! וא"כ אם נמשיך לפי תנאו של המוכר – הקניה בטלה. וברור שלא זו כוונת המוכר.

התנאי שהתנה המוכר אינו על הקניה עצמה, אלא על התחייבות המוכר לתקן את התפילין מכאן ולהבא. היינו, הקניה שרירה וקיימת ואין המוכר מבטלה, אלא אחריות של המוכר על הבתים ועל דהיית הכתב וכד' בטלה במידה והקונה פתח את התפילין שלא לפני מי שמוסמך על ידה.

א"כ המעשה שלפנינו אינו שייך כלל לתנאי. שכן התנאי על העתיד וטענת הקונה על העבר. טענת הקונה אינה על בעיה שהתחדשה כגון התעקמות הבתים או דהיית הכתב. טענת הקונה היא על מום במקח. וכיון שהקונה לא נתן את הסכמתו לקנות את התפילין עם המום הזה – הפוסל את הנחתם – אין לתנאי שהתנה המוכר כל משמעות לגבי טענת הקונה שזהו מום במכר.

מוכר יכול להתנות שהקונה יקבל עליו את המקח עם כל המומים שבו ואז המקח נקנה על אף שנמצא בו מום כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' רלב ס"ז): "כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום. ואם פירש המוכר ואמר: על מנת שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר, עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח, או עד שיאמר לו: (כל מום) שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו, שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל לו בו ויפרש אותו, כמו המפרש האונאה". בדרך כלל הקונה אינו מוכן לקנות מקח שיש בו מומים, ובסתמא הוא ודאי קונה ללא כל מום. וכש"כ לגבי מקרה זה שאין אדם קונה תפילין פסולות שא"א להניחן.

המום שנמצא בתפילין במקרה זה ברור שהיה בשעת קניה, אין מום של התדבקות אותיות קורה מאליו, וכן מום של הפסק בתוך מילים אינו נופל מאליו, (כמו"כ מום כזה אם מישהו מחק בסכין ניתן לגלות מיד והוא מילתא דעבידא לאגלויי). ולכן מום זה מבטל את המקח. שהרי המקח כפי שנקנה אינו ממלא את יעודו – קיום מצות תפילין. והקונה רשאי לתבוע את מעותיו.

כך נאמר בשו"ע (חו"מ סי' רלב ס"ד): "אין מחשבין פחת המום, אפילו מכר לו כלי שוה עשרה דינרים ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר, מחזיר את הכלי ואינו יכול לומר לו: הילך איסר פחת המום, שהלוקח אומר: בחפץ שלם אני רוצה. וכן אם רוצה הלוקח ליקח פחת המום, הרשות ביד המוכר לומר: או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותיך והחזיר לי מקחי".

נמצא איפוא שבמקרה זה אם נפרש את התנאי על העתיד – התנאי שהטיל המוכר לא שייך כלל לטענת הלוקח, והוא בפני עצמו אינו יכול לדחות את המוכר. ואם נפרש את התנאי על העבר על עצם הקניה – היא בטלה למפרע כיון שהקונה לא עמד בתנאי.

ומצאתי שכתבו כדברי לעיל בפסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין (ח פס"ד עמוד רח) בהערה: "אמנם נכון שלפי כללי האחריות של הספקים פקעה האחריות ברגע שטכנאי זר טיפל בו, ואין בזה נפ"מ מה היה הטיפול של אותו טכנאי ואם בכלל טיפל בחלקי המחשב או שרק בדק אותם, ונכון שמי שגרם לזה הוא הקונה שבקש מהטכנאי הזר לפתוח את המחשב ולבדוק אותו, מ"מ אין זה מענינו של הקונה שבא להחזיר את המקח למוכר בגלל מקח טעות אם התברר לו בבדיקה של הטכנאי שהדיסק היה משוחזר ומקולקל ולא דיסק מקורי, שהרי מי שאחראי למקח כלפי הקונה הוא המוכר ולא הספק שמכר למוכר, והמוכר חייב להחזיר את המקח במקח טעות בין אם יש לו למי לפנות ובין אם אין לו למי לפנות, אלא א"כ מדובר בסרסור, וכמו שנתבאר באות ד לדעת הרמב"ם". ובש"כ.

. ביטול אפשרות לטענת מקח טעות

יש לדחות את טענת המוכר מסיבה נוספת. טענת המפעל-המוכר מפקיעה מן הקונה את היכולת לטעון מקח טעות, שהרי אם התפילין פסולות והן תפתחנה ע"י אחר ויתגלו הפגמים במכר הקונה אינו נאמן לטעון על כך. ואם ישלח את התפילין לבדיקה במפעל – לא ידע אם התפילין כשרות, מכיון שהבודק הוא המוכר, ואם הוא מכר לו אותם פסולות, מדוע עתה יהא נאמן שלא ישקר ויכניס אותן פרשיות פסולות, ובמיוחד כשהוא טוען שהפרשיות הוגהו שלש פעמים! נמצא שהטענה של המוציא מחברו וחשש החלפה גורם שהקונה לא יוודע אף פעם שהתפילין שבידיו אינן כשרות. הטענה שהמפעל טוען היא בעצם טענת מלכוד: אם תפתח בעצמך תסיר ממני המפעל את האחריות לתיקון, ואם תתן לי לפתוח ג"כ לא תדע שהתפילין כשרות.

בטענה מחוכמת זו רוצה המפעל למנוע ממנו כל טענת מקח טעות, אף לגבי אותם פסולים שאפשר לברר לאחר הקניה, כיון שאף קונה לא יוכל להוכיח בשני עדים שפרשיות התפילין נקנו אצלם.

נראה שטענת מקח טעות היא טענה בסיסית של הקונה, והמוכר אינו יכול לשלול אותה מהקונה לא בטענה ישירה ולא בטענה עקיפה.

פסק הרמב"ם (הל' מכירה פט"ו ה"ג): "וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר".

ובהמשך (הלכה ו): "כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר השלם מכל מום, ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח, או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו, שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול לו בו ויפרש אותו כמו המפרש בהונייה".

בתפילין הקנויות למצוה ודאי הקונה אינו מוחל על פסול הפרשיות. ונראה פשוט שכשם שאין המוכר יכול להתנות: 'שאין אתה חוזר עלי במום', ה"ה אינו יכול לטעון תוכיח שחפץ פגום זה מכרתי ואם לא לא תיטול משום שהמוציא מחברו עליו הראיה*.

. אחריות יצרן

על המסקנות בפרקים הקודמים יש להקשות מכל תנאי של אחריות יצרן. נהוג בימינו שעל מקח ניתנת אחריות יצרן לפעילותו התקינה למשך תקופה של שנה או יותר לאחר הקניה. במידה והחפץ התקלקל הרי המוכר מתחייב לתקנו ללא תשלום נוסף של הקונה. אחריות זו מותנית ע"י המוכר בכך שלא יעשה שום שינוי או נסיון תיקון – ע"י הקונה אלא אצל המוכר או בא כוחו.

