חבל נחלתו ג נ
סימן נ- גדר חיה בין חצרות
שאלה
ראובן ושמעון שכנים, ראובן נטע בחלקו על גבול חצרו הגובל עם שמעון גדר חיה, ומטפל בה בהשקאה ודישון, ובהגיעה לגובה הרצוי הוא קוצץ אותה מפעם לפעם. שמעון הסכים לנטיעה ולטיפול ע"י ראובן.
ראובן תובע משמעון השתתפות עמו בהוצאותיו הישירות של מים ודשן, כמו"כ הוא תובע ששמעון יטפחה בגיזום מצידו כפי שהוא עושה מהצד שלו. שמעון בתחילה גזם את הגדר מהצד שלו ועתה אינו מעוניין בכך. עם מי הצדק משניהם?
הקדמה
הנקודות לעיון בשאלה זו הן:
א. האם שכן יכול לכוף את שכנו לעשות גדר ביניהם ואיזו גדר?
ב. כיצד יוצרים שותפות בגדר ובהוצאות אחזקתה, והאם הבעת רצון או אף השתתפות בפועל בעת נטיעת הגדר מחייבת אותו להבא בהוצאות החזקתה והוא אינו יכול לפרוש ממנה?
ג. האם ניתן לכפות את שמעון להשתתף בהוצאות החזקת הגדר, בגלל הנאתו?
ד. במקרה ששמעון אינו נהנה מהגדר ולא צריך לה, האם רשאי השכן הנוטע (ראובן) להיכנס (ברשות) לחצר שכנו ולקצוץ את הגדר החיה ע"מ שתראה נאה משני צידיה?
א. חיוב בנית גדר
מצאנו חיוב לבנית גדר בין שני שכנים, כמבואר בראש מסכת ב"ב. ומשמעות חיוב זה שעל שניהם מוטל חיוב הדדי לבנית גדר ביניהם למניעת היזק ראיה. ולכאורה, כיון שבמושבים וישובים קהילתיים לכ"א חצר פרטית וגבול משותף עם חצרות של אחרים מוטל על שניהם לבנות גדר ביניהם, וכן פסק בשו"ע (חו"מ סי' קנ"ז ס"א).
החילוק בין חצר לבין גינה בה נפסק (סי' קנ"ח ס"א) שאין יכולים לכפות, הוא מכיון שבחצר היו עושים תשמישים צנועים כגון כביסה או אפיה ובישול או שירותים. וכדברי רש"י (ב"ב ב' ע"א): "ורוב תשמישן בחצר". בימינו החצרות שליד הבתים משמשות לגינת נוי ולמקום משחק לילדים, ואין משתמשים בהם תשמיש הצריך צניעות, וע"כ נלענ"ד שאין דין כפיה על בניית גדר בין שכנים. ופוק חזי שחוקי העזר של העיריות והמועצות המקומיות אינם מחייבים זאת. ונראה שכן מנהג המדינה בימינו בחצרות בתים פרטיים. וע"כ אין לשכן אחד יכולת לכפות את חבירו לבנות גדר ביניהם.
ומצאתי בפס"ד (ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ה' עמוד קמ"ה) שכתבו לגבי מרפסת: "או שנאמר, וכך גם נראה, שדוקא בחצר שבימיהם יש היזק ראיה כיון שדרכם היה לעשות רוב תשמישם בחצר, וכפרש"י ריש ב"ב, וכן בגינה לדעת היד רמה כיון שעשויה לדירה, וכן בגג כיון שעשוי לדירה, אבל מרפסת פתוחה הנהוגה בימינו שנועדה בעיקר לשם ישיבה ומשחק אך לא לדירה ולא לעשיית רוב צרכיהם בה. אין בה היזק ראיה. ודומה היא לאצטבא של המהר"י אלגאזי שאין בה היזק ראיה כיון שאינה משמשת תשמיש מתשמישי הבית". ובימינו רוב החצרות תשמישן כמרפסת. (ובמיוחד במקומות בהן הגבלות לבנית מחסנים או מבנה כלשהו בחצרות הבתים).
ועוד שהעיר הרמ"א (סי' קנ"ז ס"א) שאם מחלו על בנית הגדר שוב אין יכולים לכפות זא"ז לבנות גדר, ונראה שבמקומותינו שרוב האנשים אינם בונים גדרות, אף אם נאמר שיש זכות כפיה לבנית גדר בין חצרות רובא דעלמא מחלו.
וכש"כ במקרה שלפנינו שהשכן נוטע גדר חיה, היינו צמחים שתוך מספר שנים יגדלו למעלה מקומת אדם, ומעשיו מוכיחים שלא להיזק ראיה הוא חושש, שהרי הגדר אך בעוד כמה שנים תמנע זאת, אלא לנוי ופרטיות בלבד. ועוד שבגדר חיה לעתים חורים המאפשרים ראיה דרכה, וכבר כתב השו"ע (סי' קנז ס"ד): "ובלבד שלא יהיה בה אויר שיסתכל ויראה את חבירו". ועוד שברוב הבתים ישנה קומה שניה וחלונות פתוחים לחצר חברו ולא חששו להיזק ראיה, הא קמן שבניגוד לנפסק בשו"ע (סי' קנ"ד ס"ג) שאסור לאדם לפתוח חלונות לחצר חברו, נהגו עתה כן, הן משום שכך מנהג המדינה, והן משום שדרך התשמיש בחצר השתנתה.
