חבל נחלתו ג מח
סימן מח- עצי פרי ברשות הרבים לעניין גזל ותרו"מ
שאלה
בישובים רבים ישנם עצי פרי לנוי* (כגון זיתים ותמרים). הרשות המקומית אינה מרשה לקצוץ את ענפיהם ופרים. (לדוגמא, לפני סוכות, אינה מרשה לאנשים פרטיים לקצוץ ענפים לסכך). אולם היא אינה אוכפת את האיסור. בחלק מהרשויות ובחלק מן העצים, אולי אף נוח לרשות המקומית שהפירות נקטפים, ולא נושרים ונרקבים על פני הקרקע. (כגון זיתים, תמרים וכד'). (השאלה מתרחבת אף לפרי הנקטף בשמורות טבע, או בטיולים בארץ ישראל בימינו).
השאלה היא: האם פירות העצים (אם נקטפו) הפקר או גזל? כמו"כ מהו דין הפירות לתרו"מ?
נפתח בשאלת היסוד, ואח"כ נדון בטענות נוספות להיתר לקיטת הפירות.
א. למי שייכים עצים בשטחי רשות ציבורית
השאלה העיקרית אותה צריך לבדוק היא: למי שייכים, כל השטחים הפתוחים ברשויות המקומיות, האם הם שייכים לתושבי המקום, והם שותפים ברה"ר או שהרשות מופקרת לכל, וכ"א יכול לבוא ולקטוף.
במשנה הראשונה של מסכת מעשרות (פ"א מ"א): "כלל אמרו במעשרות כל שהוא אוכל ונשמר וגדוליו מן הארץ חייב במעשרות". ופרש ר' עובדיה מברטנורא: "ונשמר — למעוטי הפקר שאין לו בעלים שישמרוהו". וכן בשביעית פ"ט מ"א: "הפיגם והירבוזין השוטים והחלגלוגית כוסבר שבהרים והכרפס שבנהרות והגרגר של אפר פטורין מן המעשרות ונלקחין מכל אדם בשביעית שאין כיוצא בהם נשמר". וברע"ב: "פטורים מן המעשר — בכל השנים כדמפרש טעמא שאין כיוצא בהן נשמר שאינן נחשבין בעיני בעליהן ומפקירין אותן, והפקר פטור מן המעשר דכתיב (דברים יד) ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך, בדבר שאין לו חלק ונחלה עמך יטול מעשרותיו, יצא הפקר לקט שכחה ופאה שיש לו חלק עמך".
מתבאר כי הגדל בשטחי הפקר מותר לכל אדם ליטול משם, וכיון שהוא הפקר פטור מתרומות ומעשרות. אמנם השטחים הפתוחים ברשויות הציבוריות אינם הפקר, ונבאר להלן.
בנדרים (מ"ז ע"ב): "הריני עליך חרם — המודר אסור; הרי את עלי חרם — הנודר אסור. הריני עליך ואת עלי — שניהם אסורין, ושניהם מותרין בדבר של עולי בבל ואסורים בדבר של אותה העיר. ואיזהו דבר של עולי בבל? כגון הר הבית, והעזרות, והבור שבאמצע הדרך; ואיזהו דבר של אותה העיר? כגון הרחבה, והמרחץ, ובית הכנסת, והתיבה, והספרים". מתבאר מן המשנה כי ישנם שני סוגי מקומות ציבוריים: מקומות שהם הפקר לכל ישראל כגון: הר הבית העזרות ובור הגולה. הסוג השני הוא דברים השייכים לאנשי אותה העיר: הרחבה, המרחץ, בית הכנסת, התיבה והספרים. וע"כ השותפים ברשות אוסרים את חלקם זע"ז.
מפרש הר"ן: "ואסורין בדבר של אותה העיר — שהם דרים בה מפני שאין לאנשי עיר אחרת חלק בהן, שהם יכולין למכרן ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר, והוו להו כשותפין שאוסרין זה על זה".
