חבל נחלתו ה לו
<poem> תרומת איברים של היוצא ליהרג שאלה בבית משפט בארה"ב הובא מקרה של פושע אשר נידון למוות ויש לו אחות חולת כבד הטעונה השתלה. בית המשפט פסק שאסור לו להעביר לפני מיתתו את הכבד לאחותו מפני שצריכים לבצע את העונש בו כאשר הוא בריא ושלם. מה הדין לפי דיני ישראל: א) האם יכול לגרום למיתתו בהוצאת כבדו לשם העברה לאחותו? ב) האם יכול להועיד או למכור את איבריו לשם השתלות אחרות לאחר המתתו? הקדמה את השאלה שלפנינו ניתן לחלק בין המותר מחיים לבין המותר לאחר מיתה. מחיים, כיון שמדובר בעבריין החייב מיתה, השאלות המתעוררות הן: האם מותר להוציא את האיבר הנדרש מחיים היינו להופכו לטריפה ואח"כ לקיים בו את דינו. ואם זה נאסר, האם מותר שע"י הוצאת האברים הללו ימות הנידון למוות ובכך להמיר את מיתתו במיתה אחרת. ואם מצד הדין העקרוני פעולות אלו אסורות, האם פיקו"נ של אחותו יתיר את המתתו במיתה אחרת ע"מ לקבל את איבריו המיועדים להשתלה במצב תקין. לאחר מיתה, האם יש לנידון למוות בדיני ישראל בעלות על איבריו ויוכל לצוותם מחיים למי שרוצה. ואפילו אם אין לו בעלות עליהם, האם למשפחתו בעלות עליהם? א. האם מותר להשתיל מאברים של הנידון למוות בטרם נעיין בשאלות ראוי לדון עקרונית האם בכלל איברי הנידון למוות מותרים בהשתלה אצל אחרים. צריך לדון אולי גוף המומת ע"י בי"ד ברשות בי"ד ואין אף אחד רשאי ליטול מאבריו לצורך השתלות. בסנהדרין (מו ע"א): "ולא היו קוברין אותו בקברות אבותיו, אלא שתי בתי קברות היו מתוקנין לבית דין; אחת לנהרגין ולנחנקין, ואחת לנסקלין ולנשרפין. נתעכל הבשר – מלקטין את העצמות וקוברין אותן במקומן". ברש"י כתב שהטעם הוא משום שאין קוברים רשע אצל צדיק, ואבותיו צדיקים. משמע שלולא העיכוב הזה הגוף הוא ברשות המשפחה, ואם יש בית קברות חדש אפשר לקוברו שם ולא בקברות בית דין. וכ"כ בפיה"מ לרמב"ם (סנהדרין פ"ו מ"ח): "ואין חובה להתאבל על הרוגי בית דין, לפי שאין מתכפרין עונותיהם אלא עד שיתאכל הבשר". ואע"פ שקרובי הנידון למוות אינם מתאבלים עליו אלא אוננין (כאמור בסנהדרין שם) בכ"ז זהו משום שלא נגמר דינו עד עיכול הבשר, אבל אין נראה שיש איסור מצד עשיית דינו ליטול מאבריו להשתלה. אלא, שלפי דינא דגמרא שדינו אינו מסתיים אלא בעיכול בשר, צריך לדון האם מותר להשתיל איבר מרשע אצל צדיק. והרי מזמן שנפסק דינו עד שנסתיימה כפרתו הרי הוא נחשב רשע, וע"כ אין מתאבלים עליו. וצא ולמד אם אין קוברים את גופו אצל צדיק, כש"כ שלא יטלו מאבריו וישתלו אותם בגופו של צדיק! בשו"ת ציץ אליעזר (חי"ז סימן סו במלואים) מביא מכתב שכתב על נטילת אברי הקדוש יהושע סלומה הי"ד ושתילתם בגוף ערביה אוהדת או משתייכת לכנופיות המרצחים. וכתב על כך שהוא מעשה שפל ומשפיל קורע לבבות רבים מבית ישראל, ומחריד ומזעזע כל בעל נפש ושאר רוח על עמקי מעמקיו, "..ומה גם להתגרות כזאת להשתילה לשכזאת ממשפחה המזדהה עם רציחתו, ובהיותה אוהדת לארגון המרצחים שרצחוהו, היש לך לועג לרש גדול מזה? לרצחו ואחר כך לתת להם שגם ירשו חלק מעצמיותו? ובמילים פשוטות: להאכיל למרצחים את קרבנם וכדי להחיות נפש א' מהם, התעללות מחרידה כזאת, וביצועה על ידי אלה המשתייכים לעם הנרצח עוד לא ברא השטן. ונדמה שאין לו כמעט אח וריע בהיסטוריה, ואיה סופר ואיה שוקל שיוכל לתאר תוצאות זרות המקרה על צבעיו הטראגים הנכונים?" ונראה שה"ה להיפך נטילת אברי רשע ושתילתם אצל צדיק היא פוגעת בו ומבזה אותו. והרי אין הוא סתם בעל עבירה אלא נידון למוות על עבירה! מאידך ניתן לומר שיש בכך תיקון גדול עבור המת וזכות גדולה שאבריו ישמשו צדיקים. ועוד שהרי אין האיבר רשע אלא היה חלק מגופו של רשע, ועתה מועבר אצל צדיק. וכן לאחר שיקלטו שוב אינם קרויים על שמו, ככלאי אילן שלאחר שההרכבה האסורה בוצעה והשתרשה אין מצוה בעקירתה, והשאלה צ"ע. ב. בעלות אדם על חייו לכאורה, אפילו אם הוצאת אברים מנידון למוות מותרת מצד דיני ענישה אפילו בחייו, עדיין צריך לדון על היתרו מצד הנידון למוות עצמו, ובפשטות בכל מקום אחר הדבר אסור. הרי הוא מקצר את חייו, וכי מותר לאדם להמית עצמו לשם חיי אדם אחר, והרי כל מח' ר"ע ובן פטורא (ב"מ סב ע"א) היתה: האם