ע"כ למעשה אין יכולת לשכנים לכוף זא"ז לעשות מחיצה ביניהם וכש"כ שלא גדר חיה.
ב. יצירת שותפות בגדר
הנוטע בשלו ורוצה שחברו ישתתף עמו בהוצאות הגידול וההחזקה. דרך יצירת השותפות לפי השו"ע (חו"מ סי' קע"ו ס"א) כך היא: "השותפין שבאים להשתתף, אין השיתוף נגמר בדיבור, לומר שאם אמר: בואו ונשתתף יחד בכך וכך, שלא יוכלו לחזור בהם, ואינו מתקיים אלא בקנין. וכיון שצריך קנין, כל דבר ודבר לפי קניינו מתקיים שיתופו, לפיכך המטבע שאינו נקנה בחליפין, אין השיתוף מתקיים בו בקנין, שאפילו קנו (=בקנין סודר) מיד שניהם שיביא כל אחד מעותיו וישתתף בהם, וכתבו שטר על זה והעידו עדים, אינו מועיל, אלא צריך שיביא כל אחד מעותיו ויטילו מעות שניהם בכיס אחד, ויגביהו שניהם הכיס. ויש מי שאומר שהוא הדין אם משך כל אחד מעותיו של חבירו, מהני; ואפילו לא עשו לא זה ולא זה, אלא נשתתפו והתחילו לישא וליתן בעסק השיתוף לקנות או למכור, יש מי שאומר דמהני".
אף במקרה שלפנינו כדי ליצור שותפות בצמחים צריך לקנותם בממון שניהם, או לפחות שהשכן השותף יגביה את השתילים קודם נטיעתם ע"מ לקנותם.
אמנם, בדרך כלל שותפות היא לשם יצירת רווח ממוני, וכאן היא להוצאות ממוניות בלבד וליצירת 'רווח' הנאתי אבל נראה שאין בכך כדי למנוע את השותפות. וכן הדין לסתם שותפים הבונים גדר ביניהם ששניהם משתתפים בעלות בנייתה. (ובד"כ היא על קרקע שניהם).
אמנם צ"ע אם קנין זה יחייבו להמשיך ולטפל בצמחים. מפני שההוצאה על השתילים היא דבר שלא בא לעולם, שהרי המים והדשנים והגיזום יהיו רק בעתיד. ואמנם בדר"כ אדם הנכנס לשותפות משתעבד אף להשקעות בשותפות. כגון הקונים פרה משתעבדים להאכילה ולהשקותה ולחלוב ע"מ לקבל פירות בעתיד. אולם השותפות שלפנינו היא כמעט ללא פירות וע"כ השעבוד מעתה על ההשקעות מסופק, וצ"ע.
ועכ"פ, אף אם נעשו שותפין, ברצונו יכול להסתלק מן השותפות מתי שירצה. כדברי השו"ע (חו"מ סי' קע"ו סט"ז): "נשתתפו סתם, ולא קבעו להם זמן, הרי אלו חולקין כל זמן שירצה אחד מהם, ויטול כל אחד חלקו מהסחורה. ואם לא היה באותה סחורה דין חלוקה, או שהיה בחלוקתה הפסד, הרי אלו מוכרים אותה וחולקים הדמים".
אם נאמר שאינו משתעבד בשותפות רגילה להשקעות בעתיד, מפני שהן לא באו לעולם, ההשתעבדות עתה צריכה להיות כְּפועֵל למעשה ידיו. ודרך זו, לגבי שותפות, נתונה במחלוקת.
כתב בשו"ע (חו"מ סי' קע"ו ס"ג): "האומנים שנשתתפו באומנות, אע"פ שקנו מידם, אינם שותפים. כיצד, שני חייטין או שני אורגים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהם בשוה, אין כאן שותפות כלל, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם".
"הגה: וי"א דיכולין להקנות זה לזה אפי' בדבר שלא בא לעולם (טור בשם הראב"ד והרא"ש ותשובת רשב"א אלף נ"ז וב"י בשם עיטור). וי"א דאפילו קנין אינם צריכין, אלא כל מה שמתנים זה עם זה מתקיים, אפילו באמירה בעלמא, ואינן יכולין לחזור בהן כל זמן השותפות שהתנו (מרדכי פרק הגוזל בתרא והגהות מיימוני פ"ג דשלוחין ופ"י דגזילה וב"י בשם הר"ן). ויש חולקין ואומרים שיכולין לחזור בהן לענין מה שירויחו אח"כ, אבל לא לענין מה שהרויחו כבר, ואינן נאמנין לומר שכבר חזרו בהן (נ"י פ"ק דב"ב וריב"ש סימן תע"ו בשם הרמב"ן והרשב"א)".
לדעת השו"ע (והרמב"ם) אי אפשר ליצור שעבוד לדבר שלא בא לעולם אלא בשותפות ממונית כגון קנית סחורה בשותפות וכד', וע"כ אף במקרה דנן שהאחד קנה את השתילים ומעוניין שחברו ישתעבד עמו לטיפול בהם — לא נוצר שום שעבוד. לדעת הרמ"א ניתן ליצור שעבוד לכך ומביא ג' דעות: א. שעבוד בקנין סודר. ב. התנאה אף בלא קנין מחייבת את שניהם. ג. אין יכולים לחזור משותפותם לשעבר (אפילו בקנין — ש"ך ס"ק ח') אבל יכולים לחזור משותפותם לעתיד.