ורש"י (ביצה ל"ט ע"ב) כתב: "ומותרין בדברים של עולי בבל — שעשו בני הגולה, לפי שהפקירום לכל ישראל ונתנום להם, ולא להיותם שותפין בו, שיהא להם כח לאסור זה חלקו על זה. של אותה העיר — שהן דרין בה, מפני שהן שותפים בהן, וזה אסור מפני חלקו של זה".
עפ"י רש"י, אף דברים של בני בבל אינם הפקר לגמרי. רש"י מדגיש שהפקירום דוקא לישראל ונתנום להם, משמע שנכרים אינם רשאים ליטלם, ולפי"ז אינם הפקר לכל כשמיטה (עי' פאה פ"ו מח' ב"ש וב"ה). והחילוק בין בור שבאמצע הדרך לבין בור של אותה העיר הוא שבור הגולה שייך לכל ישראל, ולכל אחד ואחד ישנה זכות ליטול מים, אבל כל זמן שלא באו לידו אינם שלו, ועד שבא לידיו הוא בבעלות הציבור. לעומת זאת בבור של אותה העיר לכל אחד כבר עכשיו בעלות על חלקו במים, וע"כ הוא יכול לאסור את חלקו על אחר.
לכאורה, עפ"י המשנה בנדרים, אף עצי פרי שניטעו לנוי בשטחי רשות מקומית שותפים בהם כל אנשי הרשות, וכ"א יכול לקטוף ולאכול.
ב. ציבור, שותפים, ורשות ממונה
אבל השותפות הן של בני העיר והן של כל ישראל אינה כשותפות רגילה. לדוגמא: אדם שהצטרף לעיר או גר שהצטרף לעם ישראל אינו צריך לעשות קניין מחדש על נכסי העיר ועל נכסי העם כולו, כדין שותפות. וכמובן שאין חלוקת שותפות בעזיבת העיר, או בהסתלקות לבית עולמו של אחד התושבים, אלה הן שותפויות מסוג שונה, כציבור. הציבור אינו מת (תמורה ט"ו ע"ב: "חטאת צבור שמתו בעליה — אינה מתה, לפי שאין הצבור מתים"). והוא לגבי דברים מסוימים כישות עצמאית (משנה תמורה פ"א מ"ו: "יחיד עושה תמורה לא הצבור ולא השותפים עושים תמורה"). בכך לא שונֶה עקרונית ציבור משותפות, אף בשותפות לכל אחד מהשותפים בעלות חלקית והשותפות פועלת כישות עצמאית, כאשר לכל שותף ישנן את זכויותיו.
אלא שצריך לעיין, האם בשטחי הרשות מותר לו לעשות ככל העולה על דעתו כמו ברכושו, או שיכולתו מוגבלת. ונראה פשוט שהן ברה"ר והן ברכוש השותפות הצבורית הותרו לו שימושים מעטים בלבד. אף ברה"ר לא הותר לו להזיק או לחפור בורות כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' תי"ז) ואין הוא יכול לזכות בקרקע עצמה, אלא כל יכולתו היא לזכות בדברים מתוך רה"ר, במידה והם הפקר, ונמנע ממנו לאסור בנדר על אחר, ומים ששאב מבור הפקר הם כרגליו (עי' ביצה ל"ט). וכן לגבי שותף ברשות ציבורית, כגון בבית כנסת, אף לו לא הותר לקלקל או להזיק, ואף שימוש כרצונו נאסר עליו, ורק הותר לו להשתמש לייעוד השותפות ובמידת שותפותו, כגון בבית כנסת לגבי מקומו. ובנוסף, הוא יכול לאסור את חלקו בנדר, ויכול ליטול מימיו כרגלי השותפים. המגביל את יכולת השימוש הוא: לעתים תנאי השותפות, ולעתים תנאי השימוש כפי שהוגבלו ע"י הממונה עליהם.