יתירה מזו, יש מוכרים המתנים שבמשך כל תקופת האחריות כל הטיפולים השיגרתיים יתבצעו ע"י המוכר או בא כוחו ולא ע"י אחרים, ותולים בכך אף את האחריות על קלקולים שנוצרו בתקופת האחריות*.

בדרך כלל, כתב האחריות ניתן לאחר הקניה, לעתים הוא ידוע מראש לקונה ולעתים הוא לומד עליו רק לאחר שניתן בידיו. לכאורה, לפי מה שנכתב בפרקים הקודמים כל האחריות היא תנאי שלאחר מעשה* וא"כ המוכר לא אחראי ואין הקונה יכול לדרוש ממנו מאומה.

אולם, נראה שאין טענה זו נכונה. האחריות היא לפני מעשה והיא על התקופה שלאחר הקניה. היינו, מעיקר הדין אין המוכר צריך להיות אחראי על תקינות העבודה של החפץ הנקנה, וברגע שעבר לרשות הקונה – הקונה אחראי עליו בכל על עבודתו, על שמירתו וכד'. אחריות מוכר היא לתיקון המכשיר לתקופה מסויימת שלאחר המכירה (בתנאי שעבדו בו בצורה נכונה המתאימה למכשיר וליכולותיו) כתוספת למכירה, מתוך הנחה שהקונה התכוין למכשיר שישרת אותו לתקופת זמן. והיה אם התקלקל המכשיר בתקופת שלאחר הקניה, הדבר מוכיח על אחת משתי אפשרויות: או שהדבר מוכיח שפגמים בו נעלמו מעיני המוכר והקונה והם גרמו לקלקולו לאחר הקניה, או שעל אף שהמכשיר היה תקין והתקלקל בכ"ז המוכר מוכן כתוספת לקניה לקבל עליו את התיקון ללא תשלום נוסף של המוכר.

לפי דברינו שהמוכר מתחייב לתקן בתקופת האחריות בשני מצבים: או כתוצאה מפגם סמוי, או כתוספת למכירה, צריך לדון האם תנאי המוכר שיטפלו במכשיר הנקנה רק אצלו או אצל בא כוחו לתקופת האחריות – תקף בשני המצבים.

לגבי הצד השני – קלקול שנוצר לאחר הקניה כתוצאה מחלק פגום, כאן ודאי כל תנאיו של המוכר קיימים – כיון שהוא שיעבד עצמו לתקן, ומעיקר הדין אין חובת התיקון מוטלת עליו. ולכן אם הוא תלה את האחריות בכך שכל הטיפולים התקופתיים יהיו אצל המוכר או בא כוחו והקונה הפר תנאי זה – אף המוכר ששיעבד עצמו לקונה פטור מהתחייבותו.

אבל במקרה הראשון שהמוכר מכר חפץ שיש בו פגם סמוי, חובת התיקון מוטלת עליו אף ללא קבלת האחריות שהרי זה מום במקח. וא"כ התנאי שהטיל על חובת אחריותו הוא תנאי לאחר מעשה ואינו תקף*.

נשאלת השאלה מדוע הקונה מתרצה בתנאו של המוכר על פגם במקח, ומדוע אינו יכול לומר שאינו מוכן לקבל את תנאו? נראה שנוחות הקונה היא הקובעת את התנהגותו. היינו, כיון שקשה לו להוכיח שהמום היה כבר בשעת הקניה ורק זמן מה לאחריה הוא חש בה, נוח לו לקבל את התנאים המגבילים של המוכר של טיפול רק אצל המוכר או בא כוחו. אולם אם הוא היה יכול להוכיח שאמנם המום היה בשעת הקניה ורק הקונה ואולי אף המוכר לא חשו בכך, במקרה זה יוכל לדרוש את התיקון או החלפת כל המקח.

.[לחברה המייצרת ומוכרת ההתחייבות לתקופת אחריות נוחה בכך שהיא מצילה אותה מבירורים משפטיים ומהוצאת שם רע על מוצריה, שהרי אם יצא עליה שם שמוצריה מתקלקלים, או יש בהם הרבה פגמים, והיא מקשה על הקונים לקבל את המוצרים שנקנו מתוקנים על ידה ללא תשלום, הרי לטווח ארוך היא תפסיד הרבה קונים, ולכן נוח לה בהתחייבות לתקופת אחריות וביצירת מקומות עבודה מטעמה שנותנים שירות בתקופת האחריות. חלק מהחברות אף מוכרות תקופת אחריות נוספת לשם יצירת עבודה לבאי כוחה, בידיעה שיש בכך סיכון כלכלי.]

נמצא שבעצם התחייבות לעמידה בתנאי בתקופת אחריות אינה נצרכת מצד הקונה בכל מקרה, ואף ללא התחייבות זו המוכר מחוייב לתקן ללא תשלום את המכשיר או להחליפו במכשיר תקין.

ניתן דוגמא מעשית להבדל שבין קלקול לאחר הקניה לבין קלקול קודם לו. אדם קנה מכונית חדשה והנה כמה חודשים לאחר הקניה נשברה לו אחת הידיות. הידיות משמשות כל הזמן במכונית והיו תקינות עד לקלקולן. לולא שהמוכר התחייב לתקופת אחריות הוא היה פטור על הקלקול. והוא רשאי להטיל תנאי על התחייבותו כגון שאם ירדו גשמים הוא יהיה פטור מתיקון. וכן רשאי להטיל תנאי שהטיפולים יהיו רק במוסכים מורשים של החברה. אין קשר בין התנאי או אי עמידה בו לבין חובת התיקון. כך רצה המוכר – והיה אם התנאי לא התקיים – המוכר פטור מתחייבותו. אולם אם חסר חלק אורגאני ברכב, כגון שהקונה קנה מכונית עם מזגן, והמזגן חסר או שאין גז קירור לאחר שלשה חודשים מהקניה כאן התנאי על תקופת האחריות אינו תקף כלל – חובת התיקון או ההחלפה מוטלת על המוכר לא מחמת השתעבדותו לתקופת אחריות אלא מחמת מום במקח, ולכן אף אם הקונה טיפל במכוניתו שלא במוסכים מורשים הוא זכאי למלוא התיקון או החלפת החלק ע"י המוכר.

אם נמשיך בדוגמא, נראה שאף הסכמת הקונה לתנאי במצב הראשון – קלקול אחר הקניה, אינו מחייב אותו לגבי המצב השני – מום שהתגלה לאחר הקניה – ולכן התנאי שהותנה לתקופת האחריות 'לא תופס' כלל לגבי מומים שנתגלו שהיו קיימים בשעת המכירה.

