חבל נחלתו ה מג
<poem> תפיסה בבא לצאת ידי שמים א. ישנן הרבה הלכות בדיני ממונות בהן נפסק שהחייב פטור מדיני אדם אבל חייב בדיני שמים, ובלשון אחרת שהבא לצאת ידי שמים חייב בתשלומים. סיבות הפטור מדיני אדם שונות ונתייחס אליהן בהמשך. השאלה שעסקו בה ראשונים ואחרונים היא: האם מי שחייבים לו רשאי לתפוס מנכסי החייב, או שאם תפס מוציאים מידו. התפיסה מבררת את משמעות החוב לצאת ידי שמים. האם שני מישורים לפנינו בידי אדם ובידי שמים ואין לערבם זב"ז, או שהוא מישור אחד והאחד משלים את חבירו. ובלשון אחרת: האם לצי"ש – בא מנדבת לבו של החייב ל'סגור את החשבון' שבינו לבין שמים, או שזהו חוב ככל החובות אלא שבי"ד מנועים מלגבותו, וע"כ אם בעל החוב תופס גבה את חובו. ב. בב"ק (נה ע"ב) נאמר: "תניא, אמר ר' יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואלו הן: הפורץ גדר בפני בהמת חבירו, והכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה, והשוכר עדי שקר להעיד, והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו". ובעמוד הבא מוסיפים מקרים נוספים: העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת. הנותן סם המות בפני בהמת חבירו. השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן. המבעית את חבירו. נשברה כדו ברה"ר ולא סלקה, נפלה גמלו ולא העמידה. והגמ' מוסיפה שבמקרי הברייתא היתה הו"א שפטור אף מדיני שמים. החוט החורז את המקרים המנויים הוא שהמדובר בגרמות בנזיקין כאשר בבית דין פטור מתשלום אולם חייב לצי"ש ולשלם את הנזק. והשאלה היא האם במקרה כזה תהא מותרת תפיסה. ונשיב על שאלה זו לקמן. ג. ישנו סוג של מקרה אחר והוא 'קים ליה בדרבה מיניה'. נאמר בבבא מציעא (צא ע"א): "תנו רבנן: החוסם את הפרה ודש בה – לוקה, ומשלם ארבעה קבין לפרה, ושלשה קבין לחמור. – והא אינו לוקה ומת, ואינו לוקה ומשלם! – אמר אביי: הא מני – רבי מאיר היא, דאמר לוקה ומשלם. רבא אמר: אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו". היינו, לפי הכלל 'קים ליה בדרבה מיניה' אין אדם לוקה ומשלם וכיצד גם לוקה על החסימה וגם משלם. מסביר רש"י את תירוץ רבא: "רבא אמר אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו – ונתן לה טלה באתנן – אתנן הוא, ואסור לקרבן, דאתנן סתמא כתיב (דברים כג), לא שנא אמו ולא שנא פנויה, ואף על גב דאי תבעה ליה בדינא קמן תן לי אתנני – לא מחייבינן ליה, דהא קם ליה בדרבה מיניה, כי יהביה ניהלה – אתנן הוא, אלמא: אפילו במקום מיתה נמי רמו תשלומין עליה, אלא שאין כח לענשו בשתים, אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם, דאי לא רמו תשלומין עליה, כי יהביה ניהלה מי הוה אתנן, מתנה בעלמא הוא דיהיב לה, וגבי חוסם נמי, תשלומין רמו עליה, אלא שאין כח בבית דין לענשו שתים, וכיון דרמו תשלומין עליה – לא יצא ידי חובתו עד שישלם, אי נמי: אי תפיס לא מפקינן מיניה, כך שמעתי מפי מורי הזקן, ויש דוגמתו בבבא קמא בפרק מרובה (ע, ב) ושם מפורש יותר, והביא לי מורי ראיה על זה". היינו, הכלל קים ליה וכו' אינו מבטל את החיוב הקל אלא אי אפשר להוציאו בבי"ד. וכן באתנן זונה, מכך שהאתנן נאסר למזבח