עדיפה הצלת בעל המים את עצמו או שעדיף שלא יציל וימותו שניהם, אבל שימסור בעל המים את הכלי לשני נראה שאף ר"ע יאסור. ואף זה במניעת הצלה ובלא מעשה, אבל בהריגת אחד במעשה לשם הצלת חבירו מניין להתיר. (ועי' בתשובת הגר"י אריאל בס' באהלה של תורה ח"א סי' נו). וכך כתב הרמב"ם (הל' יסוה"ת פ"ה ה"ז): "ומנין שאפילו במקום סכנת נפשות אין עוברין על אחת משלש עבירות אלו שנאמר ואהבת את ה' אלהיך בכל לבבך ובכל נפשך ובכל מאודך אפילו הוא נוטל את נפשך, והריגת נפש מישראל לרפאות נפש אחרת או להציל אדם מיד אנס, דבר שהדעת נוטה לו הוא שאין מאבדין נפש מפני נפש... ". וכך כתב בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סי' קעד): "וא"כ כשהוא להיפוך שנגזר על פלניא ליהרג ולמות והוא רוצה להצילו בסכנה ודאית שהוא ימות ויהרג תחתיו אף שזה שנגזר עליו הוא ת"ח ובעל מעשים והוא שיכול להצילו בחייו הוא ע"ה, אסור לו להציל בחייו, דהרי רואה דעתה דמא דחבריה לא סומק לענין זה ודמא דידיה סומק שלכן אסור להצילו בסכנה ודאית של עצמו". אולם דעת הראי"ה קוק בשו"ת משפט כהן סי' קמג) שמותר לאדם למסור נפשו להצלת חבירו אפילו במעשה. וז"ל: "והנה מה שנראה לכת"ר דזה פשוט, שגם אינו רשאי למסור את עצמו כדי להציל את חבירו, ולגבי רבים חיובא ליכא והיתרא איכא, וגם מדת חסידות לדבריו, וכן עולים הדברים לפי השקפה ראשונה בדעת נוטה, אני נבוך בזה טובא בעניי. שהרי רש"י הסביר לנו מילתא בטעמא דרוצח סברא הוא מההיא דרבא (סנהדרין ע"ד), דא"ל מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, וז"ל: סברא היא שלא תדחה נפש חברו, דאיכא תרתי איבוד נשמה ועבירה, מפני נפשו דליכא אלא חדא אבוד נשמה והוא לא יעבור, דכי אמר רחמנא לעבור על המצות משום וחי בהם משום דיקרה בעיניו נשמה של ישראל, והכא גבי רוצח כיון דסו"ס איכא איבוד נשמה למה יהא מותר לעבור, מי יודע שנפשו חביבה כו'. מכ"ז נראה, דהאי וחי בהם אינו דבר פרטי דוקא על אותו האיש, העושה או המונע או הבא לשאול, אלא הדבר קאי בכללות על כל נפשות ישראל, וממילא נכללה בזה גם נפשו, וכשאנו באים לדון בנפש בפני נפש אין אנו מכריעים ע"פ מאי חזית. ולפי"ז לכאורה אין שום מקום לאסור למסור נפשו אפילו בשביל הצלת חבירו, שדי לנו דחיובא ליכא בקו"ע, משום דהוא יכול לומר ג"כ מאי חזית, אבל אין לנו שום מקום לאיסור, כיון שכל האיסור אפילו לדעת הרמב"ם, שהוא מתחייב בנפשו כשמסר נפשו במקום שאינו מחויב, לכאורה צ"ל דהוא משום דס"ל, דוחי בהם אינו בא לפטור ממסירות נפש אלא לחייבו שיחי' בהם, ואם נאמר שהרמב"ם מודה ג"כ לרש"י, דוחי בהם הוא ענין כללי, א"כ מצד וחי בהם הכל הוא שוה אם בן ישראל זה יחיה או אחר, וי"ל דגם הרמב"ם מודה דבשפ"ד אם רוצה למסור נפשו בעד חברו רשאי, וי"ל דר"ע דאמר חייו קודמים לא בא אלא לשלול סברת בן פטורא, שמוטב שישתו שניהם וימותו, אבל אם רצה ליתן לחברו, משום שחיי חברו יקרים אצלו מחייו, בכה"ג י"ל שאין איסור בדבר, אפילו ביחיד לגבי יחיד". מלשון הרב קוק נראה שהתיר אפילו במסירת נפשו במעשה כמו בנתינת המים לחברו וצ"ע מדברי הרמב"ם בהל' יסוה"ת. ועכ"פ לפי דעתו לכאורה הותר לנידון למוות לתת אברים שהנשמה תלויה בהם לשם הצלת חברו. ועוד, נראה לאיסור, מפני שכל דיון הפוסקים בבעלות על אברים (עי' משפט שילוק בס' לאור ההלכה של הגרש"י זוין) היא רק באיבר שאין הנשמה תלויה בו, אבל בפשטות באיבר שהנשמה תלויה בו, אין אדם רשאי ליטול את חייו בידיו והרי הוא כמאבד עצמו לדעת. ואע"פ שהנידון למוות כגברא קטילא בכ"ז הוא מפסיק את חיי השעה שלו. וכדברי הרמב"ם (הל' רוצח ושמירת הנפש פ"א ה"ד): "ואפילו רצה גואל הדם לפטרו שאין נפשו של זה הנהרג קנין גואל הדם אלא קנין הקב"ה, שנאמר (במדבר ל"ה ל"א-ל"ג) ולא תקחו כופר לנפש רוצח"... ואולי ניתן ללמוד מרודף שהתיר עצמו למיתה שמותר לפגוע בו ולהציל את הנרדף, אף כאן כיון שנידון למיתה ניתן להציל באיבריו של נידון את אחותו ויהא מותר ליטול את נפשו בידיו קודם שיומת בדיני ישראל. אולם יש לדחות משום שכאן בי"ד חרצו דינו למיתה, והוא מצד עצמו כאחד האדם, וברודף הוא התיר דמו משום שהוא רודף אחר חבירו להרגו, והנסיבות