ונראה ששטחי רשות מקומית נמסרו לבעלות או לאפוטרופסות של ממוני הרשות על השטחים שבגבולה, והציבור או השותפות מינו אותם לבאי כוחם, והם אחראים לבנות ולהרוס, לעקור ולנטוע, ובמקרה דילן אף על הפירות. התנאים של השותפות, והפקדת שטחי רה"ר ביד המנהלים מטעם הרשות, מגבילים את בעלותו של כל יחיד ויחיד כלפי החלק הצבורי. והרשות מתנהגת כישות עצמאית (אפילו בשותפות מצומצמת). ודומה הדבר לחברה בע"מ, שלגבי איסורים היא נחשבת לשותפות, אבל לגבי ממונות היא נחשבת כישות עצמאית שעושה הסכמים, קונה ומוכרת, מעסיקה עובדים וכד'.
היינו, נכסים משותפים של ציבור, בין ציבור קטן ובין ציבור גדול, אשר הופקד עליהם נאמן ומילאו את ידו להתנות תנאים לשימוש בנכס, הרי הוא כבעלים עליו, וכל הנוטל ללא רשותו הרי הוא גזלן. ואע"פ שיש שותפות חלקית לכאו"א, בכ"ז, התרוקנה בעלות הפרטים לרשות הנאמן, והוא המגדיר לכאו"א אלו שימושים ובעלויות משותפותו הוא יכול להוציא לפועל ביחס לנכס הציבורי. וכך נראה להבין את בעלות היחידים מישראל על בור הגולה, הר הבית והעזרות. הר הבית נקנה בממונם של כל השבטים, וה"ה בור הגולה ניתן לכל ישראל, אולם בי"ד הוא הממונה עליהם, והוא התיר (או שייר) לכאו"א שימושים בודדים בלבד.
ג. ראיות למעין בעלות של נאמן בנכסי ציבור
מצאנו מצב דומה לגבי בית כנסת שהוא לכאורה רכוש השותפים. פסק בשו"ע (או"ח סי' קנ"ג סט"ו): "אין אדם יכול לאסור חלקו מבהכ"נ ולא מהספרים; ואם אסר — אינו כלום". ובמשנה ברורה (ס"ק פ"ז): "אינו כלום — כן תקנו הגאונים דאל"כ כל אחד שיהיה לו דבר מה עם חבירו יאסור חלקו עליו וממילא יהא כל ביהכ"נ אסורה עליו דאין ברירה (לבוש)".
היינו, הגאונים מיעטו את כוחו של כל שותף שלא יוכל לאסור את חלקו על חבירו, ואע"פ שהוא שותף. ה"ה לגבי המצב במקרה דידן. העצים בשטחי הרשות המקומית שייכים לתושבי הרשות אבל אין הם יכולים ליטול מהם לא ענפים ולא פירות, אלא ליהנות מנוים וצילם, ולשלם את מחיר הגידול של מים, גננות וכד'. וממילא כ"א מאנשי העיר או הישוב אינו רשאי לקחת לעצמו. (בבית כנסת ההתנאה מבחוץ, ובשטחי רשות, הרשות הממונה מתנה תנאים).
וכן מביא בבית יוסף (חו"מ סי' תי"ז אות ב'): "וכתב (=הרשב"א) בתשובה אחרת (ח"ב סי' רצ"ב) שורת הדין מדין הגמרא כל שבא לעשות חלל תחת רשות הרבים אף על פי שראו רבים ושתקו אין זו מחילה המועלת וכההיא דרבי אמי בפרק חזקת (ב"ב ס"ו.) ואף על פי שאפשר לומר שכל חלל ישן שהוא ברשות הרבים — הרבים מחלו עליו במעמד אנשי העיר, שאנשי העיר יכולים למחול בפירוש, ואין עוברי דרכים יוצאי ובאי שער עירם יכולים לעכב שהדבר ידוע שאנשי העיר יכולין לפרוץ דרכים ולגדור אחרים וכל מה שאנשי העיר רוצים לעשות בעירם עושים, ואף כאן איפשר שמחלו במעמדם ונתרצו בכך וכדמשמע פשטא דההיא דפרק לא יחפור (שם כ"ג.) גבי טוענין ליורש וללוקח דקאמר, ואי אשמועינן הכא הוה אמינא כיון דיחיד הוא אימור פיוסי פייסיה אבל התם אימא לא צריכא, כלומר דאף התם פיוסי פייס בני העיר ונתפייסו לו בפירוש אלמא אם מחלו בפירוש מחילתם מחילה. וההיא