עולה מפרקים אלו שטענת המוכר שכיון שהתפילין נפתחו ללא רשותו אין הוא אחראי על הפגמים שנתגלו בהם – אינה תקיפה במקרה זה שהמדובר במומים במקח, ולא בפגמים שנוצרו עתה. ואנו נזקקים לבדוק את טענתו השניה של המוכר: שמא החלפתם את הפרשיות וע"כ איני חייב בתיקונם.

ב. טענת החלפה במקח

. על מי הראיה

אם המוכר טוען טענת ברי: 'הפרשיות הפסולות אינן שלי!' דבר זה אפשרי רק אם המוכר ראה את הפרשיות הפגומות וטוען שאינן שלו בוודאות. בסופר הכותב ומכיר את כתב ידו הדבר ניתן. במוכר המוכר פרשיות של אחרים הדבר אינו ניתן אא"כ יש לו צילומי הפרשיות שהוכנסו לתפילין בשעת הקניה. עפ"י הידוע לי למפעל אין צילומים (דבר שהיה מיקל את הבירור ומייתר את הדיון והבירורים). אם המוכר טוען ברי והוא מוחזק במקח נראה שהמוציא מחברו עליו הראיה והקונה יצטרך להוכיח שאלה הפרשיות שנקנו על ידו מהמפעל – דבר שכמעט לא ניתן להוכחה מפני שמנלן שהסופר שפתח ומצא הוא הראשון שפתחם, אולי הקונה הלך אצל סופר אחר והלה שם פרשיות פסולות בתוך התפילין. ורק אם הקונה צילם את הפרשיות לפני הכנסתם לבתים והחתים את המוכר על כך שאלו הפרשיות שנקנו ממנו והונחו בבתים ולאחר מכן הוציא את הצילום והשווה בין הפרשיות לצילום הקונה יכול להוכיח שאלו פרשיותיו.

אולם כאמור, במקרה הנוכחי המוכר טוען: 'שמא החלפת את הפרשיות ועל כן אין זה מקח טעות ואין עלי חובת החלפה או תיקון', ואילו הקונה טוען: 'לא החלפתי', והוא טוען זאת בטענת ברי. הקונה הוא המוציא מחבירו. ולכאורה ברי ושמא לאו ברי עדיף אם הטוען שמא הוא המוחזק, (וכאן הוא המוחזק בדמי התפילין). כאמור בשו"ע (חו"מ סי' שצט ס"ג, סי' ת ס"א). ואם אמנם כך הדין כאן שוב חובת ההוכחה מוטלת על הקונה וכבר כתבנו שאינו יכול להוכיחה.

אולם נראה שאין זה ברי ושמא. בברי ושמא אפשרות השמא אינה נוצרת מטענת ספק שאינה סבירה כלל, וכש"כ שאינה טענת שמא ע"י הפלת אחריות כלשהיא על הצד השני. כגון (חו"מ סי' שצט ס"ג): "וכן שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה מת בצדה, ואין ידוע אם מחמת נגיחה הפילה או אם הפילה קודם". וכן במקרה בסימן ת' שהניזק טוען שורך נגח והמזיק טוען שמא בסלע לקה. שתי האפשרויות הן סבירות ויכולות להיות באותה מידה אלא שהניזק טוען בברי אפשרות אחת והמזיק טוען בשמא אפשרות שניה וכיון שהמצב מסופק לן ורק אחד מוחזק, מכריעים – המוציא מחברו עליו הראיה. אולם אם במקרה הנזכר בסימן ת' המזיק היה טוען שמא שורך מת מברק שפגע בו או מת משבץ אין זו טענת ספק ולכל היותר יטילו על הניזק להישבע שלא מת כתוצאה מכך. וכש"כ אם המזיק טוען שמא לא היו דברים מעולם או שמא החלפת והנחת נבלה של שור אחר ואתה תובע אותי בחינם. וראיה לסברה זו שאף אם המזיק טוען איני יודע והוא המוחזק עדיין טענתו עדיפה מטענת הניזק בברי. כדברי הגמרא בבבא מציעא (קטז ע"ב): "לימא תהוי תיובתא דרב נחמן, דאיתמר: מנה לי בידך והלה אומר איני יודע, רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב, רב נחמן ורבי יוחנן אמרי: פטור". וכאמור בפירוש המשנה לרמב"ם (ב"ק פ"ה מ"א): "ואפילו אמר הניזק ברי לי והמזיק אומר איני יודע אין מוציאין ממנו כלום אלא בראיה".

וה"ה כאן טענת המוכר אינה מצב שבדרך הטבע או ברצף האירועים טבעי שיקרה. אלא, המוכר טוען שמא אין אלה הפרשיות שהכנסתי לתפילין שמכרתי לך. והרי אין זו טענה סבירה ואם היה טוען: 'איני יודע' טענתו לא היתה מתקבלת כיון שאם לא היתה התערבות חיצונית הרי אלו הפרשיות שהכניס לתפילין.

טענה זו אינה טענת שמא כבכל הש"ס ולכן אין לפסוק כאן המוציא חברו עליו הראיה.

צריך איפוא לדון, מה כוחה של טענת המוכר, האם הוא יכול בכך שלא להיענות לתביעת הקונה.

. טענת מקח טעות כנגד טענת החלפה

נראה להוכיח מתוך שאלות שנדונו בראשונים ובאחרונים שבגלל חשש החלפה ע"י הקונה אין המוכר יכול לדחות את הקונה מטענת מקח טעות. ומספיק בטענת ברי של הקונה כדי לקבל את טענת הקונה ולחייב את המוכר, ואין בי"ד טוען למוכר טענת החלפה. (ואם המוכר טוען להחלפה נדון להלן).

כך ענה הרא"ש (שו"ת כלל קב סי' ט, הובא בטור סי' רלב): "ששאלת: ראובן שמכר לשמעון גבינות, ואחר ג' ימים פתחן ומצאן מרוקבין רקבון גדול ועיפוש הרבה, יש לשאול: עיפוש הגבינות, בכמה זמן ראוי רקבון ועיפוש כזה לבא בגבינה, אם יאמרו שהיה בבית המוכר, נמצא שהיה מקחו בטעות, ואם הדבר ספק, המוציא מחברו עליו הראיה".

ולכאורה למה לא חוששים להחלפה, ויאמר בי"ד לקונה: 'תוכיח שגבינות אלו של המוכר ונתייחס לטענותיך'. אלא הדבר פשוט שאין הקונה נחשב במקרה זה מוציא מחברו ועל כן אין מוטלת עליו שום ראיה נוספת לטענת מקח טעות. ועי' שו"ת בנימין זאב (סי' שצז) שמביא בפשטות שהמוכר חייב להשיב ממונו של קונה במקרה כזה.