השאלה היא כמי מהדעות פוסקים להלכה? בנתיבות המשפט (סי' קע"ו, ביאורים אות ה') פסק שאין יכול לחזור מלשעבר אבל לגבי העתיד יכול לומר 'קים לי' כדעה שיכול להפסיק. וק"ו לגבי דידן שהרי אין כאן רווח ממוני אלא שעבוד להוצאות.
וע"כ לגבי המקרה שלפנינו, אף אם השכן נשתעבד לשעבר להוצאות ולטיפול בשיחי הגדר החיה מכח טיפולו בהם, הוא ודאי יכול לחזור בו מכאן ולהבא, מצד מה שנשתעבד לו. ועדיין צריך לדון מצד דיני נהנה.
ג. מצד דיני נהנה
אדם הנהנה מחברו צריך לשלם על הנאתו, אולם בתנאי שחברו נחסר על ידו. בסוגיית 'זה נהנה וזה לא חסר' חלקו תוס' והרי"ף בשאלה מה הדין במי שדר בחצר חבירו העומדת להשכרה והוא אינו צריך לכך (=לא עביד למיגר). הרי"ף פסק: "אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר ואע"ג דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא". היינו, כיון שבפועַל מחסר את בעל החצר — שאינו יכול להשכירה, אע"פ שאינו צריך לכך, חייב להשלים את חסרונו. לעומת זאת תוס' כתבו שכיון שאינו נהנה אינו צריך לשלם על דירתו, והשוו זאת למבטל כיסו של חבירו. (והרי"ף וסיעתו דחו שמבטל כיסו הוא בגרמא וכאן בידים). ונפסק כרי"ף (חו"מ סי' שס"ג ס"ו).
לגבי מקרה דידן, אם השכן טוען שאינו נהנה מהגדר, ומעשיו אינם מוכיחים על כך (יבורר להלן) אינו חייב לשלם, שהרי הוא אינו אוכל את חסרונו של חברו, אלא חברו מוציא הוצאות עבור עצמו ומעוניין ששכנו ישתתף עמו בגלל שנהנה.
אם השכן מראה כי הוא מעוניין בגדר החיה, בדיבור; או כגון שהוא נוהג לגזום אותה לעתים מזומנות בצורה מדוקדקת ולא רק שלא יפרצו יותר מדי לשטחו, הוא צריך להשתתף בהוצאות. והדבר נלמד מדין "המקיף את חבירו משלש רוחותיו, וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית — אין מחייבין אותו; רבי יוסי אומר: אם עמד וגדר את הרביעית — מגלגלין עליו את הכל" (בבא בתרא ד' ע"ב). שם המדובר בהנאה מוחשית של שמירה מהיזק בהמות או היזק ראיה כמבואר בהמשך הסוגיא (במקום המדובר אין מנהג המקום לעשיית גדר משותפת למניעת היזק ראיה או כניסה לא רצויה לחצר ליד הבית). במקרה שלפנינו המדובר בהנאה לעין ולהרגשת הפרטיות בלבד, כעין דירה נאה המרחיבה דעתו של אדם, ואעפ"כ אף היא הנאה שאנשים מוציאים עליה מכספם, ושוכרים גננים כדי שיכינו להם ויטפלו בגינות כאלו. וכאן, בא חבירו והינה אותו, וכיון שנהנה — מן הראוי לשלם על חלק הנאתו מהגדר. וכן פסק בשו"ע (חו"מ סי' קסא ס"א): "בני העיר כופין זה את זה לבנות דלת ובית שער לחצר. וכן כל הדברים שהחצר צריך להם צורך גדול, או הדברים שנהגו בני המדינה לעשותם. אבל שאר הדברים, כגון ציור וכיור, אינו כופהו. עשה אחד מעצמו, אם גילה השני דעתו שהוא חפץ בו, מגלגלין עליו את הכל ונותן לו חלקו בהוצאה".
ועל כן אם מעשי השכן (שמעון) מוכיחים שהוא נהנה כגון שגוזם ומיפה את הגדר מן הצד שלו, או שמודה בדיבור כי הוא נהנה מן הגדר החיה יש לגלגל עליו חלק מההוצאות של נטיעת וטיפוח הגדר.
ד. החלק לתשלום מדין נהנה
בכמה מעלות נטיעת הגדר החיה ואחזקתה השכן הנהנה צריך להשתתף?
המשנה במקיף וניקף כתבה שמגלגלים עליו את הכל. והרמב"ם והראב"ד (שכנים פ"ג ה"ד) חלקו במקרה שהבונה את הגדר בנאה בחלקו בלבד, האם ההשתתפות בהוצאות של הנהנה צריכה להיות בכל (ראב"ד), או רק בתשלום מועט מתוך שאינו יכול להשתמש בכותל הנמצא בחלק חברו בלבד. השו"ע פסק כרמב"ם (סי' קנ"ח ס"ו).