דרבי אמי במחילת שתיקה בלבד היא אלא שאפשר לפרש אבל התם כיון דאי אפשר לומר דפייס ואיפייסו ליה דבני רשות הרבים אי אפשר להתפייס ולמחול שהדרך מסור הוא לכל העולם אימא דכי לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות לא תהא בחזקתה קא משמע לן דאפילו הכי אני אומר להקל עליו דכונס לתוך שלו היה. ומיהו עכשיו נהגו בכל המקומות ובכל הערים לעשות לעולם כל ביבין שבעיר חלולות תחת קרקע רשות הרבים לקלח שם מימי גשמים וכל מימי תשמישי בעלי בתים ומכסים אותם ואין אדם נמנע בכך, וכן עושים ברוב המקומות בורות למגורות התבואות ברשות הרבים וכבר הורגלו הכל בכך ואין נמנעים והכל צריכים לכך וכאלו הכל מוחלין בכך ורוצים בכך ועשו בזה את שאינו זוכה ואת שאינו רשאי כזוכה וכרשאי וכדאמרינן בעלמא עשו את שאינו זוכה כזוכה בפרק כל הגט (גיטין ל'.) גבי המלוה את הלוי ואת העני ובפרק קמא דמציעא (י"ב:) עניים גופייהו ניחא להו דלילקטו בנייהו בתרייהו כי היכי דכי אגרי להו לדידהו לילקטו בנייהו בתרייהו והכא נמי ניחא להו לכולהו דלכי מצטרכי אינהו ליעבדו נמי הכי וזיזין וגזוזטראות הא מפקי כולהו לכתחלה על דרך הרבים ואינם נמנעים. ועוד שעל דעת כן מסר להם המלך את הרשות ואפילו מן הסתם כל שכן כשנתן המלך או אדוני הארץ רשות בפירוש לזה לעשות שהדבר ידוע שהדרכים עם היותם מסורים לרבים של אדוני הארץ הם והם רשאים לסתום דרכים ולפתוח במקום אחר ולהעמיד דלתות על ראש כל דרך לפי שהדרכים שלהם הם, והרי הם ככונס לתוך שלו על דעת שיוציא זיזין וגזוזטראות או יעשה מחילות לכשירצה עכ"ל".
וכן פסק הרמ"א (חו"מ סי' תי"ז ס"א): "וי"א דאף על גב דהכי דינא הוא (=שאין להזיק את רה"ר), מ"מ כבר נהגו לעשות ביבין ומרתפות תחת חלל ר"ה, וכן זיזין, וכולן מוחלין על כך מאחר שכן נהגו. ועוד שר"ה הם של מושלי העיר, ולכל מה שנותנין רשות אזלינן בתריה ולפי ענין המנהג (ב"י בשם רשב"א)".
אף הרשויות שבימינו בין אם את כוחן הן שואבות מתושבי הישוב, ובין אם הן יונקות את כוחן מהמדינה — הן מושלי העיר, ומנהג וחוק המדינה הוא שהעצים כשייכים להם הם ופירותיהם. וע"כ בפשטות כל הנוטל מהעצים הוא גזלן, כל זמן שנטל ללא רשות, ואע"פ שהוא תושב באותו ישוב.
ד. בעלות נאמן או ממונה
דומה לנאמנים או לרשות הממונה על נכסי ציבור הוא גזבר הקדש. הגזבר עוסק ברכוש שאינו שלו, אולם יש לו יכולת לפעול בו על אף צדדי הקדושה המגבילים את יכולתו. בירושלמי (תרומות פ"א ה"א, חלה פ"א ה"ח) מובאת מחלוקת האם גזבר יכול לתרום טבל שהוקדש. ר' יוסי סבר שגזבר כאחר, לעומת זאת ר' אידי סבר שיכול לתרום. ולכך נוטים דברי הירושלמי. וכן מצאנו שגזבר עושה פעולות קניניות עבור ההקדש כגון קנית והקנאת קרבנות ונסכים (שקלים פ"ה מ"א-ג', קידושין כ"ח ע"ב), והתניה עם האומנים העושים לביהמ"ק (רש"י מנחות צ"ח ע"א ד"ה כדי), ולהם מחזירים את מעשה האומנות (רש"י שם ופסחים פ"ו ע"א ד"ה ולמה). ורשותם היא כרשות הקדש, וע"כ אם לא נתנו לאחר לא מעלו (משנה מעילה י"ח ע"ב וגמ' שם כ' ע"א ורש"י ד"ה בגזבר ותוס' ד"ה נטל).