וכך באר ערוך השולחן (חו"מ סי' רלב סכ"ד): "ראובן שמכר לשמעון גבינות ולאחר ג' ימים פתחם ומצאן מרוקבות ישאלו לעושי גבינות בכמה זמן ראוי לבא רקבון כזה ואם יאמרו שעדיין נעשה אצל המוכר הוי מקח טעות ומחזיר לו הדמים, ואם הדבר ספק המוציא מחבירו עליו הראיה. ואם הלוקח לא נתן מעות עדיין א"צ ליתן ואם נתן אינו יכול להוציא ואע"ג שכתבנו בסעיף י"ז ובסי' רכ"ד דכל שברשותו נולד הספק עליו הראיה אף כשאינו בא להוציא, שאני התם שיש להמוכר חזקה והיינו חזקה מכח רובא דרוב בהמות כשרות הן וכן בשארי חפצים וענינים שנוכל להעמידם על חזקתם הקודמת אבל גבינות אין להם חזקה מפני שדרכן להתליע ומשום סברא זו לחוד שברשותו נולד הספק אין עליו חובה להביא ראיה אלא כשבא להוציא ולא כשבא להחזיק [שם] ולפ"ז כשנתגלה מום במקח ולא נתן מעות עדיין ויש ספק מתי נתהוה המום צריך הדיין לחקור אם יש בזה איזה חזקה או רובא המסייע להמוכר אם לאו, וי"א דתמיד על הלוקח להביא ראיה כבשם, אבל גדולי אחרונים הסכימו לדעה ראשונה".

לתפילין אלו אין חזקה שהן כשרות, אמנם עברו עליהם (לטענת המפעל) שלשה מגיהים, אבל חזקת הגוף שהיא החזקה המסייעת למוכר אין להם. ובמקרה שלנו ברור שהמום נוצר קודם הקניה, שכן דיבוקים או רווחים אינם נוצרים מעצמם כאשר הפרשיות בבתים. ולכן פשוט שהוא מקח טעות.

וכן ניתן ללמוד מתשובה נוספת של הרא"ש (מובאת אף היא בטור סי' רלב, כלל קב סי' ז): "שאלה: ראובן שמכר לשמעון ב' נודות של שמן, ולא פתח שמעון הנודות, אלא סמך על ראובן ועל הסרסור, שאמרו לו שהוא טוב, וכאשר פתח נוד אחד למכור, מצאו עכור ועב עד שלא היה יכול למכרו אלא בדוחק; ועתה טוען שמקח טעות היה ורוצה להחזיר לו השמן; אם הדין עמו, בשבועה שלא החליף השמן. ושמעון זה רגיל לשלוח שמן בכל יום ששי לחזן בית הכנסת על ידי נערו, לצורך בית הכנסת, ועתה שלח לו מזה השמן והנער נתנו בעששית, אמנם השמש בעצמו הדליק הנרות, ויש מהם שכבו ויש מהם שכהו אורם; ועתה רוצה השמש להחזיר לו מותר השמן; אם הדין עמו, או נאמר: מאחר שהוא הדליק הנרות וראהו, סבר וקביל.

"תשובה: אין שמעון נאמן בשבועתו להוציא מראובן, אלא ישבע ראובן שנתן לו השמן טוב, כאשר התנה לתת לו, ואם לא ירצה ראובן לישבע, ישבע שמעון שהתנה לתת לו שמן טוב וצלול, וזהו השמן שנתן לו, ויחזיר לו השמן; או ישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב ויחזיר לו הפחת. ואפילו אם שמעון יכול למכור בלא הפסד, זבין וזבין תגרא איקרי, אם היה טוב, היה מרויח בו, ועתה שאינו מרויח בו, זהו הפסד התגר; וגם, למה יעכבנו לרמות בו העולם, כיון שהתנה ליתן לו שמן טוב, צריך לקיים לו תנאו! וכן השמן ששלח לשמש, יחזיר לו המותר להחזירו לראובן; והשמש יכול להחזירו, שלא דקדק לראות אם הוא טוב, כי לא נתנו בעששית".

הרא"ש דורש שהמוכר ישבע שנתן שמן טוב. במקרה הנוכחי המוכר אינו יכול להישבע. והוא דורש שאם המוכר מסרב להישבע, ישבע הקונה שסיכמו על שמן טוב וצלול וכולל בשבועת הקונה טענת החלפה. אבל המוכר אינו יכול לטעון שמא היתה החלפה ולהיפטר.

כך פסק השו"ע שולחן ערוך (חו"מ סי' רלב סי"ז) עפ"י תשובה זו: "ראובן שמכר לשמעון נאד שמן, ולא פתחו אלא סמך על המוכר שא"ל שהוא טוב, וכשפתחו מצאו עכור, ישבע המוכר שנתן לו שמן טוב כמו שהתנה עמו, ואם לא ירצה לישבע ישבע הלוקח שהתנה עמו לתת לו שמן טוב וצלול ושזה הוא השמן שנתן לו, ויחזיר לו השמן; או ישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב, ואם ירצה הלוקח לקחתו יחזיר לו הפחת".

במקרה שלפנינו הדברים ברורים שהמוכר אינו יכול להישבע שמכר תפילין כשרות, ולכן לכל היותר ניתן להשביע את הקונה שלא החליף את הפרשיות.

וכך באר הסמ"ע (ס"ק לז): "ישבע הלוקח כו'. עיין פרישה [סעיף י"ד] שם כתבתי דמעשה היה שלא בירר המוכר טענתו, אם טען שלא הבטיחו מעולם להיותו צלול אלא כאשר הוא כן מכרו לו, ואף שאמר ליה שהוא טוב גם זה נקרא טוב לקצת אנשים שקונין אותו להיותו בזול יותר וכמו שכתוב בתשובה, או אם טוען: אמת שהבטחתיהו בצלול ונתתי לו צלול והוא החליפו בשמן עכור זה. משו"ה השיב הרא"ש, שאם המוכר נשבע לפטור נפשו, אזי אין צריך לפרוט בשבועתו אלא שנתן לו שמן כמו שהתנה עמו, ובזה נפטר הן שהיה בטענתו שלא הבטיחו בצלול הן שהיה טענתו שהחליפו. מה שאין כן כשבא הלוקח לישבע על טענתו ולהוציא, אז אם ראובן סתם טענתו צריך הוא לישבע לו על שני הפרטים, שהבטיחו בצלול ושהוא לא החליף שמן שנתן לו בשמן זה העכור לפנינו, וכן הוא דברי המחבר אלא שקיצר. וזהו דלא כעיר שושן שכתב שהמוכר היה טוען שהחליף השמן, דאם כן לא היה צריך הלוקח לישבע שהתנה עמו לתת לו שמן צלול, שהרי המוכר מודה לו בזה".