יצרו מצב שהותר דמו. וראיתי בשו"ת בן ימין (סי' ל) תשובה שכתב הרב מתתיה אברהם צורמאני מבוקרסט אודות יהודי שנידון למוות בהודו וביקש מבנו להביא לו סם המוות קודם שיומת בידי הערלים, לשם מניעת חילול ה' שבדבר, ומסקנתו שהדבר מותר. ובסיום דבריו כתב: "ומשום אקדומי לפורענותא דנמצא מקרב מיתתו יום או יומים לא חיישינן כמו שהוכחנו לעיל דכל שהוא גברא בר קטלא כל הימים אשר הוא חי על האדמה למאי דביני ביני הרי הם ימים שאין בהם חפץ, והרי הוא חי כמו מת ופטור ומותר הוא מדיני אדם אף מדיני שמים"... ומשום שלא רצה לסמוך על דעתו שאל את הרב רחמים חיים יאודה ישראל מרודוס. והרב ישראל (שו"ת בן ימין סי' לא) אסר לו לגרום להמית את עצמו, וכתב בדברים הנוגעים בענייננו: "דהיסוד שעליו בנה בנינו לקרוא לאיש הזה העתיד ליהרג גברא קטילא, ושהותר לו לקדם מיתתו יסוד הנופל הוא, דידוע מאמר רז"ל אפי' חרב חדה מונחת על צוארו של אדם אל יתיאש מן הרחמים שבידו ית' ויתעלה לסבב סבות מה שלא יעלה על לב אדם כדי להציל נפשו ממות דאפשר שימות המלך ההוא או יעבירוהו ממלכותו ויקום מלך חדש ויבטל גזרות הישן, או אפשר יצא איזה מחלוקת ובלבול מרידה בעיר, ואדהכי והכי יברחו כל האסורים מבית הסוהר וימצאו מפלט למו, כמו שיסופר שאירע כן בדמשק זה שנים רבות, ועוד במקומות אחרים או אפשר ישוב ונחם המלך על גזרתו זאת, ולא ימיתהו, כי לב מלך ביד ה' לכל אשר יחפוץ יטנו, וכהנה סבות מסבות שונות אשר לא תקצר יד ה' מעשותן וינצל ממות, או זיל לאידך גיסא דאפשר מרוב אנחתו וצערו ימות שם מיתת עצמו דאנחה שוברת גופו של אדם רח"ל, ולא ימסר בידי המלכות, וממילא יעשה רצונו בלי פגיעתו רעה בו בעצמו. ואם יאמר האומר שכל הדברים הללו אינם אלא חששות רחוקות ואין בהם כדי שביעה לסמוך עליהן לענין דינא. ומה גם כי לא פורש בשאלה אם הימים שבנתים לא היו מועטים, אף אתה אמור לו דאעיקרא אינו נקרא גברא קטילא אלא מי שנגמר דינו למיתה ע"פ סנהדרין דוקא גברא קטילא שכך שנינו בערכין פ"א הגוסס והיוצא ליהרג לא נידר ולא נערך ופי' הרא"ם ז"ל שנגמר דינו בבי"ד של ישראל אבל יוצא ליהרג עפ"י המלכות ל"ש מלכי ישראל ול"ש מלכות של נכרים דברי הכל מעריך ונערך. וכ' התיו"ט ז"ל משם הרמז"ל דהיוצא ליהרג עפ"י ב"ד הוא ענין שאינו תלוי ברצונינו, אלא התורה ממיתה אותו, אבל היוצא ליהרג במצות המלך מעריך ונערך לד"ה שלפעמים חוזר המלך מדיבורו"... ומוסיף הרב ישראל ראיות לדעתו. ומביא עוד: "ובתשובת הר' שבות יעקב ז"ל בח"ב סי' פ"ב הביאה הבאה"ט דפוס אמשטרדם ביו"ד סי' רס"ו ס"ק ה' מצאתי דגם מי שנגמ"ד בב"ד של ישראל הרי הוא כחי לכל דבריו חוץ מלענין ערכין וז"ל. שאלה אשה אחת ילדה בן זכר שהעידו עליה בערכאות שזינתה ותצא דינ'ה שישרפו אותה ואת ולדה אחר ימי לדתה. אם יש למול הבן כמצותו ביום השבת או לא, תשובה הנה סתמת שאלתך וכו' ואולי שאלתך כיון שהוא עומד לשרוף כשרוף ואיך יחללו עליו את השבת לענין מילה, וגם מצינו לענין ערכין בסתם מתניתין היוצא ליהרג לא נודר ולא נערך וכ"פ הר"מ פ"א מה' ערכין אי משום הא לא תברא, חדא דכ"ז נאמר ביוצא ליהרג בדיני ישראל דוקא וכו' אבל יוצא ליהרג בדיניהם הוא בחזקת חי, וכדאיתא בגיטין כו' ותו אפי' בדיני ישראל הוא בחזקת חי והא דאינו נידר ונערך היינו משום דגזרת הכתוב כל חרם כו' אבל לענין שאר דברים הוא כחי וכ"פ מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל' לענין פדיון הבן דחייבין לפדותו, וכה"ג איתא שם בערכין ד"ז ע"א היוצא ליהרג מזין עליו כו' ופירש"י כו' כלל הדבר כל זמן שהוא חי חייב בכל המצות האמורות בתורה וחביבה מצוה בשעתה, ואולי עי"ז שיקיים מצות בוראו בזמנה ואולי זכות המילה יעמוד לו שיהא ניצול והרבה ריוח והצלה לפניו כו' וגדולה מזו מצינו ברע"ק אף כשהוציאוהו להריגה קבל עליו עול מלכות כו' עכ"ל (=השבו"י). ובכן בנדון דידן אינו יכול לקדם מיתתו ע"י עצמו מדין גברא קטילא דכחי חשיב והמביא לו סם המות עובר על לאו דלפני עוור לת"מ". וא"כ אף שלפי דברי הרמב"ם בפה"מ הנידון למוות בדיני ישראל הרי הוא כגברא קטילא, הנה לפי דברי רש"י בערכין הרי הוא כחי לכל דבר. ואף את הראיה מהרמב"ם ניתן לדחות שדיבר דוקא