בקצות החושן (סימן קנ"ח ס"ק ה') האריך במחלוקת זו. והביא דברי המגיד משנה שלפי הרמב"ם אין מחייבים אותו בחצי ההוצאה אא"כ נקנה לו חצי הגדר, וכיון שהגדר בחלקו של חברו אינו זוכה בה ודי בהשתתפות של דבר מועט. עוד הביא הקצות שהרמב"ן כתב להיפך מדעת הרמב"ם שדוקא אם הגדר בחלק חברו בלבד — משתתף בחצי ההוצאות, אבל אם בנה את הגדר על חלק שניהם יכול השכן שלא בנה לטעון הפסדת לי קרקע שיכולתי לזרוע בה ערוגת כרכום (שמספיקה לו ערוגה קטנה ומחירו רב), ולגבי שמירת חצרו יושיב שומר. והביא מהב"י שכתב שנראה לו שבבקעה, שאין משתמשים בגדר לבניה נוספת עליה ובצידה, אף הרמב"ם יודה לרמב"ן שמחאת מי שגדרו עבורו מועילה, וע"כ לא ישלם אלא סכום מועט כדי הוצאה. והקצות השיג עליו שמדברי המ"מ לא משמע כן, שתלה בקנין ולא באפשרויות השימוש.
אולם נראה לענ"ד שכל מחלוקתם היא בגדר השומרת מפני נזקים, אולם לגבי גדר חיה שכל עניינה הוא נוי ושמירת פרטיות ולא מניעת נזקים והיזק ראיה, אין השותף אם נהנה יכול להסתפק בהשתתפות מועטת. וכש"כ כאן שהוא לא מיעט חלקו של חברו שהרי נטע בשלו.
ה. כניסה לחצר חבירו כדי ליפות את שלו
בררנו, כי אם השכן אינו נהנה ואינו רוצה בגדר החיה אין חבירו יכול לכופו להיות שותף עמו לא מדין שותפות ולא מדין נהנה. אולם בעל הגדר טוען כי אין זה נאה שהגדר גזומה אך מצד אחד וע"כ הוא רוצה לגוזמה אף מצידו של חבירו.
מעיקר הדין אין לו שעבוד על של חברו, שהרי זוהי חצרו של השני, וכיון שהלה לא השתתף עמו ואינו נהנה מהגדר הוא אינו חייב לו מאומה. ובמידה מסוימת שמעון יכול לטעון כנגד ראובן: מדוע כשנטעת לא נכנסת בחצר שלך, וכך היית יכול לטפל בגדר החיה שלך מכל הכיוונים בלי להיכנס לחצרי, ועתה, הלא ענפיך פורצים לחצרי.
אולם נראה כי לשם יחסי שכנות טובים ומשום דרכי שלום שביניהם, ראוי שיניח לשכנו שמטפח את הגדר החיה לטפל בגדר ולגוזמה אף ע"י כניסה לחצר שלו, ובתנאי שלא יקלקל בחצרו של שמעון ולא ישאיר שם שאריות גזם וכד'.
סיכום
א. אין חיוב עשיית גדר בין גינות בישובים קהילתיים ומושבים, כשהחצר משמשת למנוחה ולמשחק.
ב. במידה והשכן שלא נטע את הגדר מעוניין בה הוא משלם לנוטע את חצי שווי השתילים והוצאות אחזקתה.
ג. אף אם השכן השתתף בעבר באחזקתה, מצד דיני שותפות הוא יכול להפסיקה כאשר הוא רוצה, כל עוד לא התנו ביניהם זמן אחר להפסקת השותפות.
ד. מצד דיני הנאה, במידה והוא נהנה, הוא צריך להשתתף במלוא העלות של הנטיעה והאחזקה.
ה. אם אינו שותף בגדר ולא משתתף באחזקת הגדר, מן הראוי שיתן לשכנו הנוטע להיכנס ולטפל בגדר אף מצד גינתו.
עוד בענייני גדר בין שכנים
א. הקושיה משני גגות
על תשובתנו לגבי חיוב ההשתתפות בהוצאות גדר חיה הקשה הרב יואל פרידמן מפסק השו"ע (חו"מ סי' קנ"ט סעי' ב): "אבל בין גג לגג משאר הגגים אינו זקוק לד' אמות, שאין בני אדם דרים בגגות, לפיכך אין בגגות היזק ראיה, אבל צריך לעשות מחיצה בין שני הגגים גבוה י' טפחים, כדי שיתפוס אותו כגנב אם נכנס לרשותו". ודין זה מוסכם אכו"ע לגבי גגות צמודים, מדברי רב נחמן בסוגיא (ב"ב ו' ע"א). וכן פסק הרמב"ם בהלכות שכנים (פ"ג ה"ו).
ולפי"ז, לכאורה, גם במקום בו אין חיוב לבנית גדר מצד היזק ראיה, קיים חיוב לבנית גדר מינימלית בת עשרה טפחים, כדי שכ"א מהשכנים לא יכנס לחצר חברו, ולא יחשד כגנב. (וצריך להדגיש אין המדובר בגדר המונעת כניסת גנבים, אלא בגדר המסמנת תחום ומונעת רמאות של שכן הנכנס בלי רשות. ז"ל הגמרא: "במסיפס מצי משתמיט ליה אמר ממצורי קמצירנא במחיצת עשרה לא מצי משתמיט ליה". ובנ"י הסביר: "אימצוריה כמו אימזוריה כדכתיב ויזורר הנער דהיינו פישוט עצמות והשתא לא מצי טעין הכי ולומר בעוד שהייתי פושט עצמי נפל כלי זה מידי דכיון דגבוה כ"כ עשרה טפחים אי אפשר אא"כ עבד הוא מרצון ויהא נתפס כגנב".)