מתברר כדברינו שכיון שאין המוכר יכול לברר שהקונה לא החליף הקונה יכול להישבע וליטול.

והלבוש (חו"מ סי' רלב סי"ז, שהזכירו הסמ"ע) כתב: "ראובן שמכר לשמעון נוד שמן, ולא פתחו שמעון אלא סמך לו על המוכר שאמר לו שהוא טוב, וכאשר פתחו אחר כך מצאו עכור שלא היה יכול להשתמש בו או למוכרו אלא בדוחק, ובא וטען שמקח טעות הוא ורוצה להחזיר לו השמן, וראובן המוכר טוען ששמעון החליפו ואין זה שמכר לו, אין שמעון נאמן בשבועתו שהוא זה כדי להוציא ממון, אלא ראובן המוכר ישבע שנתן לו שמן טוב כאשר התנה עמו לתתן לו, ואם לא ירצה ראובן לישבע, ישבע שמעון שהתנה עמו לתת לו שמן טוב וצלול ושזה הוא השמן שנתן לו ויחזיר לו השמן, ואם ירצה הלוקח ישומו כמה דמיו פחותין משמן טוב ויחזיר לו הפחת, ואפילו אם הלוקח יכול למוכרו ע"י הדחק בלא שום הפסד או לערבו עם שאר שמניו ולמוכרו אינו צריך, דכיון שהתנה עמו ליתן לו שמן טוב צריך לקיים תנאו".

נראה שאף לפי הלבוש שאומר שמאמינים לטענת החלפה של המוכר והוא נאמן, אבל רק בשבועה ובמקרה הנוכחי המפעל אינו יכול להישבע. כיון שהוא בספק אם אמנם אלו פרשיותיו. ואילו הקונה יכול להישבע וליטול.

וכן כתב בערך לחם על סי"ז: "פירוש הכא מסתמא היה יודע שמן שלו אם טוב אם רע, וכיון שאינו רוצה לישבע, ישבע הלה ויטול. ובדין הקודם (סעיף טז) הוא ספק אם נעשה בבית הלוקח". ועי' בכנה"ג (סי' רלב הגה"ט סי' סו).

נראה פשוט מהראשונים ומפסקי האחרונים שבית דין אינם טוענים למוכר שמא היתה החלפה. ואם הוא טוען כן בברי צריך להישבע על כך. אם אינו מוכן או אינו יכול להישבע הקונה נשבע ונוטל.

ומצאנו שאף ללא הטלת שבועה על המוציא הוא מוציא את ממונו בתביעה בלבד. כך כתב בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סי' פ) בענין מי ששילם חוב לחברו ונמצא שהמעות שקיבל חלקן מזויפות, וז"ל: "אבל בנ"ד על הסתם חייב ליתן לו מעות יפות, ואם ישבע המקבל שהמעות שקבל הם אלו חייב הנותן להחליפם. וכפי שרשי הדין אף בלא שבועת מקבל חייב הנותן או להחליפם או לישבע שידע שפרע במעות יפים וזה בשיקבל עליו המקבל חרם סתם שמעותיו הם אלו".

הא קמן שטענת ספק החלפה אינה עומדת למוכר בעצמה ואו שישבע ויפטר או שישלם. וכאן הוא חייב לתקן את התפילין או לתת לו תפילין חדשות או להחזיר לקונה את כספו ללא שום טענה.

וכן בשו"ת מהרש"ך (ח"ב סי' קסז): "אומר לכ"ת כי מלתא דפשיטא היא דהנותן לחבירו גרושו בחזקת שהוא של כסף או זהוב בחזקת שהוא של זהב ולא הכיר בו המקבל ולאחר זמן כשבא להוציאו נתגלה זיופו שהיה פסול לעולם חוזר, ולא דמי להנהו אונאות מטבע שכתבו הפוסקים דזמן החזרה הוא בכרכים כדיניה ובכפרים כדיניה כמו שכתב כ"ת. דהך מלתא דאונאת מטבע פסול הוי מקח טעות והלכה רווחת דמקח טעות לעולם חוזר ודבר זה הוא פשוט מאוד ולא היה צורך להסתפק בו. דדווקא היכא שנותן הגרושו או הזהוב טוען ברי שאותו המטבע פסול שחוזר לו המקבל אינו שלו שהגרושו שהוא נתן היה טוב נקי מכל סיג וחלאה ישבע הסת ויפטר, אבל כל שאינו מכירו חייב להחליפו ואין שכנגדו צריך לישבע, אבל אם ירצה יחרים סתם על מי שנוטל ממונו שלא כדין וכל זה פשוט וברור".

רואים בבירור שטענת מקח טעות עומדת לקונה, ולכל היותר המוכר יכול להחרים על מי שהחליף פרשיות אבל ודאי שאינו יכול להיפטר בטענת שמא החליפו.

וכך כתב בכסף הקדשים (לרא"ד מבוצ'ץ', סי' רלב סי"א): "תפילין שנבדקו ונמצא בהם פסול והקונה תובע מהסופר או ממי שמכר לו כל שניכר שהפסול הוא מתחלת כתיבה הרי פשיטא שצריך להחזיר לו המעות".

במקרה הנוכחי שהמוכר טוען: שמא הוחלפו הפרשיות, והקונה טוען ברי לי שלא הוחלפו, הקונה רשאי להחזיר את המקח למוכר והרי זה מקח טעות.

. שבועה על טענת ספק

לכאורה, לפי מה שהעלה בטור ושו"ע הקונה חייב להישבע כדי ליטול כיון שהמוכר טוען: שמא החלפת את הפרשיות. אולם נראה שבמקרה שלנו אינו צריך להישבע אלא לכל היותר מחרימים עליו שאינו מוציא כספו בחינם מהמוכר. שכן בניגוד למקרה בשו"ע והלבוש שהמוכר טוען בברי שהיתה החלפה, ולכן אם ירצה ישבע ויחזיק בשלו. הרי עפ"י דברי מהרשד"ם ומהרש"ך אין הטוען מקח טעות צריך להישבע כאשר הלה אינו טוען בברי החלפת.

ועוד במקרה זה אף ספק טענת החלפה היא טענה חלשה. שכן בשמן (שו"ע חו"מ סי' רלב סי"ז) יכול המוכר לטעון התחלף לו כד אחד בכד אחר ממוכר אחר, והקונה טוען ביושר ורק טועה בשני דברים דומים. אבל בתפילין זו טענת רמאות, וכי כמה זוגות יש לאדם וכמה פרשיות יש לו?! אלא המוכר טוען: 'שמא אתה רמאי, ושמא הוצאת את שמכרתי לך ושמת פרשיות אחרות ובאת לתובעני בידיעה שאינן אלו שמכרתי לך'. והרי רובא דאינשי אינם רמאים ומדוע נאמין למוכר שטוען שמא הוא מרמה*.