לגבי הערכה, אך לא לגבי חיובו במצוות, וכש"כ שמחוייב לשמור על נפשו ולא לפגוע בה, אפילו שכבר נידון למוות. הרדב"ז (שו"ת, ח"ג סי' תרכז) נשאל: "שאלת ממני אודיעך דעתי על מה שראית כתוב אם אמר השלטון לישראל הנח לי לקצץ אבר אחד שאינך מת ממנו או אמית ישראל חבירך. יש אומרים שחייב להניח לקצץ האבר הואיל ואינו מת"... ועונה: "זו מדת חסידות אבל לדין יש תשובה מה לסכנת אבר דשבת שכן אונס דאתי משמיא ולפיכך אין סכנת אבר דוחה שבת אבל שיביא הוא האונס עליו מפני חבירו לא שמענו... ותו דכתיב דרכיה דרכי נועם וצריך שמשפטי תורתינו יהיו מסכימים אל השכל והסברא ואיך יעלה על דעתנו שיניח אדם לסמא את עינו או לחתוך את ידו או רגלו כדי שלא ימיתו את חבירו, הלכך איני רואה טעם לדין זה אלא מדת חסידות ואשרי חלקו מי שיוכל לעמוד בזה ואם יש ספק סכנת נפשות הרי זה חסיד שוטה דספיקא דידיה עדיף מוודאי דחבריה". והובאה התשובה בפ"ת (יו"ד סי' קנז ס"ק טו). נראה שאף דברי הרדב"ז מצטרפים לדברי האוסרים, שהרי כתב שבסכנת נפשות המוסר נפשו הוא חסיד שוטה. אולם הובאו לעיל דברי הראי"ה קוק במשפט כהן אשר נוטה לכך שאם שניהם בסכנת מיתה מותר בעל קיתון המים לתת את המים לשני והוא ינצל עפ"י דעת ר"ע במחלוקתו עם בן פתורא. נראה ע"כ שבמקרה הנוכחי שהאח דינו למיתה, והוא רוצה למסור את חייו עבור אחותו, יהא מותר לו לאחר גמר דין להמית עצמו לשם הצלת אחותו. ואע"ג שכאן נטילת הנשמה בידים ובהצלה היא בגרמא, סו"ס כיון שדינו להיהרג בידים – מה לי הכא מה לי התם. ועדיין צ"ע. ג. הפיכת נידון למיתה לטריפה קודם הריגתו העלינו לעיל את השאלה האם נידון למוות מותר לו להפוך עצמו טריפה קודם מותו. במס' מכות (ז ע"א) במשנה: "ר' טרפון ור' עקיבא אומרים: אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם". ובגמ' בארו שהיו חוקרים את העדים: האם הנהרג היה טריפה, שאם היה טריפה פטורים על הריגתו שהרי נחשב כהרוג. ובתוס' (שם ד"ה כמכחול בשפופרת): "תימה עובד ע"ז ומחלל שבת מאי איכא למימר דהתם לא מצינו למיפטריה והא היכי קאמר לא היה אדם נהרג וי"ל דמ"מ קאמר שפיר לא היה אדם נהרג משום דלא שכיחי כולי האי כי אם ברוצח ועריות, ועוד י"ל דאיכא למימר ראיתם שמחלל אינו טריפה דאם הוא טריפה א"כ אם תזימן לא יהיו חייבין מיתה משום דמצו למימר גברא קטילא בעינן למיקטל והויא ליה עדות שאי אתה יכול להזימה". עולה עפ"י תירוצם השני שטריפה שעבר עבירה שחייב עליה מיתה, אי אפשר להורגו משום שהעדאת העדים היא עדות שאי אתה יכול להזימה. וכן הכסף משנה (הל' עדות פ"כ ה"ז) כתב: "סנהדרין פרק אלו הן הנשרפין (דף ע"ח) אמר רבא ההורג את הטריפה פטור וטרפה שהרג לפני ב"ד חייב שלא בפני ב"ד פטור בפני ב"ד מאי טעמא חייב דכתיב ובערת הרע מקרבך כלומר והרי ראוהו רוצח שלא בפני ב"ד פטור דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה וכל עדות שאי אתה יכול להזימה לא שמה עדות ופירש"י שלא בפני ב"ד ואתה בא לחייבו ע"פ עדים פטור דאין עדותן עדות דהויא עדות שאי אתה יכול להזימה לקיים בה דין הזמה שאם הוזמו אין נהרגין דגברא קטילא בעו למיקטל". אלא שהשאלה שלפנינו אינה בטריפה שהרג – אלא, האם מותר לעשותו טריפה קודם שיהרגוהו, וע"כ אין לדיון לעיל משמעות לעניננו. כמו"כ לא ניתן לטעון שאין איבריו ברשותו אלא כבר "שייכים" לבי"ד, או כטענת אותו בי"ד של נכרים שהוא צריך להגיע שלם להמתתו ע"י בי"ד. ואע"פ שכתב רש"י (ויקרא פכ"ז פס' כט) עה"פ: "כל חרם אשר יחרם וגו' – היוצא ליהרג ואמר אחד ערכו עלי, לא אמר כלום". ופרש רש"י: "מות יומת – הרי הולך למות, לפיכך לא יפדה אין לו לא דמים ולא ערך". וכן במשנה (ערכין פ"א מ"ג): "הגוסס והיוצא ליהרג לא נידר ולא נערך רבי חנינא בן עקביא אומר נערך מפני שדמיו קצובין אבל אינו נידר מפני שאין דמיו קצובין רבי יוסי אומר נודר ומעריך ומקדיש ואם הזיק חייב בתשלומין". אולם כבר הקדמנו לעיל את תשובת השבות יעקב ודברי רש"י שהובאו בתשובתו, שרק לעניין ערכין אין לו דמים, אבל חייב בכל המצוות, וחלים עליו כל דיני ישראל. וע"כ אם הזיק אפילו לאחר גז"ד חייב בתשלומים ומזים עליו כאמור בערכין (ז ע"א). והנה אפילו נאמר שמותר