לפי הבנה זו, אנו שפוסקים שיש היזק ראיה וע"כ מוטל חיוב בנית כותל בין חצרות, מעיקר הדין מוטלים שני חיובים לבניה: מצד היזק ראיה ומצד שלא יתפס כגנב. הראשון לגדר בת ד' אמות והשני לגדר בת י' טפחים. ומה שהגמ' והאמוראים לא הזכירו פרט לגגות חיוב בנית גדר משום שלא יתפס כגנב בשאר מקומות כגון: חצר, גינה או בקעה היינו משום ש'בכלל מאתים מנה', וכיון שבין כך וכך חייבים לבנות גדר בת ד' אמות לא נצרכה הגמ' להזכיר זאת. ורק במקום בו אין היזק ראיה הוצרך רב נחמן להעיר על כך. ועפי"ז בכל מקום בו יש גבול משותף של רשויות של שני בני אדם צריך להציב גדר עשרה.
ב. שיטת הרמב"ם
מי שנראה שסבר כך להלכה הוא הרמב"ם (הל' שכנים פ"ב הט"ז). שכתב: "כמה גובה הכותל (=בחצר) אין פחות מארבע אמות, וכן בגינה כופהו להבדיל גינתו מגינת חבירו במחיצה גבוהה עשרה טפחים, אבל בבקעה אין צריך להבדיל בקעתו מבקעת חבירו אלא במקום שנהגו". והראב"ד השיג: "כמה גובה וכו' עד י' טפחים. א"א זה שיבוש גדול אלא כותל ארבע אמות עכ"ל".
היינו, הרמב"ם סובר שבגינה כופים על בנית גדר אבל רק לעשרה טפחים. ומשמע שאף בבקעה אם נהגו בבנית גדר כופים דוקא לי' טפחים (וכן כתב הטור בביאור הרמב"ם), בעוד שמהראב"ד עולה שכופים לגדר בת ד' אמות (וכ"נ מהטור חו"מ סי' קנ"ח).
על פסיקתו בענייני גדר נשאל הרמב"ם מחכמי לוניל (שו"ת הרמב"ם סי' שצ"ה) וזו שאלתם:
"נמצא כתוב שבין גנה לגנה סגי בעשרה טפחים ובתחלת בבא בתרא משמע פשיטא לן בגינה דהיזק ראיה שמיה היזק מבחצר, וא"כ אמאי לא צריך ארבע אמות. יורנו מורנו גאוננו כי צמאים אנחנו לתשובתו כאיל תערוג על אפיקי מים".
והרמב"ם השיב: "תשובה, זאת השאלה לא היתה לאנשים גדולים כמוכם לשאול אותה. וכי לא שני לכו בין היזק ראיה שהוא היזק גדול ודאי שיראה אדם חברו בעת שהוא עומד ויושב ועושה צרכיו, ובין היזק ראיה שיראה קמת חבירו משום עינא בישא שאלו דברים חסידות הם שלא יעיין בו בעין רעה, ואותו השנוי שנויא בעלמא הוא ואינו אליבא דהילכתא. אלא עיקר היזק ראיה בחצר הוא במקום שבני אדם דרים אבל בגגות אינו זקוק לד' אמות שאין בני אדם דרין בגגות אלא במחיצת י' טפחים סגי כי היכי שיתפס כגנב ק"ו לגנות שאין דרך בני אדם לדור שם. ואם מאותו הענין של עינא בישא אפילו בבקעה היינו מחייבין אותו לגדור בבקעה שעיקר קמתו של חברו בבקעה הוא, וכבר נתברר שאין מחייבין אותו לגדור בבקעה כלל לא בד' ולא בי' ולעולם אין חוששין להיזק ראיה אלא משום בני אדם ובמקומות הקבועים לדירה כחצרות. ואותן הדברים שנאמרו שם: 'בגנה שאני' שנוייא בעלמא היא, וזה דבר מבואר ואין ראוי להאריך בו". (והובאה התשובה במגדל עז — הל' שכנים פ"ב הט"ז).
מסוגיית הגמרא (מסכת בבא בתרא ב ע"ב): "ת"ש: וכן בגינה! גינה שאני, כדר' אבא, דאמר ר' אבא אמר רב הונא אמר רב: אסור לאדם לעמוד בשדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה. והא וכן קתני! אגויל וגזית". הרמב"ם למד כי התירוץ של גויל וגזית סילק את התירוץ שבגינה יש היזק ראיה. מתבאר מתשובת הרמב"ם כי לשיטתו אין בגינה ובבקעה היזק ראיה (אלא משום מידת חסידות) וחיוב הבניה בגינה הוא כדי שלא יתפס כגנב, ובבקעה אם נהגו יבנו גדר עשרה טפחים.
החילוק בין גג וגינה לחצר הוא שחצר היא לתשמישיו הצנועים של האדם כדבריו בתשובה: "עומד ויושב ועושה צרכיו". גג וגינה משמשים לשמירת ממונו. גג לעיבוד פירותיו לאחר הקטיף וגינה ובקעה לגידול זרעים ירקות ופירות. וע"כ בחצר יש היזק ראיה ובשאר יש רק חשש שיערים לגנוב.
ג. שיטת רוב הראשונים
לעומת הרמב"ם — הטור (חו"מ סי' קנח) פסק: "שנים שהיו שותפין בגינה ובאין לחלוק אם יש בה דין חלוקה מחייבין אותם לגדור ביניהם אפילו סתמא שאין מנהג ידוע דמסתמא הוי במקום שנהגו לגדור אבל אם נהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו. ובבקעה סתמא אין מחייבין אותו אא"כ יש מנהג ידוע לגדור". עולה שהטור חלוק על הרמב"ם בגובה הגדר, וחלוק עליו האם בגינה תמיד חייבים לבנות גדר עשרה (רמב"ם), או שאם ישנו מנהג שלא לבנות, אין בונים כלל (טור).