עולה שאע"פ שהחוטא עימה חייב עונש חמור, גם חיוב תשלומיו קיים ומחיל איסור על האתנן. וע"כ מבאר רש"י שאם תפס בעל הפרה בשיעור מה שחסם הדש בה לא מפקינן מיניה. ד. האו"ז (ח"ג ב"ק סי' רז) מביא את רש"י בב"מ ומסיים: "הילכך ראובן שהרג את שמעון דאע"ג דחייב מיתה משלם דמיו ליורשין בבא לצאת ידי שמים. א"נ אי תפסו יורשין מיניה דרוצח לא מפקינן מנייהו דהא קיי"ל דיש דמים לב"ח כדפיר'...". וחזר על דבריו (שם סימן שג): "מהכא שמעינן דכל קם בדרבה מיניה חייב בבא לצאת ידי שמים. א"נ אי תפס לא מפקינן מיניה דבשלמא אי אמרת דמחייב בד"ש, א"נ אי תפס לא מפקינן מיניה היינו דנאסר אתנן ונתקיים המקח, אבל אי אמרת דלא מיחייב בד"ש ואי נמי אי תפס לא מפקינן מיניה אמאי נאסר האתנן ואמאי הוי מקח והא מתנה בעלמא הוא דיהב לה. וכן פירש"י ז"ל במס' ב"מ פ' השוכר". וכן הביא בהגהות אשרי (ב"ק פ"ד סי' ד, ובפ"ז סי' ו, בבא מציעא פז סי' ח) כולם מהאו"ז. עולה בבירור ששיטת רש"י והאו"ז שבדין שחייב משום קלב"מ אם תפס לא מפקינן מיניה. האו"ז (ח"ג ב"ק סי' רז) הקשה על דברי עצמו: "וההיא דפ' בן סורר ומורה דאמר רבא הבא במחתרת ונטל כלום ויצא פטור מאי טעמא בדמי קננהי. ואמרי' התם אגניבו לי דיכרי במחתרתא אהדרינהו ניהליה לא קבלינהו. אמר הואיל ונפק מפומייהו התם אע"ג דמחייב בבא לצאת ידי שמים לא קבלינהו מפני שהם לא היו מתכוונים לצאת ידי שמים אלא היו סוברים שמה"ד חייבים". כלומר בא במחתרת פטור מתשלומים מפני שהותר להורגו והרי זה כקלב"מ, ואם תפיסה הותרה מדוע כשאותם דיכרי כבר נכנסו לרשותו לא הסכים רבא לקבלם, הרי זה כתפיסה. ומתרץ שכיון שהם חשבו שמן הדין חייבים ולא לצאת ידי שמים לא הסכים לקבלם. וכן תרץ תוס' (ב"מ צא ע"א ד"ה בבא). תירוץ זה צ"ע לשיטת האו"ז,. לשיטתו, שתפיסה מועילה בחיוב לצי"ש, זכות התפיסה אינה נולדת מהסכמת הצד השני אלא מחמת חובתו לתשלום אלא שאין מוציאים אותה בבי"ד, ומה חסר בתפיסה זו? וצ"ע. לכאורה האו"ז דיבר רק בקלב"מ, אולם מדברי בנו מהר"ח או"ז עולה שאף בגרמות בנזיקין מועילה תפיסה. כך כתב בנו בשמו בסוף תשובתו (שו"ת מהר"ח אור זרוע סי' רכט): "ומה שהפסידו ע"י ממון הערבים פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים כמו כל גרמא בנזקין. ומיהו אם כדי הפסדו יתפוס ראובן לא מפקינן מיניה. שכך כתב אבא מארי זצ"ל בשם ספר המקצועות למאן דלא בעי למידן דינא דגרמי אי גרם ליה חסרונא ותפס מיניה בכדי הפסידו לא מפקינן מיניה". עולה ששיטת האו"ז היא שתפיסה מועילה בכל מקום ותירוצו לגבי דכרי דרבא צ"ע. ה. בשו"ת הריב"ש (סי' שצב) דן בחיובים אחרים משום לצאת י"ש, וכתב כך: "ואע"פ שמטעם: מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן; חל חיובן בדיני שמים, אף על המטלטלין. כדמשמע מעובדא דקטינא. דקאמר להו אביי: הני חמשין, מצוה קא עבדיתו. אפ"ה, כיון שזה רוצה להגבותו קרקע, ואין שעבודו על הכוס, אלא בבא לצאת ידי שמים; חייב להחזירו, ואע"פ שתפס. שכן כתב הרמב"ן ז"ל, בפ"ק דמציעא: דבמנה לי בידך; והלה אומר: איני יודע; שפטור: אי תפס בעדים, מפקינן מיניה, ואע"פ שהוא חייב; בבא לצאת ידי שמים, כדאיתא בב"ק בפ' הגוזל בתרא (קי"ח). ולא