להוציא ממנו אברים ולהופכו טריפה קודם המתתו, עדיין יש בכך בעיה של עינוי הדין. שהרי חייבים להורגו מיד לאחר שנתחייב בדין כאמור במשנה בערכין (פ"א מ"ד): "האשה שהיא יוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד ישבה על המשבר ממתינין לה עד שתלד". וכתבו תוס' (ערכין ז ע"א ד"ה ישבה על משבר) שאין ממתינים לה לאחר גמר דין (אא"כ ישבה על משבר) משום עינוי הדין. וכן בסנהדרין (לה ע"א) על כך שאין דנים בערב שבת אומרת הגמ': "וליגמריה לדיניה בשבתא וליקטליה בחד בשבתא – נמצא אתה מענה את דינו". וכן פרש רש"י עה"מ (סנהדרין לב ע"א): "לא בערב שבת שאין יכולין לגומרו למחר אם יתחייב שאין מיתת בית דין דוחה שבת ולשהותו אי אפשר מפני עינוי הדין משנגמר הדין". וכן בערכין (ז ע"א) ברש"י: "חטא בשוגג באותה שעה, שיצא ליהרג כגון שראה חלב וכסבור שומן הוא ואכלו. אין נזקקין לו, שיפריש קרבן ליקרב מפני שאין מענין את דינו, שימתינו מלהורגו עד שישחטו הזבח ויזרק הדם שעינוי הדין הוא". וכ"פ הרמב"ם (הל' סנהדרין פי"ב ה"ד): "משנגמר דינו אין משהין אותו אלא יהרג ביומו". וא"כ אפילו נאמר שמותר להוציא אברים בחייו ולהופכו טריפה לפני הריגתו במיתת בית דין, קשה מאד מבחינה מעשית שטריפה יוכל להיהרג עוד באותו יום לאחר שנותח והוצאו ממנו אברים חיוניים. אולם לא ניתן לטעון שאיבריו אסורים בהנאה מחיים, ז"ל הגמרא בערכין (ז ע"ב): "אלא א"ר נחמן: זו מיתתה אוסרתה, וזו גמר דינה אוסרתה". היינו באדם גופו נאסר בהנאה רק לאחר מיתה. וכ"פ הרמב"ן (תורת האדם, שער הסוף, ענין ההוצאה): "ומת גופיה אסור בהנאה דהתם (ע"ז כט ע"ב) אמרינן לענין תקרובת ע"ז ויאכלו זבחי מתים מה מת אסור בהנאה אף זבח אסור בהנאה, ומת גופיה מנ"ל דגמר מעגלה ערופה בגזירה שוה. וגרסינן בסוף פרק ראשון דערכין (ז' א') האשה שנהרגה נהנין בשערה בהמה שנהרגה אסורה בהנאה, והוינן בה אמאי נהנין בשערה איסורי הנאה נינהו, ואמר רב באומרת תנו שערי לבתי, ואלו אמרה תנו ידי לבתי מי יהבינן לה אמר רב בפאה נכרית, טעמא דאמרה תנו הא לא אמרה תנו גופה הוא ומיתסר. קשיא ליה לרב נחמן בר יצחק והא דומיא דבהמה קתני מה התם גופה אף הכא נמי גופה, אלא אמר רב נחמן בר יצחק זו מיתתה אוסרתה וזו גמר דינה אוסרתה". ועל כן מצד איסורי הנאה לא נאסר גופו מחיים. ד. האם מצוה להורגו במיתה שנתחייב בה צריך לדון האם ניתן להוציא את האברים מחיים והנידון למוות יומת באותו ניתוח. אפשרות זו מבטלת את המתתו בדרך שקבעה התורה. פסק הרמב"ם (הל' סנהדרין פי"ד הל' ב ו-ג): "כל מיתה מהם מצות עשה היא לבית דין להרוג בה מי שנתחייב בה, ואין רשות למלך להרוג באחת מהן אלא בסייף בלבד. כל מחוייב מיתת בית דין שלא המיתו אותו בית דין ביטלו מצות עשה ולא עברו על מצות לא תעשה, חוץ מן המכשף שאם לא המיתוהו עברו על מצות לא תעשה שנאמר מכשפה לא תחיה". וכ"פ בספר החינוך (מצוה תקנה): "ובית דין שעברו על זה ולא סקלו מי שנתחייב סקילה, אפילו המיתוהו במיתה אחרת, בטלו עשה". הרמב"ם והחינוך כתבו שאם המיתוהו במיתה אחרת שעוברים בעשה. לעומתם הרמב"ן סבר שאין עיקר המצוה להורגו במיתה שנתחייב בה אלא אפילו במיתה אחרת וטעמו משום שמצות הענישה משום: "ובערת הרע מקרבך". ז"ל בהשגותיו לספר המצוות (שורש יד): "והנראה אלי הוא שאנחנו נצטוינו במומתין כולם מפסוק ובערת הרע מקרבך, אמרו (ספרי לדברים יג ו ועוד) בער עושי רעות מישראל והוא מצות עשה שלהם, אבל הכתובים הבאים בהם מות יומת, דמיו בו דמיהם בם (קדושים כ) ירצה בהם שהם חייבים מיתה, ואמרו ית' במקצתם (דברי' יג יז עוד) וסקלתם אותם באבנים ובמקצתם (קדושים כ) באש ישרפו אותו ואתהן הוא חלק מחלקי המצוה ולא נמנה המומתין חוץ למחנה (ס"פ אמור וס"פ שלח) אחת והמתה על פתח בית אביה (תצא כב) מצוה אחרת אבל המצוה בכולן שיומתו היא נמנית. וכבר בא בהן (ב"מ לא ב, וש"נ) שאם אינו יכול להמית אותם במיתה הכתובה בהם שיומתו בכל מיתה שיכול להמיתם. והנה כולם נכללים למיתה והיא מצוה א'"... וסיוע לרמב"ן ממדרש תנאים לדברים (פי"ט פס' יט): "ובערת הרע בערה בכל מיתה". משמעות המחלוקת היא שלפי הרמב"ם אם המיתוהו במיתה אחרת ביטלו בי"ד עשה של מיתתו