וכן הרמב"ן (בבא בתרא ד ע"א) כתב: "ויש מי שאומר שאין גדר הגנה והבקעה אלא כדי שיהא נתפס כגנב ואינו זקוק אלא למחיצה עשרה שאין בה משום היזק ראיה, והא דאקשינן מינה לעיל להיזק ראיה משום דקס"ד מדקתני וכן, דמשום היזק ראיה הוא, ולבסוף הדרינן מהך סברא ומפרקינן אגויל וגזית, כלומר לאו משום היזק הוא כלל אלא אגויל ואגזית הוא דקתני וכן, ואנן נמי הכי קיי"ל ואע"ג דאליבא דלישנא קמא איתמר, כך השיב הרב רבי משה הספרדי ז"ל בתשובותיו, וכן כתב בחבוריו, ואינו נכון ולא כן דעת כל רבותינו ז"ל". וכן הראב"ד (הובא לעיל) חלק על הרמב"ם.
וכן המאירי (ב"ב ב' ע"א): "אבל בסתם בקעה אין כופין אותו. ובמקום שנהגו אף בבקעה, כופין אף בבקעה, ודבר זה אף הוא נאמר משום היזק ראיה, כמו שאמר וכן בגנה, ומעתה אף הוא כופהו בגובה ד' אמות. וגדולי המחברים (=הרמב"ם) כתבו שאין כופין אותו אלא בעשרה טפחים, והוא תמה".
היינו, הראשונים האחרים למדו שגג שונה במהותו מגינה. בגג אין היזק ראיה, ורק חשש בגלל קרבתם שיערים לגנוב. בגינה ובקעה אם חוששים הוא משום היזק ראיה ולא משום שמא יתפס כגנב. ולכן במקום שלא חוששין אין יכולת לכפות לבניה כלל. והסיבה שבגינה אין חשש שיתפס כגנב נראה לענ"ד משום שהגג משמש מחסן לכליו, וע"כ ישנו חשש להערמת גניבה. אבל גינה ובקעה יש שם שתילים וזרעים ומה יערים לגנוב?!
וכיון שחיוב בנית גדר עשרה טפחים הופיע בש"ס אך בגגות. רוב הראשונים לא חששו לכך בשאר מקומות. ומשתיקתם עולה בבירור שבמקום שאין חיוב עשית גדר משום היזק ראיה, כגון בגינה אם לא נהגו או בסתם בקעה, אין חיוב נוסף לבנית גדר עשרה טפחים. ואין השכן יכול לכפות את חברו לבנות עמו.
החילוק בין גגות לגינות ובקעות לרוב הראשונים, מובן מצד שבגגות חילוק הרשויות אינו ברור (לדוגמא ב"חצר גליציה" ברובע "המוסלמי" בעיר העתיקה הרחוב עובר מגג לגג ללא הפסק ביניהם). וע"כ בגגות ישנו מקום לזכות כפיה לבנית גדר. בעוד שבגינות חלוקת השטח ברורה הרבה יותר. וכל הנכנס ללא רשות אין לו טענת התחמקות.
ד. שיטת הרמב"ם בחיוב לוקח בגינה
הרמב"ם פסק עוד הלכה בניגוד לשאר הראשונים בהלכות שכנים (פ"ב הי"ז): "המוכר גינה לחבירו סתם, והיתה מעורבת עם גנות אחרות כופין את הלוקח לבנות את הכותל ביניהם ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור בגנות, אבל אם מכר בקעה סתם אין מחייבים אותו לגדור אלא במקום שנהגו". היינו בניגוד לשאר הראשונים שהשוו בין שותפים (שחַַלקו) למוכר וקונה, פוסק הרמב"ם שקונה חייב בבנית גדר בינו לבין המוכר אף במקום שלא נהגו לגדור. והראב"ד השיג: "זה שיבוש". המגיד משנה כתב שלא ידע מהי שיטת הרמב"ם, והב"י נדחק בהצעת הסבר לרמב"ם.
מסייע לשיטת הרמב"ם הירושלמי (בבא בתרא פרק א' ה"ב): "תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין, אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין שלא לגדור אין כופין" את הירושלמי יעמיד הרמב"ם בלוקח וכאן כופין אף במקום שלא נהגו לגדור.
בשו"ע (חו"מ סי' קנ"ח סעי' ב') פסק: "המוכר גינה לחבירו, סתם, והיתה מעורבת עם גנות אחרות, יש מי שאומר שכופין את הלוקח לבנות הכותל ביניהם ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור בגנות. הגה: ויש חולקין וסבירא להו דהולכין אחר המנהג, כמו בשני שותפין (ראב"ד פ"ב דשכנים וטור ג"כ לא חילק, וכן נראה לי עיקר)".
עוד פסק בשלחן ערוך (חו"מ סי' קנח סעי' ג): "שיעור הגדר בגנה ובקעה, י' טפחים; וי"א ארבע אמות". ועולה לכאורה שנטה לדברי הרמב"ם.