ישנו הגיון להטיל על הקונה שבועה כאשר טענת ההחלפה היא 'בדדמי' שנתחלפו לו שתי סחורות דומות בטעות, אבל אין מקום להטיל שבועה כאשר הטענה היא: שמא אתה רמאי.

ולכן טענת ההחלפה היא טענה חלשה.

ולא מצאנו שבועות על טענת שמא אלא כאשר הנשבע מורה היתרא לעצמו כדברי המשנה בשבועות (פ"ז מ"ח): "ואלו נשבעים שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית אמר לו מה את טועניני רצוני שתשבע לי חייב". ובגמרא (מח ע"ב): "ואלו נשבעין. אטו בשופטני עסקינן? הכי קאמר, ואלו נשבעין שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא: השותפין והאריסין. ומאי שנא הני? משום דמורו בה התירא".

ובפה"מ לרמב"ם פרש: "אמרו שלא בטענה, כלומר שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא שלא רימהו במה שהיה ביניהם".

ורש"י פרש: "משום דמורו בה התירא - לעצמם לפי שטרחו בנכסים".

עולה מן הדברים שבסתם, אין אדם יכול להשביע על טענת שמא אלא במקרים שהמשנה מביאה כשהצד השני הנשבע מורה היתר לעצמו. וטעם זה לא קיים לגבי המקרה בתפילין שלפנינו ולכן הוא פטור משבועה.

ואף שהנשבעים שלא בטענה נשבעים להחזיק וכאן הם נשבעים להוציא בכ"ז נראה שאין לחייב בשבועה אם שכנגדו טוען טענת ספק גרועה.

ובשו"ת הרדב"ז (ח"ג סי' תצב) כתב: "ותו דכתב רבינו ברוך ז"ל בתשובה שכל דבר הראוי להסתפק בו ועביד למיהוי משביעין אותו על טענת שמא". והוכיח שם את דעתו. אמנם במקרה הנוכחי נראה שנוטל ללא שבועה מפני שאין זה דבר הראוי להסתפק בו. וכי רוב העולם רמאים ויבואו בטענת מקח טעות על פרשיות שלא היו בתפילין שקנו?! ולכן נראה שאף לשיטת רבינו ברוך במקרה זה אין משביעים על טענת ספק.

. טענת שמא אתה רמאי

כפי שבארנו, טענת שמא החלפת, במקרה הנוכחי, היא בעצם טענת שמא אתה רמאי והחלפת פרשיות התפילין כדי לרמותני ולהטיל עלי את מקח הטעות. נראה שטענת שמא אתה רמאי אינה טענה. ולכן אם הקונה טוען זה המקח שקניתי ממך ויש בו פגמים שהיו בשעת קניה וה"ז מקח טעות, והמוכר טוען תוכיח שאינך רמאי ולא החלפת את המקח, ואינך בא עלי ברמאות בטענת מקח טעות, נראה שאין הלוקח צריך לענות על טענה זו ואינו חייב להוכיח כלום. אם המוכר היה טוען בודאי ונשבע על טענתו הוא היה נאמן להחזיק כבשמן עכור לפי פסיקת הרא"ש, ואם אינו רוצה להישבע והקונה נשבע הוא נוטל כמוש"כ שם. וכן אם טוען שמא החלפת בטעות (בדדמי) ועל כן תישבע ותיטול יש מקום לטענה זו ולטלת שבועה על הקונה, אבל אם הוא טוען: איני יודע אם אתה רמאי, אבל מוטל עליך להוכיח שאינך כזה, כדי שתיטול, או שתישבע ותיטול נראה שאין לטענה זו שום יסוד, והקונה יטול את שלו.

ואין הבריות חשודים לרמות ולטעון שקר. ובפרט שהם האמינו למוכר כי התפילין כשרות, משמע שרוצים לקיים את המצוה כראוי ואיך הם ירמו ויעשו מעשה כדי לצאת ידי חובה ברמאות.

אמנם מצאנו לגבי אבדה שנאמר (ב"מ כח ע"ב): "תנו רבנן: בראשונה כל מי שאבדה לו אבידה – היה נותן סימנין ונוטלה. משרבו הרמאין, התקינו שיהו אומרים לו: צא והבא עדים דלאו רמאי את, וטול". ולכאורה עפי"ז בכל מקום שחוששים לרמאות צריך להביא עדים שאינו רמאי, וא"כ דבר זה ניתן לעשות אף במקרה דנן, אבל נראה שדוקא כאשר אין ידוע כלל מי התובע (וגם במקרה זה י"א שמוציא בסימנים מובהקים עי' רא"ש). אבל במקרה שלפנינו הרי אין המדובר בסתם אדם שאין מכירים אותו אלא בקונה, ששילם את מיטב כספו כדי לקנות תפילין ממפעל זה, וא"כ אף המפעל אינו יכול לטעון: תוכיח שאינך רמאי.

המהרשד"ם (חו"מ סי' רכח) דן מה הדין כאשר צד אחד טוען לקנוניא (רמאות בין הצד השני לאחרים כדי להוציא כספו של הצד הראשון) וז"ל: "לחקיר' השנית אי חיישינן לקנוניא אי לאו. האמת דהיכא דליכא רגלים וטעם לדבר לחוש לא חיישינן שהרי כתב הריב"ה ח"מ סי' ס"ה המוצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו כו' וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצא ברשו' אביהם אא"כ יודעים מה טיבו וכתב א"א הרא"ש ראיתי מפרשים שאפי' שניהם רוצים לא יוציאם מתחת ידו אלא קרוע דחיי' לקנוניא ולא מסתבר דלא חיישינן לקנוניא ולשמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי אלא בשטר שנפל ואיתרע כו' עד אבל שטר המופקד לא איתיליד ביה רעותא ע"כ הרי בפי' דאין לחוש לקנוני' אלא איכא רגלים מוכיחות. אבל מ"מ דכ"ע ריעותא בעינן למחזי כדי לחוש לקנוני' ואי לא חזינן ריעותא לא חיישינן".

בהמשך, דן המהרשד"ם האם להטיל שבועה על מי שטענו עליו קנוניא: "ומעתה נשאר לנו לבאר אם מחייבינן ליה שבועה לזה הקונה דנ"ד אי עשה קנוניא אי לאו ודעתי הוא דפשיטא ופשיטא שכל ישראל בחזקת כשרים הם ושבועה אין לחייב לקונה הזה". ומסיק עפ"י תשובות הגאונים: "וא"כ בנ"ד נמי נר' בעיני שיש להחרים סתם על כל מי שעשה קנוניא לאבד זכות המחזיק".

עולה מפורש שאין להפיל על הקונה שבועה בטענת שמא אתה רמאי ולכל היותר בית דין יטיל חרם על הקונה במידה והוא נחשד בנטילת ממונות של המוכר שלא כדין.