וכן שבעה טובי העיר עושים פעולות קנייניות בבית כנסת, ומוכרים ומוציאים לחולין, ואע"פ שאין הממון שלהם (עי' רמב"ם הל' תפילה פי"א הי"ז וי"ח) הם רשאים לעשות זאת. למדנו שבעלותם אע"פ שהיא מוגבלת ואינם נוטלים לעצמם, בכ"ז הם כבעלים על הנכסים הציבוריים.
וכך כתב בשו"ת שבט הלוי (ח"ה סי' קע"ב): "דכל מי שיש בידו שליטה עפה"ת, ובידו לעשות עם הדבר כאוות נפשו: למכור ולתת במתנה באין מוחה — זהו גדר בעלות ויכולים להקדיש ולהפריש תרו"מ". הוא כתב זאת לגבי יכולת הממונה להפריש תרו"מ, אולם ניתן ללמוד מדבריו מהו גדר בעלות. וכמובן שכל הפעולות הקנייניות מוגבלות למה שנתמנו לו. ואינם יכולים לעשות שלא עפ"י מה שנתמנו.
ה. האדמות בארצנו
לכאורה, כפי שפורט לעיל, ישנן שלושה סוגי רשויות: הפקר לכל אף לנכרים, בור הגולה וחבריו שהם הפקר לכל ישראל, ונכסי אותה העיר. ולפי מה שבואר שתי האחרונות הן בבעלות נאמן ממונה ואין לקטוף פירות ללא רשותו, בעוד שברשות הפקר מותר לקטוף פירות ללא נטילת רשות.
ונראה שעפ"י חוקי המדינה בימינו, אין בכלל שטחי אדמה שהם הפקר לכל, ללא כל בעלות. אין אדם יכול לקחת שטח הפקר ולבנות עליו בית או לעבד שדה. ובעלות זו, בין אם היא בעלות מדינה ציבורית, ובין אם המדינה הפקידה רשות או נאמן על שטחים אלו, או שהעבירה אותם לשותפות כלשהיא (קיבוץ, מושב וכד') והישוב מינה נאמנים (מזכירות) על שטחי הרשות — בכל המקרים יש פקידים המשמשים כבעלים על השטחים השונים, והם קובעים את יכולת השימוש ותנאיה. וע"כ כל הנוטל ללא רשות הוא גזלן. אמנם יש להבחין בין סוגי הבעלות ובכך נעסוק בהמשך.
ו. האם חפצים שאין אדם יכול לכפות את בעלותו עליהם — הם הפקר?
עפ"י דברינו, צריך לעיין, האם בעלות שאין בעליה יכולים לכפותה — קרויה בעלות, וממילא הנוטל יחשב לגזלן, או שכיון שאין היא מסוגלת לממש את בעלותה אין זה גזל אלא הפקר.
חפציו של אדם יוצאים לעתים מבעלותו, מכח נסיבות מיוחדות. כגון אבידה ששטפה נהר (ב"מ כ"ב ע"ב). שהיא יוצאת לגמרי מרשות בעליה ומשמע מכח גזה"כ, או מכח יאוש בעלים כגון: "רבי שמעון בן אלעזר אומר: המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס, ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר, המוצא בסרטיא ופלטיא גדולה, ובכל מקום שהרבים מצויין שם — הרי אלו שלו, מפני שהבעלים מתיאשין מהן" (ב"מ כ"ד ע"א).