נאמר: אעפ"י שאין נזקקין לחייבו, הרי זכה במה שבידו, ותועיל לו תפיסתו, כיון שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים. אלא מוציאין מידו. וכזה אמרו הגאונים ז"ל בתשובותיהם, בענין אבק רבית, שאינה יוצאה בדיינין. שאם אחר שפרע הלוה למלוה, תפס הלוה מן המלוה כשיעור ההוא אבק רבית, מפקינן מיניה... הנה, שאין תפיסה מועלת, במה שאין לו בו זכות, אלא בבא לצאת ידי שמים. אך הרשב"א ז"ל, כתב: שנראה דאבק רבית, אין חייב להחזיר, אפילו בבא לצאת ידי שמים". מתבאר ששיטת הריב"ש שתפיסה אינה מועילה בחיוב לצי"ש. ונראה שטעמו משום שהחוב הוא אישי של החייב כלפי שמים, והוא יכול לבוא ולשלם,אבל אין מי שניזוק הימנו יכול לכופו לשלם את חובו. ו. מסביר את דברי הריב"ש – הש"ך (חו"מ סי' עה ס"ק כו): "כתב הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן [ב"מ ה' ע"ב ד"ה מדקאמרינן], שאם תפס התובע בעדים מפקינן מיניה, שאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים. ונ"ל דהא דנקט תפס בעדים, היינו משום שהתובע טוען ברי, (והוא הדין) [אבל] בסעיף י' באומר מעצמו גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך [וכן לקמן סימן ע"ו סעיף א' וכהאי גוונא] דחייב לצאת ידי שמים, לא מהני תפיסה אפילו שלא בעדים, כיון שאין התובע טוען ברי, ודוק". והרחיב הש"ך את הדיבור בסוגיין בסימן כח (ס"ק ב): "וחייב בדיני שמים – כתב מהרש"ל ביש"ש פרק הכונס סי' ו' וז"ל, ונראה כל היכא דאמרינן חייב בדיני שמים אי תפס מפקינן מיניה, אפילו לפירוש רש"י שפירש בפרק השוכר את הפועלים [ב"מ צ"א ע"א ד"ה רבא] גבי חוסם פרה ודש בה שפטור בקים ליה בדרבה מיניה ואפילו הכי חייב לצאת ידי שמים, והיכא שתפס הניזק לא מפקינן מיניה מאחר שמחויב לצאת ידי שמים. וכן פסק הא"ז. מ"מ כהאי גונא לכו"ע מפקינן מיניה. בשלמא בקים ליה בדרבה מיניה דחייב הוא, רק דלא קטלינן בתרי קטלא ועבדינן החומרא, הלכך היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או שלא בהתראה או בזמן הזה, א"כ נוכל לומר שהסברא נותנת שאי תפס לא מפקינן מיניה, דהא סוף סוף חייב הוא, אבל היכא שגרמא בנזיקין הוא ואין בו חיוב מן הדין אלא לצאת ידי שמים, א"כ פשיטא דאי תפס מפקינן מיניה". היינו, הש"ך מביא את דברי היש"ש שבכל הגרמות בנזקים אם הניזק תפס מנכסי המזיק מוציאים ממנו. ולדעתו המקרה היחיד בו אם תפס אין מוציאים מידו הוא קלב"מ ודוקא כאשר המזיק נפטר מטעם כלשהו מהעונש החמור כגון: בשוגג או שלא בהתראה או בזה"ז. ז. על דברי הש"ך העיר רעק"א (חו"מ סי' כח ס"ק ב): "וכ"כ ריב"ש נ"ב והוכיחו כן מדינא דאבק רבית ביו"ד סי' קס"א ס"ב וס"ג. וע' בנמוקי יוסף פ' א"נ בסוגיא דמשכנתא באתרא דמסלקי מ"ש בשם הרשב"א והר"ן, ומבואר דהיכי דחייב לצאת ידי שמים מהני תפיסה"... וכוונתו לדברי הנ"י (ב"מ לח ע"א): "וכתב (=הראב"ד) ז"ל דאע"ג דלא מפקינן אבק רבית אי תפס לווה לא מפקינן מיניה. ואינו מחוור בעיני הרשב"א והרנב"ר ז"ל... וכתב הרנב"ר ז"ל דכיון שכן הדבר ברור שאינו חייב להחזיר אבק רבית אפילו בבא לצאת ידי שמים, כיון דמפקינן מלווה אי תפיס". לכאורה, דברי הר"ן סותרים אלו לאלו. והרי חולק על