שמחוייב בה, ואילו לפי הרמב"ן כיון שהמיתוהו לבסוף בכל מיתה שתהיה קיימו מצות עשה ורק בטלו פרט מפרטיה. וכ"כ בשו"ת אב"נ (או"ח סי' רכח אות ג) עפ"י רש"י. עפי"ז תתבאר הלכה נוספת ברמב"ם (הל' סנהדרין פי"ד ה"ח): "מי שעמד על נפשו ולא יכלו בית דין לאוסרו עד שימיתוהו במיתה שהוא חייב בה הורגין אותו עדיו בכל מיתה שיכולין להמיתו בה מאחר שנגמר דינו ואין רשות לשאר העם להמיתו תחלה"... לפי הרמב"ם כיון שבטלו את העשה באונס – פטורים. לפי הרמב"ן קיימו את מצות ביעור הרע אע"פ שלא במיתה שנתחייב בה. ע"כ לפי הרמב"ן, נראה שמצד זה מותר יהיה ליטול ממנו איבריו בחיים, ואפילו לא יוכל להיהרג במיתה שנתחייב בה, קיימו בו מצות המתה בדרך אחרת וביעור הרע. לפי הרמב"ם המתתו בדרך אחרת, מרצונם, כרוכה בביטול עשה, והשאלה היא האם פיקוח הנפש של הממתינים להשתלה ידחה את העשה של המתתו במיתה הראויה לו. ונראה שאע"פ שביטול העשה אינו אצל הממתינים להשתלה וחייהם בסכנה בכ"ז במצב הנוכחי פיקוח נפשם ידחה את העשה של המתתו במיתה הראויה לו. כתב הר"ן (סנהדרין פ ע"ב) לגבי חייבי מיתות שנתערבו זב"ז: "וא"ת ואפילו נאמר שהמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר קל ואינו מחוסר התראה מ"מ אי אתה מקיים בו המיתה הכתובה בו, והיה ראוי לנו לומר שיהיה פטור כדאמרינן בנקצצה יד העדים דבעינן קרא כדכתיב, וי"ל דבשלמא אי אמרינן שהמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל כבר נתחייב במיתה זו בשעת התראה". כלומר, אם אנו סבורים שמותרה לדבר החמור הוי מותרה לדבר הקל מיתה אחרת קלה מהראשונה כלולה בהתראתה, וממילא אין לפוטרו ממיתה כאשר לא יכולים לקיים בו את המיתה הכתובה בו. ונ"מ אף לגבי שאלה דידן שאין בנטילת נשמתו בדרך אחרת וקלה יותר משום שינוי דינו מדין שנתחייב בו. ממשיך הר"ן: "וא"ת שאין זו המיתה שחייבה תורה, מ"מ במקום שנתערבה הקלה בחמורה אינו מבטלות זו את זו שהקלה בכלל החמורה, ולפיכך ידונו בקלה דלאו בדין אחר דיינינן ליה אלא בחלק מן הדין שלו שנתמעט על יד התערובות שנתרבו המיתות ויש בכלל מאתים מנה. כן תירץ ה"ר דוד ז"ל. ואני אומר דכי נתמעטו שאר חייבי מיתות שלא להמיתן אלא במיתה הכתובה בהן היינו דוקא שלא לשנותה מקלה לחמורה כדעבדינן גבי רוצח אבל מחמורה לקלה פשיטא דנוכל לשנותה כל היכא דאמרינן דמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר קל". הנ"מ בין תירוציהם שלפי תשובת ה"ר דוד מותר להמיר את עונשו במיתה קלה יותר אבל דוקא מאותן של ארבע מיתות בי"ד. לפי הר"ן ישנה משמעות שכל מיתה קלה מהענישה של תורה היעודה לו מותרת, ועדיין צ"ע. מתבאר שאם ממיתים את החייב מיתה במיתה קלה יותר – כגון בהרדמה על שולחן הניתוחים – ע"מ להוציא את אבריו להציל חייהם של אחרים, יש בכך ביטול עשה לפי הרמב"ם וסיעתו אולם אף עשה זה ידחה ע"י פיקוח נפש של מקבל האיבר. ה. האם אין בהריגתו במיתה אחרת משום כופר למומתין? אם אמנם מותר להרוג את הנידון למוות במיתה אחרת ותוך כדי כך ליטול את איבריו להשתלה צריך לדון אם אין בכך כופר למומתים. פסק הרמב"ם (הל' רוצח ושמירת הנפש פ"א ה"ד): "ומוזהרין בית דין שלא ליקח כופר מן הרוצח ואפילו נתן כל ממון שבעולם ואפילו רצה גואל הדם לפטרו שאין נפשו של זה הנהרג קנין גואל הדם אלא קנין הקב"ה, שנאמר (במדבר לה לא-לג) ולא תקחו כופר לנפש רוצח, ואין לך דבר שהקפידה תורה עליו כשפיכות דמים, שנאמר ולא תחניפו את הארץ, כי הדם הוא יחניף את הארץ". וכן בהל' סנהדרין (פ"כ ה"ד) לאו נוסף: "אסור לבית דין לחוס על ההורג שלא יאמרו כבר נהרג זה ומה תועלת יש בהריגת האחר ונמצאו מתרשלין בהריגתו, שנאמר ולא תחוס עינך ובערת דם הנקי". וצריך לעיין האם אין בהמתתו בדרך אחרת משום רחמים על ההורג. ונראה שכיון שסו"ס נהרג אין בכך רחמים עליו. ועוד בשני הלאוין המדובר ברוצח בלבד, ובשאר חייבי מיתות ודאי אין בי"ד עוברים בהמרת המיתה בדרך מיתה אחרת בלקיחת כופר... ו. למי הבעלות על גוף האדם לאחר מותו נעבור עתה לדין אברי הנהרג ע"י בי"ד מי רשאי לקבוע אם יושתלו ואצל מי. לאדם אין בעלות על גופו ונכסיו לאחר מותו ובמתים חפשי, ועי' תשובת הרשב"א (ח"א סי' של). ולכן