וכן מצאנו באיסורי הנאה מחלוקת ראשונים, האם יש להם בעלים או לאו*. הריטב"א (סוכה כ"ט ע"ב) כתב בשם הראב"ד: "עוד פי' בו הרב דודאי לולב של אשרה דגוי פסול ביום ראשון ואע"ג דלא מכתת שיעורא כדאמרן, אלא כיון דהויא איסור הנאה לא קרינא ביה לכם וכמ"ש לפנינו (ל"ה א') בשל ערלה ושל תרומה טמאה". והריטב"א השיב: "ולא נהירא דודאי כל שהוא ברשותו של אדם ואין לאחרים בו שום רשות ושום זכות אע"פ שהוא מאיסורי הנאה לכם קרינא ביה". (ועי' במקור שהבאתי בהערה שמפרט ראשונים רבים הסוברים כראב"ד).
אלא שבמקרה שלפנינו, ודאי שאין הרשות מעוניינת להוציא את גוף העצים מתחת ידה, וע"כ אף לסוברים שאדם מאבד את קניינו באיסורי הנאה שהיו שלו, כאן שאין העצים אסורים בהנאה, והרשות יכולה לקוצצם, ולטפל בהם, אלא שאינה מסוגלת לשמור עליהם מהשחתה וקטיף — אין הם יוצאים מבעלותה בעל כרחה.
כמו כן מצינו יציאה חלקית מבעלותו של אדם: "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו" (ב"ק ס"ח ע"ב וב"מ ז' ע"א). אולם לא מצאנו שחוסר יכולתו של אדם לשמור על רכושו גורם ליציאה מבעלותו.
השימור, קובע בשעת הקניין עצמו, האם ניתן לקנות מהפקר או לאו (עי' ב"מ י"א) אבל לאחר שהקנין נגמר והחפץ שלו וברשותו אינו זוקק שימור, וגם אם הניחו במקום שיד אחרים שולטת בו הוא עדיין שלו.
אמור מעתה, כל זמן שאדם לא הוציא מרשותו חפצים שבבעלותו, או שהם הוצאו ממנו בעל כרחו, אין הם יוצאים מחזקתו. ואף לגבי רשות המייצגת את השותפות, כיון שנתמנתה כבעלים על הרכוש הציבורי, כל זמן שלא נתנה רשות אין אחרים יכולים לזכות ממנה.
ז. האם חפצים הנמצאים ברשות הרבים הם אבדה מדעת?
כתב הרמב"ם (הלכות גו"א פי"א הי"א): "המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו, ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנ' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו".
אולם הטור (חו"מ סי' רס"א) כתב: "ואם התרו בו ולא חשש להוציאה אבידה מדעת היא ואין חייב ליטפל בה. וכתב הרמב"ם: אע"פ שאין לרואה ליטלה לעצמו מ"מ אין חייב ליטפל בה, וכ"כ הרמ"ה. ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר".
הבית יוסף (חו"מ סי' רס"א אות ד') העיר: "ומ"ש רבינו (=הטור) ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר. לאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירה*", והגר"א באר שאינו עובר בלא תתעלם, אבל אין האבידה מדעת נכנסת לרשותו. והוא אינו יכול לזכות בה מפני שבעליה לא הוציאוה מבעלותם.
אולם כל מחלוקתם היא על המשליך כיסו וכד' אם הוא הפקר או במצב ביניים שאין חיוב השבה אך אסור ליטול לעצמו. אבל העצים שעליהם השאלה, מטופלים ע"י גנני הרשות וע"כ אין עליהם כל שאלה שאסור ליטול מהם ללא רשות בעליהם.
דומים הם לחפץ שהונח ע"י בעליו ברה"ר. ואלו דברי המאירי (בבא מציעא כ"ב ע"ב) ביחס לכך:
"והאלומות אם דרך הנחה אע"פ שאין בהם סימן נוטל ומכריז אף ברשות הרבים מתוך שהן גדולות אינן מתגלגלות ונמצא מקומם סימן ונמצא למד שהמקום סימן ובלבד בדרך הנחה ובדבר שאינו מתגלגל ממקום למקום. שמא תאמר והלא אבדה מדעת היא שלא היה לו להניחה ברשות הרבים, וכל המאבד ממונו לדעתו אע"פ שאסור לרואה ליטול לעצמו מ"מ אינו זקוק להחזיר שנא' אשר תאבד ממנו פרט למאבד ממונו לדעת, אין זה כלום שדרך בני אדם תמיד להניח כריכות ואלומות ברשות הרבים בשעת הקציר".