הראב"ד וטוען שאין מועילה תפיסה באבק רבית, ואח"כ מוכיח בכיוון השני שכיון שתפיסה לא מועילה אף המלוה אי"צ להחזיר רבית שנטל באבק רבית. את דברי הנ"י באר בשו"ת אבני נזר (יו"ד סי' קסד): "אבק רבית אם תפס לוה משל מלוה מפקינן מיניה. ודעת הראב"ד דמהני תפיסה באבק רבית. ובחי' הר"ן השיג עליו מהא דאיתא (בדף ס"ז) האי משכנתא באתרא דמסלקי אכל שיעור זוזי מסלקינן ליה אכל טפי לא מפקינן מיניה ולא מחשבינן משטרא לשטרא. והרי הלוה תופסו שמוחזק בממון שבשטר אחר [דהא ס"ל השתא סלוקי בלא זוזי לאו אפוקי מיניה הוא]. ומזה הוכיח עוד הר"ן דאפי' לצי"ש פטור. דס"ל להר"ן בכל מקום דחייב לצאת י"ש מהני תפיסה. והמחבר דפסק חייב לצי"ש ותפיסה לא מהני ס"ל כשיטת ריב"ש (סי' שצ"ב) שהוכיח מכאן דלצי"ש לא מהני תפיסה [היפוך דעת הר"ן רבו] וכן פסק הש"ך (ח"מ סי' כ"ח סק"ב) בשם מהרש"ל". עולה מדבריו שראיית הר"ן היא מסוגית משכנתא באתרא דמסלקי. היינו, שאם המשכנתא ביד המלוה והוא אוכל את פירותיה ומחסרם מהחוב, ויש בהם יותר מאשר החוב, אין מקזזים חוב אחר של הלווה למלוה. ואע"פ שמסלקים את המלוה מהמשכנתא, אין מוציאים ממנו מה שאכל יתר על חובו משום שהוא אבק רבית שאין יוצא בדיינים. ומכאן הוכיח הר"ן שתפיסה אינה מועילה. והראב"ד סובר שמועילה תפיסה באבק רבית ולשיטתו צריך להסביר מדוע אין מחשבים משטר לשטר. ומכאן הוכיח הר"ן שאף אינו חייב לצי"ש באבק רבית, ולדעתו, אם חייב לצי"ש היתה מועילה תפיסה. ממשיך האב"נ: "וליישב דעת הראב"ד נראה דס"ל כדפסק הש"ע דחייב לצי"ש. וס"ל כדעת הר"ן בחי' דכל שמחויב לצי"ש מועיל תפיסה. ועל כן מועיל תפיסה באבק רבית. ומהא דלא מחשבינן משטרא לשטרא אין ראיה. שהרי כתב הרשב"א, הובא בר"ן פרק שני דייני גזירות דשטרות לאו בני גוביינא נינהו. וה"נ אינו יכול לתפוס החוב שמגיע אצלו על האבק רבית שמגיע לו". עולה מדבריו כי הר"ן והראב"ד נחלקו לגבי אבק רבית האם חייב לצי"ש, אבל הסכימו כי אם חייב לצי"ש מותר לתפוס, ואין מוציאים מידו. והרשב"א, כמובא לעיל בשו"ת הריב"ש מסכים עם דברי הר"ן. ובספר החינוך (מצוה שמג) מסכים עם הראב"ד: "ואם הלוה ברבית האסור מדבריהם שהוא הנקרא אבק רבית, עבר על לאו דרבנן, ואין רבית זו יוצאה בדיינין, אבל אם תפש הלוה מן המלוה בכדי אותו רבית, אין מוציאין מידו". ח. הרמב"ן (חידושים ב"מ סז ע"א) סבר שלא כראב"ד. ולאחר שהביא דבריו הוכיח ממשכנתא מכך שאין מחשבים משטר לשטר. והביא ראיה מן הירושלמי ומן הרי"ף, ומסיק: "הילכך אי בתר דפרעיה לוה למלוה מדעתא דנפשיה תפיס מיניה מפקינן מיניה ומהדרינן למלוה". ונראה מדעתו שסבר שחייב לצי"ש ואעפ"כ אם הלווה תפס – מוציאים ממנו. וכן הרשב"א (סז ע"א סד"ה לענין פסק הלכה) כתב לגבי דעת הראב"ד: "ואינו מחוור דא"כ היכא דאכל שיעור זוזי אמאי לא מסלקינן ליה דהא תפיס לוה, דקרקע בחזקת בעליה עומדת, אלא כל מה שאכל מדעת הלווה אפילו תפס להו מפקינן מיניה". נראה מטעמו שדוקא באבק רבית שהלווה נתן מרצונו למלוה אפילו תפס מפקינן מיניה, אבל אין מכאן ראיה לחיובים אחרים לצי"ש כגון בקלב"מ או גרמא בנזקין. ונראה שכך מתפרשים אף דברי הרמב"ן. וכן הרא"ש (ב"מ פ"ה סי' ה) חלק: "כתב הראב"ד ז"ל דאבק