אין ערך להוראתו לגבי גופו בחייו. את נכסיו הוא מוריש ליורשיו והנכסים משועבדים לקבורתו, ואף האומר: "אל תקברוני מנכסי אין שומעים לו". כאמור בכתובות (מח ע"א) שחיוב הקבורה מוטל על יורשי נכסיו. וכ"כ הרא"ש (שו"ת, כלל טו סי' ג). אבל לגבי גופו לא שמענו. ולכאורה, מת אינו מוריש את גופו ליורשיו, וא"כ כשם שהוא אינו יכול לומר 'תנו ידי לבני ורגלי לבתי', אין הנידון למוות יכול לקבוע לפני מותו שהוא מוכן לתרום איבר זה או אחר לפלוני או סתם לשם השתלות. יתירה מזו, אף ליורשיו או למשפחתו אין בעלות על גופו, שכיון שאינו מוריש להם, מניין יכנס הגוף לבעלותם? וכי זכו מן ההפקר? וא"כ לכאורה, אף משפחת המת (בין בכל מת ובין בנידון למוות) אינה יכולה להגביל ולהחליט אם ולמי להעביר איבריו של מת. ואולי היכולת להרשות על שימוש באברי גופו לאחר מיתתו תלויה במחלוקת האחרונים האם אדם יכול להרשות בחייו לפגוע באברי גופו (עי' במשפט שילוק ובתשובת הגר"י אריאל שהוזכרה לעיל). לפי מ"ד שאין אדם בעלים על גופו ממילא אינו מוריש כלום לבניו, אולם למ"ד שלאדם בעלות על אבריו ויכול ליטלם ברצונו, כאשר הוא מת מוריש את גופו ליורשיו. ויש לחלק בין ההורשה לבעלות בחיים, שהרי הבעלות מחיים היא באיבר שיש בו רוח חיים, וההורשה היא באיבר מת, בכ"ז נראה שלמ"ד שיש לו בעלות בחייו אף מוריש במותו. אמנם גוף המת אסור בהנאה כאמור בערכין (ז ע"ב): "האשה שנהרגה וכו'. ואמאי? איסורי הנאה נינהו! אמר רב: באומרת תנו שערי לבתי. אילו אמרה תנו ידי לבתי מי יהבינן לה? אמר רב: בפאה נכרית". אבל במקום שצד איסור ההנאה נדחה – וכך נוהגים לגבי השתלות ממת, מטעמים שנתנו הפוסקים לכך, יש מקום לדון לגבי ירושה. ועי' שו"ת עונג יו"ט (סי' לד) ואורח משפט (סי' יט) שבארו שיש ירושה באיסורי הנאה. ועדיין מקום לדון בבעלות מסוג זה שהרי היא בעלות על איסורי הנאה וכידוע נחלקו הראשונים האם ישנה בעלות באיסוה"נ. ועי' בקונטרס המצורף לשו"ת הריב"ש למו"ל הרב ישראל חיים דייכעש בעל שו"ת פרחי אביב שהביא דעות ראשונים רבות לשני הצדדים ובראשם הראב"ד (שאין בעלות) והריטב"א כנגדו (בראש פ"ג דסוכה). וכאן ירושתו והפיכתו לאיסוה"נ הם בב"א. אלא שרוב הפוסקים סבורים שאין אדם בעלים על גופו בחייו ואינו רשאי לנתק או לפגוע באברים, אפילו שאין הנשמה תלויה בהם, וע"כ אינו יכול להורישם ליורשיו. וע"כ אין האברים של המשפחה, אלא הם מצווים לקוברם. כך כתב בשו"ת ציץ אליעזר (חי"ז סי' סו): "ופלא הדבר שבאים ותולים הדבר בהסכמת התורם או המשפחה, ומתברכים בלבם להשקיט את רוחם ואת רוחות בני האדם, היכן נשמע בכזאת בישראל, שבני משפחה יוכלו לתת את הסכמתם על כך? וכי המה הבעלים של בן המשפחה לתת הסכמה לקרב את מיתתו? ואפילו התורם בעצמו ג"כ איננו בעלים על עצמו לכך להכריתו מארץ החיים, כי נפש האדם איננה קנין של שום בן תמותה, לרבות גם לא קנינו העצמי, אלא קנינו של הקב"ה הנותן נשמה ורוח באדם ומקרא מלא ביחזקאל פרק י"ח: הן כל הנפשות לי הנה, כנפש האב וכנפש הבן לי הנה. והדברים עתיקים". ונראה שאף במקום שאין קירוב מיתה בכ"ז אין למשפחתו ולא לו בעלות בגופו. אבל, אע"פ שאין למשפחתו בעלות בגוף המת לאחר מותו, גוף המת ברשותם, וע"כ הם מתבזים אם ילקחו ממנו אברים ללא רשותם ולא ניתן לכפותם על כך. כך כתב בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סי' קעד): "ומש"כ כתר"ה שאין לחייב גם ליקח אבר ממת ממש מצד שהוא בזיון, הנה הוא לפי שיטת החכמת שלמה שנתבאר שהוא טעות וגם דברי הכלי חמדה אינם כלום למה שנתבאר, אבל לדינא האמת שליכא חיוב דהא איתא בתוס' שבת דף מ"ד דאדם בהול על מתו יותר מעל כל ממונו דהא איסור הצלה מדליקה הוא אף שישרף כל ממונו ולא חששו להתיר כדי שלא יבא לכבויי במזיד, ולהציל את מתו התירו למה שאיפסק הלכתא כר' יהודה בן לקיש מטעם דאי לא שריית לו אתי לכבויי במזיד משום שמצטער ביותר. וכיון שלא מצינו אלא שצריך להוציא כל ממונו אין לנו לחייב בדבר שהוא יותר מכל ממונו, והוא אצל שמצטערין טובא כמו חתיכת אבר מעצמו שאינו חייב. ומסתבר שלא יהיה מחוייב להנצל מעבירת כל לאוין ע"י שיתן מתו לחתכו ולבזותו באלו המצטערין טובא דלא נאמר אלא הוצאת