נראה, איפוא שאין שום סיבה לומר שהרשות הנוטעת את האילנות מאבדת אותם מדעת ומפקירה אותם. יתר על כן, הרשות המקומית נטעה אותם בשטחים שלה, היינו בשטחים שהיא מופקדת עליהם, בין אם היא משותפת בה עם כל הציבור הנהנה מהעצים, ובין אם אלו שטחים שהם שייכים למדינה, והיא הכפיפה אותם לעיר והפקידה עליהם עיריה או רשות מקומית לטפל בהן. וע"כ אין זו אבידה מדעת.
ח. היתר קטיף משום אומדן דעת של הצלה מטינוף
צריך לבדוק, האם מחמת אומדן דעת שנוח לרשות שהפירות יקטפו ולא ינשרו וירקבו, מותר לאנשים לקטוף את הפירות. וא"כ, מהו דין הפירות לתרו"מ.
ולכאורה, יש לדמות את קוטף פירות העצים אשר גורמים ללכלוך למציל את חבירו מהפסד,. כאמור בבבא מציעא (ל"א ע"א): "ראה מים ששוטפין ובאין — הרי זה גודר בפניהם". וכ"פ בשו"ע (חו"מ סי' רנ"ט ס"ט): "אבידת קרקע גם כן חייב להשיב, שאם ראה מים באים לשטוף שדה חבירו חייב לגדור בפניהם כדי להציל". וכן אם רואה דבשו או שמנו של חבירו צריך להצילו (חו"מ סי' רס"ד ס"ה). ואף כאן הוא מציל את הרשות מטינוף הדרכים בפירות רקובים.
אלא שההצלה אינה מזכה אותו בפירות. הפירות שייכים לרשות המקומית, ואינם נקנים לו אפילו אם מנע את נשירתם ולכלוכם. כיון שהפירות מחוברים לעצים שהם רכוש הרשות, והיא לא התירה לכל מאן דבעי לבוא ולהצילה מטינוף ולזכות בפירות, הפירות אסורים עליו. ואם ירצה יתנה עם הרשות ויטול פירות בשכרו.
ט. היתר קטיף משום אומדן דעת שהפירות הופקרו
מצאנו כמה מקרים שפירות או חפצים מופקרים מפני שאינם נחשבים בעיני בעליהם. המשנה בפאה (פ"ח מ"א) מלמדת: "מאימתי כל אדם מותרין בלקט משילכו הנמושות בפרט ועוללות משילכו העניים בכרם ויבאו ובזיתים משתרד רביעה שנייה, אמר רבי יהודה והלא יש שאינם מוסקין את זיתיהם אלא לאחר רביעה שנייה אלא כדי שיהא העני יוצא ולא יהא מביא בארבעה איסרות".
וכן במסכת נדרים (ס"ב ע"א): "תנא: הוקפלו רוב המקצועות — מותרות משום גזל ופטורות מן המעשרות. רבי ורבי יוסי בר רבי יהודה איקלעו לההוא אתרא בזמן שהוקפלו רוב המקצועות, רבי הוה קא אכיל, רבי יוסי בר ר' יהודה לא אכיל. אתא מרהון, אמר להו: אמאי לא אכלי רבנן? הוקפלו רוב המקצועות הוא! ואף על פי כן לא אכיל ר' יוסי בר ר' יהודה, קסבר: משום סניות מילתא הוא דקאמר הדין גברא. רבי חמא בר רבי חנינא איקלע לההוא אתרא בזמן שהוקפלו רוב המקצועות, הוה קאכיל, יהיב לשמעיה לא אכיל, אמר ליה: אכול, כך אמר לי רבי ישמעאל בר רבי יוסי משום אביו: הוקפלו רוב המקצועות — מותרות משום גזל ופטורות מן המעשר".