מסקנה

נראה על כן שהמפעל חייב לתקן לקונה את הפרשיות ללא תנאים וללא תשלום, וזאת כדי לעמוד במכירה. ואם אינו רוצה לתקן רשאי לתת לו פרשיות אחרות באותה רמת הידורים שהתנו עליה לפני שנתיים. ואם רוצה להשיב את כספו של הקונה, צריך להשיב לפי שווי תפילין ברמה שהתנו עליה עתה ולא לפי הדמים שהקונה שילם. ואין זו רבית, עי' שו"ע יו"ד סי' קעה ס"ו ובנו"כ. ועי' ס' תורת רבית (פ"י סעיף מט) ובהערות עליו.

.

תשובת הרה"ג זלמן נחמי' גולדברג שליט"א

.

ב"ה, יום כ"ח אייר תשס"ט

כבוד הרה"ג ר' יעקב אפשטיין שליט"א

ראשית דבר אני מתנצל על שלא עניתי מיד ואחרתי קרוב לחודש שלם וזה מרוב טרדות.

ובגופו של דבר בודאי צודק כת"ר שכל שנתגלה טעות המקח בטל, וכמו שהאריך כת"ר.

אכן נקודה אחת והוא זה שהמפעל התנה שרק אם יפתחו התפילין בפניהם, נראה שאם המפעל טוען שאולי אין הפרשיות שהביא זה שקנה מהם תפילין, אולי אינם מהתפילין שמכר אלא פרשיות אחרות בזה יש לדון. שזה נראה פשוט שאם המפעל יטען ברי שאינם הפרשיות שלהם על הלוקח להביא ראיה מאחר שהמעות דמי התפילין בידם הם מוחזקים. אבל גם אם יטענו שמא ג"כ על הלוקח להביא ראיה וכמו הדין במכר שור לחבירו ונמצא נגחן וטוען הלוקח שקנאו לחרישה, והמוכר שמא קנית לשחיטה שקיימא לן שהמוכר פטור מלהחזיר המקח שאין הולכין אחר רוב, ובנידון דידן לכו"ע על הלוקח להביא ראיה אף שהמוכר שמא.

אכן אם עדיין לא שילם יש לעיין. והנה אם ראיה שקנה התפילין נאמן הלוקח במיגו שהיה טוען לא נתחייבתי או שכבר פרעתי, אבל במקום שאינו נאמן לומר שפרע כגון שנתן צ'יק למוכר וטוען ברי שהיה טעות צ"ע. שהנה ברמב"ן שהביא הר"ן ריש כתובות ג, ב בדפי הר"ן ד"ה נאמן שאם הלוקח טוען שהיה מום במקח על המוכר להוכיח שלא היה מום ולכן נתקשה למה צריך טעם בגמ' למה נאמן הבעל שלא מצאה בתולה מטעם הם אמרו תיפוק ליה שעל המוכר להוכיח, ועיין שם מה שתירץ. [עכ"פ למדנו שכל שהלוקח טוען שהיה מקח טעות נאמן]. אכן לפי דברי הרמב"ן כל מוכר בהקפה יש לו לחוש שמא יעשה הלוקח מום בחפץ ויטען שהיה מום וצ"ע.

. ואחתום בברכה

זלמן נחמיה גולדברג

.

תשובת המחבר

ב"ה ג' סיון תשס"ט שומריה ת"ו

לכבוד מו"ר הרה"ג זלמן נחמי' גולדברג שליט"א, שלום וכ"ט וחג שמח!

קבלתי בשמחה את תשובתו לגבי תנאי וטענת החלפה בפרשיות תפילין, אולם נראה לענ"ד שבמקרה הנוכחי אין המפעל יכול לטעון: שמא החלפת את הפרשיות ולזכות כנגד טענת ברי של הקונה.

בלוקח שור ונמצא נגחן שהלוקח טוען לחרישה והמוכר טוען לשחיטה, ואפילו בטענת שמא אין הלוקח נאמן ואין הרוב מסייע לו, נראה שאין זה דומה. שם אולי באמת קנה לצורך זה וכיון שהוא מוחזק בכסף – המע"ה, אבל כאן ישנה רק אפשרות אחת: שקנה את התפילין להניחן ולקיים מצוה ונמצא שלא קיימה. וטענת השמא במקרה שלפנינו היא טענה קלושה, שנראה שבאה להתחמקות מתשלום.

לכאורה, לפי דברי הרב, אם הנתבע בעל השור הנוגח (ב"ק לה ע"א). לא יטען בסלע לקה, אלא יטען הבאת את שורך שמת מעצמו לכאן והעללת עלי עלילות – וכי טענתו תחשב לטענת שמא?! טענת שמא כפי שכתבתי במאמרי שם צריכה להיות טענת היכי תמצי סבירה, אבל אם הנתבע מטיל ספק בגלל סיבה שאין לה שום אחיזה במציאות לא נראה שהיא טענת שמא קבילה. ואף שהוא מוחזק בממון היא לא תסייע לו. וק"ו לגבי טענה המשמשת כדי לדחות את התובע מעליו.

ויותר נראה לדמות זאת זאת למי שמודה שלווה, ולא יודע אם השיב שחייב לשלם אף בלי שבועת היסת של התובע – שו"ע (חו"מ עה, ט). ונוסף כאן שהשמא שלו חלש יותר שהרי המפעל יודע שהוא סיפק לו את התפילין.

וכן אם היה טוען שאינו יודע אם אלו הפרשיות שלו, היה מקום לדון אם זו טענת שמא שכן עליו לדעת זאת והוי כאיני יודע אם פרעתיך. (הגיעו אלי כמה מקרים על סופרים שלאחר עשר שנים ויותר הודו שאלו הפרשיות שלהם, ותיקנו או החליפו פרשיות).

אבל במקרה שלפנינו הרי טוען: איני יודע אם לא החלפת – ולא נראה שזו טענת שמא. וכי כל נתבע יטען איני יודע אם אינך רמאי?!