רבית נמי דאינו יוצא בדיינין אם תפס הלוה משל המלוה רבית שנתן לו לא מפקינן מידיה. לא מסתבר לי, דהם אמרו והם אמרו. חכמים אסרו אבק רבית וגם אמרו (שאסור ליקח אותו) שאם לקחו הרי הוא שלו ולא מפקינן מיניה וא"כ מה מועיל לתפיסת הלוה אח"כ, אין כאן ממון המוטל בספק אלא אחר שבא לידו הרי הוא כשאר ממונו אם אינו רוצה לצאת ידי שמים". וכן הטור (יו"ד קסא) הביא מחלוקת זו בין הראב"ד לרא"ש. כרא"ש, פסק אף בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' רנט): "דבשלמא גזל דדבריהם חייב להחזיר בבא לצאת ידי שמים משום דמגזל גזליה ולאו מדעתיה יהיב ליה, אבל אבק רבית דמדעתיה יהיב ליה אינו חייב להחזיר אפי' בא לצאת ידי שמים". וכ"פ בשו"ת דברי ריבות (סי' סט). ובשו"ע (יו"ד סי' קסא ס"ג) פסק כרא"ש: "אבק רבית, אם תפס לוה משל מלוה, מפקינן מיניה". מתבאר שדין אבק רבית לענין תפיסה הוא דין מיוחד מפני שהרבית ניתנה מרצון הלווה למלוה, וע"כ יש מהראשונים (ר"ן) שסברו שכלל אי"צ לצאת ידי שמים. ואף בין הסוברים שצריך לצאת ידי שמים, סברו רבים (רמב"ן, רשב"א, רא"ש) שלא תועיל תפיסה, שהרי הלווה נתן מרצונו, ורק אם המלוה רוצה להשיב לצי"ש – רשאי. והראב"ד סובר שתפיסה מועילה אף באבק רבית. ולגבי שאר המקרים של לצי"ש הר"ן סובר שמועילה תפיסה, והריב"ש מסיק עפ"י הרמב"ן ומדין אבק רבית שלא תועיל תפיסה, אע"ג שהראיה מאבק רבית אינה כה חזקה. ט. הרמב"ם פסק בהלכות שמיטה ויובל (פ"ט ה"ט): "המלוה את חבירו וקבע לו זמן לעשר שנים אינו משמט, אף ע"פ שהוא בא לידי לא יגוש הרי הוא עתה אינו יכול לנגוש, התנה עמו שלא יתבענו שביעית משמטת". וצריך להבין מה ההבדל בין חוב שלא ייגבה מפני שהתנה שלא יתבענו שנשמט בשביעית, לחוב לעשר שנים שאינו נשמט. ובאר הכסף משנה: "וכתב הר"י קורקוס ז"ל נ"ל טעם הדבר שאע"פ שאינו יכול לנגוש אותו כיון שהחוב מוטל עליו והוא חייב לפרוע בכל עת לצאת ידי שמים, גם אם יתפוס המלוה משל הלווה יכול ליקח אותו בחובו קרינן ביה לא יגוש, ולא דמי לקובע זמן שאין עליו שום חיוב בתוך הזמן". ונראה שכוונתו לומר שאע"פ שהלווה מובטח שהחוב לא ייתבע ממנו, בכ"ז החוב קיים, והנ"מ שאם תפס נוטלו בחובו, ולכן יש בו 'לא יגוש' וע"כ החוב נשמט. ומתבאר שדעת מהר"י קורקוס שחוב כזה ניתן לתפיסה. ודין דומה לזה, מבאר בקצות החושן (חו"מ סימן א ס"ק ז): "דע דבשו"ע כאן אינו מחלק בין דיני קנסות ממש ושאר גזילות וחבלות וכל מילי דלא שכיח ולית ביה חסרון כיס, אבל ההבדל מבואר דממון ממש אע"ג דלא דיינינן ליה בזמן הזה כיון דלא שכיחי ולית ביה חסרון כיס מ"מ לצאת ידי שמים הוא בעצמו צריך לשלם, וגזלן הוא אם אינו משלם, אבל קנס ממש לא שייך בהו דינא דשמים משום דכל דיני קנסות אין הדבר תלוי רק אשר ירשיעון אלהים (שמות כב, ח) ואם אין הב"ד דנין אותו לא שייך בהו דינא דשמים". עולה מדבריו שיש חילוק עקרוני בין דיני ממונות שאין דנים היום מפני שאין לנו דיינים סמוכים וע"כ רק 'עבדינן שליחותייהו' ודנים רק דבר שהוא שכיח ויש בו חסרון כיס, לבין דיני קנסות שהחוב חל על הנקנס רק לאחר שקנסוהו. ולפי"ז מי שסובר שתפיסה מועילה כמהר"י קורקוס – מועילה אף בנזקים שאין גובים בימינו, אבל