כל ממונו ולא ביותר מזה להש"ך שמיקל בחתיכת אבר שלא עצמו. אבל מצוה ודאי איכא שאף שטֶבַע האדם להצטער טובא על מתו יותר מעל כל ממונו, מסתבר שחיוב ליכא ע"ז ולכן מצוה שלא יצטער טובא ויציל נפש באבר של מתו. וגם הא מדת חסידות איכא אף לחתוך אבר של עצמו כדי להציל נפש ישראל כדאיתא ברדב"ז (=הו"ד לעיל פ"ב), וממילא להניח לחתוך אבר מהמת הוא גם מצוה, דלחתוך מחי אין לומר שיהיה מצוה מאחר שהוא צער מוכרח דכל אדם מצטער בזה ולא שייך לומר שלא יצטער, אבל באמת הא שייך לומר שלא יצטער משום פקוח נפש דפלוני מאחר שהוא דבר ראוי לעשות שלכן הוא גם מצוה שלא יצטער טובא ויניח לחתוך אבר בשביל הצלת נפש דעדיפא". השאיר זאת האג"מ בגדר מצוה למשפחה להציל אחרים, אבל אין עליהם חיוב, והטעם שהמת חלק ממשפחתם והבזיון הנגרם לחיים ולמתים בלקיחת איבר מאבריו ושתילתו בגוף אחר. וכ"כ בשו"ת מנחת יצחק (ח"ה סי' ט אות כד): "והנה מש"כ, דמסתמא אי אפשר לעשות דבר בְּהַמֵּת, בלתי קרוביו, הכוונה בפשטות, מטעם החוק אנושי ונימוסי המדינות, אמנם י"ל דכן היא ג"כ מדינא, דאף דבודאי אין להם זכות בגופו, להרשות לנתחו, אבל להיפוך למחות יש להם רשות, דהוי בזיון גם להם, וכדמוכח (בסנהדרין מ"ו), במה דפי' רש"י, דאם קבורה משום בזיונא אין שומעין לו, דבזיון הוא לקרוביו עיי"ש, וממילא אי אפשר לעשות בלתי רשותם, וא"כ כיון דהוי בזיון הרבים, אינם מחויבים לוותר, אפילו היכא דהוי פק"נ, אלא אם רוצים מותר כנלענ"ד, (ושוב ראיתי מש"כ בזה בתשו' מנחת אלעזר [ח"ד סימן כ"ח] בחומר האיסור)". וע"כ נראה שאפילו ציוה המת בחייו להשתיל את אבריו אין חיוב לקיים את מצותו, מפני שאף הוא לא יכל לעשות זאת בחייו, ואפילו באותם אברים שיכול היה משום מידת חסידות (כדברי הרדב"ז) אינו יכול לצוות על מידת החסידות ליורשיו ולמשפחתו, וע"כ אם ירצו למחול על בזיונם רשאים ומצוה בכך, ואם לאו פטורים. וכן ענה בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן נג אות' ה-ו) לגבי נטילת תשלום על תרומת אברים: "וא"כ לפי"ז דון מינה גם לנידוננו שמותר נמי לקרוב לקבל שכר עבור האברים ולא מיקרי זה משתכר מאיסורי הנאה היות ואי אפשר לקבל אברי-המת לשם פיקו"נ כדי להציל נפש מישראל בלתי הסכמתו, והקרוב הזה הרי ג"כ מחויב בכך להביא צוארו בעבודת השם לקיים מצוה זאת של הצלת נפש מישראל (אם נניח שישנה מצוה בכה"ג כנ"ז), א"כ לא מיקרי זה משתכר באיסורי הנאה דהרי מחויב לעשות זאת גם בלעדי זה, והשכר שנוטל הוא איפוא בעד מצוה שצריכים לעשות, ויש שכר בעוה"ז מהבעלים והשכר ממילא קאתי וכנ"ל". העולה מבירור הדברים שאע"פ שאין אברי המת שייכים למשפחה אולם הם ברשותם ומוטלים עליהם חיובים כלפיהם, וע"כ מצוה גדולה בידם להציל נפש אחרים ע"י איברי בן משפחתם, אבל בלא רשותם יש בכך מעין גזל ופגיעה וביזוי במשפחה וע"כ א"א לכפותם על כך. ז. מיתת מלכות עסקנו עד עתה בדיני מיתת בי"ד ועדיין צ"ע דין מיתת מלכות. פסק רמב"ם (הל' סנהדרין פי"ד ה"ב): "כל מיתה מהם מצות עשה היא לבית דין להרוג בה מי שנתחייב בה ואין רשות למלך להרוג באחת מהן אלא בסייף בלבד". וכ"כ הרמב"ם בהלכות סנהדרין (פט"ו ה"ד), ומבאר שם הרדב"ז: "מצות הנהרגין וכו'. שם במשנה היו מתיזין את ראשו בסייף כדרך שהמלכות עושה. ומכאן יש ללמוד שאין הרוגי מלכות נהרגין אלא בסייף". ולפי"ז צע"ג אם בנידון למוות עפ"י המלך מותר להמיתו ע"י נטילת אבריו להשתלה. עוד צריך לעורר מדינא דגמרא (סנהדרין מח ע"ב): "תנו רבנן: הרוגי מלכות נכסיהן למלך, הרוגי בית דין – נכסיהן ליורשין. רבי יהודה אומר: אף הרוגי מלכות נכסיהן ליורשין". והלכה כחכמים שנכסיהן למלך. וצריך לעיין מה דין גופו האם אינו בבעלות המלכות כנכסיו. וצ"ע. סיכום נראה כי ישנה אפשרות הלכתית שהנידון למוות בדיני ישראל יומת על שולחן הניתוחים לפי רצונו, לשם נטילת איבריו, וכמו"כ לאחר מיתה משפחתו יכולה לתרום את איבריו, אולם כ"ז אם אמנם מותר ליטול אברי רשע ולשותלם אצל צדיק, וכמו"כ לחייב מיתה בדיני מלכות נראה שאפשרות זו אסורה. ונקוה שהשאלה תישאר תאורטית גם בעתיד בע"ה. . . לעי"נ אחינו קדושי גוש קטיף . שהוצאו מקבריהם
וטולטלו בזדון ממקום קבורתם תנצב"ה