ה. ביאור הגר"א לשיטת לימוד הרמב"ם
הגר"א לאחר שבאר את לימודו של הרמב"ם כתב: "עמש"ש וכ"כ הרמב"ם בתשובה אבל הוא דוחק גדול וכן השיג עליו הראב"ד ורמב"ן. אבל י"ל דברי הרמב"ם בע"א. דהא י"ל מאי פריך *(=בדף ב' ע"ב) ת"ש וכן בגנה (=חוששים להיזק ראיה) דלמא נמי ברצו (לחצות ביניהם ולא משום היזק ראיה). אבל כבר תי' תוס' שם ד"ה ת"ש כו' (=שהגמ' בדף ד' ע"א הסיקה שסתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי, משום היזק ראיה). אבל להרמב"ם היינו לס"ד כתי' אביי (=וכן סתם גינה ובמקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבין אותו). אבל לתי' דרבא דמשני דוכן בגינה הוא דבר בפ"ע (=היינו אביי תרץ בשותפים ומשום היזק ראיה, אבל רבא אינו מדבר בשותפים), ומקום כו' קאי אמוכר לא פריך גמ' מידי. (=היינו לפי רבא שהסביר העמדת גינה במוכר ולוקח וע"כ מחייבים אותו לבנות גדר, משאלת הגמ' בדף ב' ע"ב אין להוכיח על היזק ראיה). ולמסקנא דקא' דבמוכר אפי' במקום שלא נהגו לגדור ע"כ לאו משום היזק ראיה דמ"ש משותפין (=היינו רבא שתירץ שבמוכר מחויב לוקח לבנות גדר אף במקום שלא נהגו היינו משום נתפס כגנב ולא משום היזק ראיה), אבל משום נתפס כגנב בשותפין לא חייש להכי דהא עד הכי לא חשדי זה לזה". (שמשום היזק ראיה אין סיבה לחלק בין שותפין למוכר). בפירוש זה מחבר הגר"א בין שיטת הרמב"ם לגבי מוכר, ושיטתו לגבי נתפס כגנב ומביא מקור לשתיהן. כשעיקר מקור הרמב"ם למוכר הוא הירושלמי ולא הבבלי. אולם אף הוא כתב שהן מדברי הרמב"ם עצמו והן מדברי הרמב"ן עולה שהרמב"ם לא למד כפי שביארו הוא (הגר"א).
אמנם כאמור הפוסקים לא סברו כרמב"ם ולא חייבו במקום שאין היזק ראיה גדר עשרה טפחים שלא יתפס כגנב, אלא בגג.
ו. היכן חוששים להיזק ראיה והיכן חוששים לנתפס כגנב
היזק ראיה בחצר הוא הבטה בתשמישיו הצנועים של חברו. כדברי הרמב"ם בתשובתו: "שיראה אדם חברו בעת שהוא עומד ויושב ועושה צרכיו". כיון שחצרות בימינו שימושם שונה מימי הש"ס, נמצא שהשם "חצר" הוא שם משותף ואינו באותה משמעות בה נקטו בש"ס ובשו"ע. וכיון שאין להגדיר את השטחים שליד הבתים כחצר, אין בהם היזק ראיה.
והבאנו לעיל דברי הרמב"ם הסובר שהחשש להיזק ראיה בגינה הוא רק ממידת חסידות וע"כ אין כופין על בנית גדר ד' אמות בגינה. ובתוך דבריו בתשובתו הסביר: "אבל בגגות אינו זקוק לד' אמות שאין בני אדם דרין בגגות", היינו רק במקום מגורים, שעושה את תשמישיו הצנועים קיים חשש להיזק ראיה. וכן על דברי הרמב"ם בהל' שכנים (פ"ג ה"ו): "אבל בין גג לגג משאר הגגין אינו זקוק לארבע אמות שאין בני אדם דרין בגגות לפיכך אין בגגות היזק ראייה". כתב הראב"ד: "א"א משאר הגגין פי' שאין ראויין לתשמיש*". למדנו מדברי שניהם כי מקום שחוששים בו להיזק ראיה הוא רק מקום המשמש לתשמיש צנוע, דרך דירה. אבל מקום שמשמש לכניסה ויציאה ותשמיש ארעי כגון גג אין חוששים לו.
כתב בערוה"ש (סי' קנ"ח ס"ב): "ומה נקרא גינה ומה נקרא בקעה. בקעה היא מקום שזורעין בה תבואה (רש"י ריש ב"ב) וגינה הוא מקום שזורעים בה זרעים או נוטעין בה אילנות. ויש מהגדולים שאומר דגינה הוא מקום שעומדים בו זרעים כל השנה ולפ"ז במדינות שלנו בטלה דין גינה לגמרי. האמנם אנחנו רואים גם במדינתינו דלגינות של זרעים וירקות ופירי אילנות עושים גדר ע"פ הרוב, ולשדה תבואה אין עושים גדר. ולכן נראה דגם עתה דנים כן. ושיעור הגדר בהם י"א שיהיה ד' אמות כבחצר מפני היזק ראיה וי"א דאין היזק ראיה בהם ורק בחצר העשוי לתשמיש צנוע ג"כ שייך היזק ראיה ולא בגינה ובקעה. ואף שאסור לעמוד על שדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה מפני עין הרע זהו ממדת חסידות והגדר ביניהם אינו אלא שלא יושיט ידו לרשותו לגנוב ולכן די בגדר עשרה טפחים ויתפוס כגנב אם יושיט ידו חוץ להגדר וזהו דעת הרמב"ם ז"ל. ומימינו לא ראינו לעשות גדר גבוה ד"א בגינה".