ומצאתי כעין ראיה לדברי מדברי הרא"ש (ב"ק פ"י סי' א). שכתב:

"מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. הניחה לפניהם בין גדולים בין קטנים חייבין משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין ואם אמרו גדולים יודעין אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטורין ומיירי בדלא ידעינן שבאתה הגזילה לידי אביהן אלא על פיהם דאילו הוה ידעינן בעדים שבאתה הגזילה ליד אביהם לא היו נאמנים לומר שאביהם שלם את הגזילה כיון שידוע שבתורת גזילה באת לידו ועודה בידו דאב גופיה לא הוה מהימן למימר חזרתיה לך ולקחתיה ממך. וכן בפקדון אם יש עדים שהופקד לידו וראו עדיין בידו לא מהימן למימר לקחתי ממך. אלא באין עדים אלא על פיהם מיירי. הלכך אי טענו טענת ברי שידוע להם שאביהם שילם את הגזילה מהימני. אבל בטענת שמא לא. ואי תקשה לך בטענת שמא נמי נטעון ליתמי כל מה דמצי למיטען אבוהון שחזר ולקחה הימנו כי היכי דאמרינן גבי שטר כיס היוצא על היתומין בפ' המוכר את הבית (ע, ב) דטענינן ליתמי שמא אביהן החזיר הפקדון אע"פ שהשטר ביד המפקיד משום דאביהם היה נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו. ויש לומר דלא דמי דפקדון עומד לחזרה. אבל גזלן אינו מצוי שיקנה הגזילה מן הנגזל. ונהי דאבהן היה נאמן לומר לקחתי ממך במיגו דלא גזלתיך מ"מ מילתא דלא שכיחא לא טענינן להו ליתמי".

ואמנם אין כאן דין ברי ושמא אלא טענת שמא ליתמי אבל ניתן ללמוד מכאן שטענת שמא שאינה מצויה לא טענינן ליתמי, וה"ה לענ"ד בשמא שלא שכיח כש"כ כשהוא טענת רמאות לא מקבלים מהנתבע אע"פ שמוחזק בממון. וכן בנו"ב (חו"מ מהדו"ק סי' ה). נוטה לכך שטענת ברי תועיל להוציא כנגד טענת שמא של היתומה עי"ש.

וכן לגבי השבעת שבועת היסת על טענת שמא כתב בשו"ת הרשב"א (ח"ב סי' סח):

"דע: שיש טענת שמא גמור. כגון: ההיא דראה סלע שנפלה משלשה, דאינו בריא ולא קרוב לבריא. שאינו יכול לטעון על א' מהן: אתה לקחתו. והיא היא יסוד למה שהסכימו הראשונים: שאין נשבעין היסת על שמא. ולא מצינו מקום בכל הגמרא ליסמך בדין זה, אלא על אותה בלבד. דמאותה ששנינו (שבועות מ"ה): אלו נשבעין שלא בטענה, אין ראיה. דאע"ג דמשמע: אלו, ולא אחרים, התם. (שבועות מ"ה). בנשבעין בשבועת המשנה בנקיטת חפץ, כעין שבועת התורה אבל היסת דתקין רב נחמן, לא שמענו משם. אבל בשאינם אלא שנים, אע"פ שהוא אינו יכול לומר בבריא ממש לחברו שהוא לקחה, מ"מ קרוב הוא לודאי. כיון שנפלה שם, ואין אחר אלא שניהם. ויכול לומר: מי לקחה זו, אני או אתה. ושמא כזה אין קרוי שמא, אלא משביעו עליו היסת. וכן ההיא דפרק האיש מקדש: דהן הן שלוחיו הן הן עדיו. דאסיקנא התם. (פרק האיש מקדש): דהשתא דתקון רבנן שבועת היסת, משתבע שליח ומשתבע מלוה. ואף על גב דלוה אינו יכול לטעון על המלוה בריא. ואפילו הכי, כיון שטוען בבריא: שמסרם לשליח ליתנם למלוה, ושליח נמי טוען בריא: שנתנן לו, מתוך כך חשבינן ליה כטוען טענת בריא, להשביעו שבועת היסת. לפי שאין טענת הלוה שמא גמור, כמו שאמרנו. וכן כל כיוצא בזה. אבל בשמא גמור, אין משביעין שבועת היסת. וכן ההסכמה חלוטה לכל הראשונים, ואין מפקפק".

ואף במקרה שלנו יש לחלק בין סוגי טענות שמא.

וכן מצאתי בשו"ת הרמ"א (סי' מב). שכתב שטענת שמא שאינה סבירה אינה מסייעת למוחזק כנגד הבא בהרשאה, וז"ל: "וא"ת א"כ איך מוציאין ממון מיד המחזיק בהם בהרשאה, שלעולם ידחה המחזיק בממון את המורשה בטענת שמא זמן שטר הרשאה מוקדם או מאוחר בטעות ועדי השטר העידו בב"ד שבזמנו כתבוהו, ונמצא שיכולין להיות נעשים זוממים. יש לי לומר דודאי מספק לא אמרינן הקדימו או איחרו זמן השטר בטעות, רק אם הקדימו או איחרו עשו בכוונה".

ונראה שאף שאין בכל הראיות דברים ברורים מהראשונים האומרים לחלק בין טענות שמא חזק ושמא חלש בכ"ז יש בהם כדי לסייע ולהוכיח לגבי שאלה דילן.

. בתודה ובכבוד

יעקב אפשטיין

מכתב הרה"ג דוב ליאור – רב ואב"ד קרית ארבע חברון

לכבוד

הרב יעקב אפשטיין

שומריה

השלום והברכה וכט"ס!

קבלתי לפני זמן לא רב את המאמר שלך, טענת מקח טעות כנגד טענת איסור פתיחה, לא יכולתי לענות קודם בגלל העומס הרב המוטל עלי ואתך הסליחה.

קראתי בעיון את דבריך והם נראים צודקים ונכונים, בייחוד מה שהבאת בשם הרמב"ם שאפילו אם המוכר מתנה על מומים כל זמן שאין הקונה יודע על מה הוא מוחל אין מחילתו מחילה, וכאן ודאי שלא ידע הקונה שהפרשיות פסולות.

וכן התנאי של המפעל שאם פתחו את התפילין שלא בנוכחות נציג המפעל – אין עליהם אחריות, זה יכול לחול (אם זה תופש אחרי שנגמר המקח). על ההתחייבות לפגמים שיתגלו במשך הזמן, אולם אם ברור שהריעותא היתה מראש אין בזה ספק, זה מקח טעות ולא שייך לתנאי במצב שכזה.

מה שכתבת שהתנאי היה אחרי שנגמר המקח, צריך לברר שמה שחותם הקונה על חשבונית הקניה האם זה אחרי שכבר נתן את הכסף או שזה לפני זה ואזי זה לא מיקרי אחרי שנגמר חלות הקנין. אבל זה לא משנה לנידון שגם אם היה קודם לא מהני מחילת הקונה, היות ואינו יודע על איזה מום מדובר כנזכר לעיל.

מה שכתבת שאין המפעל יכול לטעון טענת שמא אתה רמאי, כל זה מדובר שהמפעל מודה שהקונה קנה אצלו, אז נראה בפשטות שהמפעל יוכל לטעון: מי אומר שקנית אצלי? אבל אם זו הנחה שהוא קנה והשאלה היא אם הוא מרמה אזי אין לקבל את הטעון הזה, בגלל הנימוקים שכתבת.

לסיכום נראה נכון מה שכתבת לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא.

בכבוד רב

הרב דוב ליאור