לא בקנסות. י. לגבי גרמות שחייב לצי"ש מביא המאירי (נו ע"א): "ומכאן כתבו גדולי הדורות (=ההשלמה פ"ו סי' א) שכל שנאמר עליו חייב בדיני שמים פסול הוא לעדות עד ישיב, והדברים נראין, שמאחר שהוא חייב להשיב תורת גזלה חלה עליו עד שישיב". ומכאן נראה שאף תפיסה תועיל שאל"כ מדוע יפסל לעדות. וכן בסוגית אבק רבית (ב"מ סז ע"א) הזכיר המאירי את דעתו של הראב"ד שתפיסה מועילה וא"כ ה"ה לכאן. ונראה על כן שבעל ההשלמה והמאירי מסכימים עם האו"ז והר"ן שתפיסה מועילה בכל חוב שצריך לצי"ש ולא רק בקלב"מ. יא. כאמור לעיל בדברי הש"ך, המהרש"ל פסק שאין מועילה תפיסה כמעט בכל החיובים לצי"ש. אלו דברי הים של שלמה (ב"ק פ"ו סי' ו): "ונראה, כל היכא דאמרינן חייב בדיני שמים, אי תפס מפקינן מיניה, אפילו לפי' רש"י שפי' בפרק השוכר את הפועלים (ב"מ צ"א ע"א ד"ה רבא אמר) גבי חוסם פרה ודש בה, שפטור בקים ליה בדרבה מיניה. ואפילו הכי חייב לצאת ידי שמים. והיכא שתפס הניזק לא מפקינן מיניה. מאחר שמחויב לצאת ידי שמים, וכן פסק הא"ז (שם סימן רפ"ז). מ"מ כה"ג לכ"ע מפקינן מיניה. בשלמא בקום ליה בדרבה מיניה חייב הוא. רק דלא קטלינן בתרי קטלא, ועבדינן ליה החומרא. הילכך, היכא דלא עבדינן החומרא. כגון בשוגג, או שלא בהתראה, או בזמן הזה. אם כן נוכל לומר שהסברא נותנת שאי תפס לא מפקינן מיניה. דהא סוף סוף חייב הוא. אבל היכא שגרמא בנזקין הוא. ואין בו חיוב מן הדין, אלא לצאת ידי שמים. אם כן פשיטא דאי תפס מפקינן מיניה. ומשום הכי נמי לא תירצו התו' אהא דפרכי לעיל (נ"ו ע"א ד"ה כסויי). וא"ת גלוי וידוע כו'. מאי קושיא איכא. דילמא איירי בתפס, ובדין דלא אפקינן מידיה. אלא ש"מ דבודאי מפקינן. ומצאתי כתוב בתשובה וז"ל, נ"ל, היכא דאיתמר חייב בדיני שמים. אע"ג דאין לב"ד לכופו לשלם. מ"מ בדברים בלי כפייה יש לדוחקו. דאל"כ איך קאמר בפרק הכונס, גבי הטומן קמה של חבירו לפני הדליקה כו'. מהו דתימא מצי אמר אנא כסויא כסיתיה, ובדיני שמים נמי לא לחייב, קמ"ל. ומאי קאמר, והא היודע מחשבות הוא יודע דעתו, אלא כדפי', עכ"ל. ולא נהירא לי, מדלא תירצו התו' כך. ש"מ דלא ס"ל כלל. גם לישנא דדיני שמים לא משמע להיות חיוב אפי' במקצת בדיני אדם. אלא לעניין יוצא ידי שמים לחוד קאמר, וכן מצאתי בצפנת פענח, וז"ל, כל מקום שאמרו חייב בדיני שמים. אם בא, צריכין להודיעו, אין אנו יכולין לחייב אותך. אבל צריך אתה לצאת ידי שמים. כי דינך מסור לו. כדי שיתן אל לבו, וירצה את חבירו, ויצא ידי שמים". היינו, היש"ש מחלק בין קלב"מ כאשר אין עושים בו את הדין החמור ואז חייב ותפיסה תועיל, לבין שאר דינים שדינו בדיני שמים בלבד. ודוחה תשובה (כנראה מאשכנז) שעל בי"ד לזרזו בדברים לשלם את חובו שחייב בדיני שמים כגון בגרמא וכד'. ולכל היותר, עפ"י הצפנת פענח (=ראב"ן) צריך להודיע לחייב שירצה את חבירו ויצא ידי שמים. נראה מדבריו בבירור שהבין חיוב לצי"ש כדין חסידות על החייב אבל אין מי שנתחייב לו יכול לתפוס. ורק בקלב"מ סבר שזהו חוב ככל חוב הנגבה בבי"ד אלא שאין בי"ד יכול להוציא ממנו משום שכבר חייב אותו עונש אחר על אותו מעשה. אבל אם נמנע מבי"ד לחייבו יכול לתפוס ולעשות דין לעצמו במה שחייבים לו. בקצות החושן (חו"מ סי' כח ס"ק א) סייע ליש"ש מסנהדרין, וז"ל: "אמנם נראה דברי מוהרש"ל מוכרחין, והוא דבסנהדרין דף ע"ב (ע"א) רבא איגנבו ליה דיכרי במחתרת אהדרינהו ניהליה ולא קבלינהו הואיל ונפק מפומיה דרב דבדמים קנינהו, והקשו בתוס' (ד"ה לא קבלינהו) כיון דחייב הוא לצאת ידי שמים אמאי לא קיבל, ותירצו שהם לא היו מחזירין אלא משום שהיו סבורין שבדין חייבין להחזיר ולא רצו לצאת ידי שמים ולכך לא קבלינהו ע"כ. והנה לשיטת רש"י דמהני תפיסה א"כ אפילו לא רצו לצאת ידי שמים למה אהדר רבא בתר דקבלם כיון דמהני תפיסה. אבל לפי מ"ש מוהרש"ל דלא מהני תפיסה אלא היכא דלא עבדינן החומרא אבל היכא דעבדינן החומרא כגון במזיד והתראה אין עליו שום עונש אחר בדיני אדם, וא"כ הבא במחתרת עבדינן ליה החומרא דאין לו דמים ורשאין להרוג אותו ואין עליו שום חיוב תשלומין. ואע"ג דניצול ולא נהרג לא הוי כשוגג אלא כמו מזיד ובהתראה וברח דזה ודאי כל דין מזיד עליו כיון דכבר נתחייב בהחומרא, משא"כ שלא בהתראה או בזמן הזה מעולם לא היה עליו החומרא אלא דהתורה פטרה משום דלא חלקת בין שוגג למזיד (שם עט, ב), עכ"פ יש עליו חיוב תשלומין ומש"ה מהני תפיסה, אבל היכא דעבדינן החומרא דאינו ראוי לו לשלם לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה כיון דכבר היה בו עונש החומרא, ומחתרת כמו מזיד והתראה בפני הבית ודו"ק". (וכן נשארנו לעיל בצ"ע על דברי האו"ז בסוגיית דיכרי דרבא). ובאר עפ"י ראייתו סוגיות נוספות בש"ס. וכן כתב בסי' פז (ס"ק כג). יב. בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קמו) לאחר שהביא דברי הראשונים והאחרונים ודברים מהם משמע שלא כיש"ש כתב כך: "דודאי באבק רבית דרבנן וכן בכל הני גרמא בניזקין דפ' הכונס שמן התורה פטור גם בדיני שמים אך שחכמים אמרו דחייב לצאת ידי שמים, בזה ודאי אף אם תפס מפקינן מיניה. משא"כ בכובש עדות דחייב בדיני שמים ד"ת כדכתיב אם לא יגיד ונשא עונו וכן היכא דפטר מתשלומין משום דקים ליה בדרבה מיניה דחייב מן התורה בדיני שמים ודאי דעת רש"י והא"ז עיקר דאי תפס לא מפקינן מיניה". עולה מדבריו שמחלק בין דין תורה לדין מדרבנן. בדין תורה כאשר חייב לצי"ש תפיסה מועילה, ולעומת זאת בדין שחכמים הטילו עליו חובת תשלום כדי לצי"ש אם תפס מוציאים ממנו. התומים (כח, ד) חלק על השבו"י ואף שלא קיבל את ראייתו של המהרש"ל הסכים לו שפרט לקלב"מ בו תפיסה מותרת, בכל שאר דינים שחייב לצי"ש תפיסה אינה מועילה ומוציאים ממנו. יג. בשו"ת מהרש"ם (ח"א סי' קס) חלק על האחרונים האוסרים תפיסה בחיוב לצי"ש, מכח דברי האו"ז: "מכל מקום אם תפס הנגזל לא מפקינן דאפי' היכא דחייב רק לצי"ש מהני תפיסה. ואף דהרש"ל וש"ך (חו"מ) סימן כ"ח כתבו דדוקא לענין קלב"מ מהני תפיסה, מכל מקום הרי בתשו' מהר"ם מינץ סימן ק"א מבואר דאפילו היכא דחייב רק משום גרמא בניזקין מהני תפיסה. ואני מצאתי כן בתשו' מהר"ח א"ז סימן רכ"ט ע"ש במ"ש בשם ספר המקצועות ומ"ש עליו וע"ע במח"א הל' ריבית סוף סימן ט"ו בזה". וכן בשו"ת אבני נזר (יו"ד סי' קלג אות ג) סבר שתועיל תפיסה מכח דברי הרשב"א והר"ן באבק רבית: "אך מה שיש לדון בזה הוא, כי מסתמא הי' יכול התובע להרויח במעות עכ"פ ה' פ"ט