ז. הגדרת השטחים ליד בתים בישובים קהילתיים כגינה
לפי הרמב"ן גינה, הוא שטח שמגדלים בו ירקות, זרעים ואילנות לפרי, וע"כ רוב השטחים שאינם בנויים ליד הבתים, במושבים ובישובים קהילתיים אינם גינות. (ואף אותם המגדלים כמה עצים לנוי ואכילה ליד בתיהם הרי זה רק במיעוט השטח ורובו מוקדש לדשאים ושיחים לנוי, וע"כ השטח לא יוגדר כגינה). וממילא אין לחוש בהם להיזק ראיה של עמידה על שדה חברו בקמותיה.
ואף אם יתעקש המתעקש לומר שזו גינה, הלא אף בגינה אם מנהג המקום שלא לגדר גדר של ד' אמות למנוע היזק ראיה, אין אחד יכול לכוף את חברו.
ח. נתפס כגנב — חשיבות הגדר
כפי שהערנו לעיל, הגדר שהיא כדי "שיתפס כגנב" אינה למניעת גניבות. אלא היא ליצירת הרתעה כלפי השכן שלא יכנס לרשות שאינה שלו. המונח "נתפס כגנב" מופיע רבות בענייני יין נסך ובהשארת עם הארץ במקום שיכול לטמא. בשני העניינים כוונת הביטוי שמחמת הפיקוח הוא ירתע מלגשת ולגעת ביין — לעשותו יי"נ, או לגשת ולגעת בחפצים ולטמאם — אצל ע"ה. ה"ה במקרה הנוכחי. וע"כ הגמ' (ב"ב ו' ע"א) מסבירה שבגדר נמוכה מעשרה טפחים יש לשכן פתח לטעון שנפל לו חפץ מעבר לגדר, בעוד שבגדר בת עשרה טפחים אין טענת התחמקות כזו. עכ"פ אין תפקיד גדר זו מניעת גניבות, אלא התרעה ומניעת רגל השכן בשלו. וע"כ אף השארת חפצים בשטח שליד הבית אין בהם להכריח כפיה לבנית גדר זו.
ט. גדר חיה בתור גדר למניעת היזק ראיה ו"נתפס כגנב"
גדר חיה, הגדלה מגובה הקרקע עד לגובה קומת אדם תוך מספר שנים, אינה יכולה לשמש גדר הן לפי הרמב"ם והן לפי שאר הראשונים. שהרי עד שתגיע לגובה המוגדר בהלכה, אינה ממלאת אחר יעודיה. נמצא כי השכן הדורש לנוטעה ולטפחה, בעצם טוען: כרגע לא איכפת לי מהיזק ראיה וחשש "נתפס כגנב", ורק בעוד זמן יהיה "איכפת לי" מהם. עולה שמשתמש בטענת בנית הגדר, כתירוץ ולא מצד האמת. אע"פ שמעיקר הדין מוחל על הנזקים היוצאים מאי בנית הגדר. וא"כ היאך יכוף את חברו לבנותה?!
סיכום
אם נסכם את שיטות הראשונים בהשלכה לימינו נמצא כך:
. לרוב הראשונים אין חובת בנית גדר משותפת אלא משום היזק ראיה, ובמקום שאין היזק ראיה אין חובת בנית גדר כלל.
לפי הרמב"ם ישנה חובת בנית גדר עשרה טפחים בגינות, בתנאי שאין מנהג שלא לבנות.
גינות ליד הבתים בימינו, אינן באותו שימוש כבימי חז"ל, וע"כ אין לחוש בהן להיזק ראיה ולחובת בנית הגדר היוצאת ממנו.
אף לפי הרמב"ם ספק אם ניתן להגדיר גינות בימינו כגינות בימי חז"ל.
אף לפי הרמב"ם, במקום שלא נהגו בבנית גדר, א"א לכוף את השכן לבנות גדר. ולפי הידוע לי חוקי העזר המקומיים לא מחייבים זאת.
אף אם לפי הרמב"ם אפשר לכוף לבניית גדר עשרה טפחים, יכול השכן לטעון "קים לי" כאותה שיטה שהובאה בשו"ע בשם י"א שאין לכוף אלא משום היזק ראיה ולא משום נתפס כגנב.
א"א לכפות על השתתפות בטיפוח "גדר חיה", שכרגע היא נמוכה ואינה ממלאת שום יעוד לא של מניעת היזק ראיה ולא של "נתפס כגנב", ורק בעוד שנים תוכל לשמש בתפקיד זה.
מסקנה
עפ"י דברי ערוה"ש, יש לדון האם חצרות שליד בתים בישובים קהילתיים יחשבו כגינה או לאו. ונלענ"ד שלא, משום שרוב החצרות הן לנוי ולהרוחה, ויש בהן: דשא ועצי נוי בעיקר, ומשחקי ילדים וכסאות גן ומנוחה של ההורים, אבל אין שותלים בהן ירקות וברובן אף לא עצי פרי. ואף לטעם הרמב"ם של יתפס כגנב, הרי החשש לגניבה הוא מהשכן כשהוא עומד בחצרו ושולח ידיו לחצר חבירו, ולא לגנבים (להם אין מועילה מחיצה י' טפחים). ולכן במקום שאין חוק עזר אזורי המחייב עשית גדר של עשרה טפחים, נראה כי בחצרות שלנו אין חיוב לבנית גדר הפרדה של עשרה טפחים, בין שכנים, אף לפי הרמב"ם.