להשיג אצל בטוחים גדולים. ואף דהמבטל כיסו של חבירו פטור דגרמא בנזקין פטור עכ"פ מחויב לצי"ש. וי"ל דמועיל תפיסה. ואף שהש"ך פסק (בסי' כ"ח ובסי' קפ"ב) דלצי"ש לא מהני תפיסה. וראייתו מדברי הריב"ש (סי' שצ"ב). הנה הריב"ש הוכיח מהא דלא חשבינן משטרא לשטרא באבק רבית. אף דמתחייב לצאת ידי שמים ולבסוף כתב דעת הרשב"א דבאבק רבית אינו מחויב לצי"ש. ומבואר מדבריו דלא ברירא לי'. משום דלדעת הרשב"א נסתר ראייתו. והנה לפנינו בחי' הר"ן (פ' א"נ) הוכיח מהא דלא מחשבינן משטרא לשטרא. דאפי' לצאת ידי שמים פטור כיון דמפקינן מאידך אי תפיס. הנה דפשיטא להו דלצאת ידי שמים מועיל תפיסה. ולפי שיטתם הרי הי' יכול התובע להוציא ממנו בדיניהם. יען לא רצה לציית לד"ת. והותר לו לילך בערכאות. ואף כי עתה ירצה הנתבע בד"ת. בזה ודאי כי יחנן קולו אל תאמין. וכשיוציא ממנו בדיניהם יהי' תופס ויהי' שלו מן הדין לדעת הר"ן ונמ"י". ובשו"ת הר צבי (יו"ד סי' קלא) הסתפק בשאלת האב"נ ונטה לפשרה. ז"ל: "הנה כעין זה נשאל בשו"ת אבני נזר והוא מצדד להקל משום דמסתמא היה יכול התובע להרויח בכספו כפי סכום הרבית ע"י הלואה לגוים או במסחר, ואף דמבטל כיסו של חבירו פטור מטעם גרמא, הא עכ"פ מחויב לשלם כדי לצאת ידי שמים, וי"ל דמועיל תפיסה, גם מביא דעת רמ"א (סימן רצב) במי שנושא ונותן בממון חבירו והלה מוחה בידו ואומר ארויח במעותי בעצמי מחויב ליתן לו את הריוח, ונראה שהוא מחלק בין זה למבטל כיסו של חבירו, יען שהנפקד מרויח בהמעות. ובמל"מ הל' מלוה (פ"ז הי"א) משמע שגם בהלואה היכא דלא שייך איסור רבית הדין כן. אך באמת הש"ך פסק שם דלא כהרמ"א אלא כרש"ל דדמיא למבטל כיסו של חבירו, וא"כ לדעת הש"ך דבחיוב לצאת יד"ש לא מהני תפיסה, אסור לתבוע ולגבות הרבית בערכאות, ומ"מ מסיק דטוב לפשר ביניהם". וע"ע אנציקלופדיה תלמודית כרך ז, ערך דיני שמים, פרק ו. יד. לדינא נראה שלמתירים תפיסה ולמתנגדים לתפיסה ישנם ראשונים התומכים בדרכם. אמנם רבו המתירים תפיסה על האוסרים, וחילוקי האחרונים לא נתקבלו בראשונים. ואע"פ שאמרו חילוקים המסתברים הנה הראשונים המתירים התירו אף בגרמא (מהר"ח או"ז בשם אביו) ונפלו דברי המהרש"ל וקצות החושן. כמו"כ לא נתקבלו דברי השבות יעקב על חילוק בין ד"ת לדין דרבנן וע"כ באנו לדין קים לי. היינו האם התופס יכול לטעון קים לי כשיטה מסוימת. כך הסיק רעק"א (חו"מ סי' כח ס"ק ב) לאחר שהראה את מחלוקת הראשונים בדין תפיסה לצי"ש: "ולדינא יש לעי' אם יכול התופס לומר קים לי כהסוברים דמהני תפיסה. ועיין במ"ל פ"ד מה' מלוה בסוף דבריו ועיין בתומים בדיני תפיסה". וכך הסיקו בפסקי דין רבניים (חלק ה עמוד ): "ולדינא אפשר דלא מצי התופס לומר קים לי כהסוברים דמהני תפיסה, ועיין במל"מ פ"ד מהלכות מלוה בסוף דבריו ושם כתב דהיכא שהתפיסה עצמה במחלוקת שנויה אי מהני או לא אין לומר קים לי, ועיין בתומים בדיני תפיסה. ועי' בש"ך בספר תקפו-כהן אות ק"א ק"ב וק"ג דסובר דאפי' בספק בדין התפיסה עצמה, יכול לומר קים לי, וכ"פ בתומים, וגם הנתיבות בדיני תפיסה ביאורים אות ד' נוטה לפסוק כן, ועי' בשו"ת עט"צ שהביא בפ"ת חו"מ סע"ה סקי"ט". ונראה איפוא, שאם תפס בחיוב לצי"ש יכול לטעון קים לי.