ובתוספות שם: "הוקפלו כו' מותרות משום גזל — שהבעלים מפקירין אותם. ופטורות מן המעשר — כהפקר".
מהמקורות הללו עולה כי הפירות בעודם מחוברים הם הפקר וכל אדם יכול לקוטפן, מפני שאין בעליהם מחשיבים אותם.
ומהמקור הבא עולה, שאפילו שפירות אחרים בסביבתם נשמרים, הרי פירות אלו הפקר. כך לשון הסוגיא בפסחים (ו' ע"ב): "אמר רב יהודה אמר רב: הבודק צריך שיבטל. מאי טעמא? אי נימא משום פירורין הא לא חשיבי, וכי תימא: כיון דמינטר להו אגב ביתיה חשיבי — והתניא: סופי תאנים ומשמר שדהו מפני ענבים, סופי ענבים ומשמר שדהו מפני מקשאות ומפני מדלעות, בזמן שבעל הבית מקפיד עליהן — אסורין משום גזל וחייבין במעשר, בזמן שאין בעל הבית מקפיד עליהן — מותרין משום גזל ופטורין משום מעשר!"
ומפרש רש"י:
"וכי תימא כיון דמנטר להו אגב ביתיה — עם שאר ממונו הוא משמרן, שכשהוא נועל ביתו לשומרו נמצא משמר כל מה שבתוכו — הלכך חשיבי, ושימור דלאו אדעתא דידיה הוא — מי מחשבי ליה?
והתניא סופי תאנים — סוף לקיטת תאנים, נמצאים בתאנה תאנים שאינן מתבשלות כל צרכן עולמית.
ומשמר שדהו מפני ענבים — ובעל הבית זה משמר שדה זו שלא יכנסו בני אדם לתוכה, ואין דעתו מפני התאנים אלא מפני שיש בה ענבים, שעדיין לא הגיע עת הבציר, או סופי ענבים שלא יתבשלו עולמית, ובעל הבית משמר שדהו זו שהן בתוכה ולא בשבילן, אלא מפני מדלעות ומקשאות שבה".
מתבאר שאפילו אם שאר הגינה שמורה, סופי ענבים הם הפקר, כיון שבעליהם אינו שומר עליהם ומפקירם, והנוטלם פטור מתרו"מ.
וכן בירושלמי (דמאי פ"א ה"א): "הבכירות והמסוייפות הרי אילו פטורות ואילו הן הבכירות עד שלא הושיב שומר".
במקרה דנן לא היה הפקר מפורש וכבר כתב החתם סופר (שו"ת יו"ד סי' שט"ז): "והכלל כל שסתמא מופקר כמו סופי תאנים בפסחים ו' ע"ב ע"כ צריך שיעשה מעשה שיהיה משומר, מה שאין כן כל שסתמא משומר צריך להפקירו ממש". במקרה שלפנינו העצים שמורים, וע"כ צריכים הפקר מפורש.
י. קטיף דבר מועט מצד גזל ומצד תרו"מ
כיון שהוברר לנו כי בקטיף מפירות רה"ר (של ימינו) שלא ברשות, יש משום גזל, צריך לעיין אם קוטף פרי אחד, (כגון אם העצים של תפוח או רימון) האם יש בו משום גזל, ומה דינו לתרו"מ.
כתב הב"י (חו"מ סי' שנ"ט אות א'): "אסור לגזול אפילו כל שהוא. כן כתב הרמב"ם בתחלת הלכות גזילה (פ"א ה"ב) אסור לגזול כל שהוא דין תורה וכתב הרב המגיד זה מתברר בסוגיא דפרק ארבע מיתות (סנהדרין נ"ז.) מיהו כתבו קצת מהמפרשים (רשב"א ב"ק ק"ה ע"א) דדוקא כשיעור מאי דקפדי ביה קצת מן האנשים אבל ליטול מן החבילה או מן הגדר לחצות בו שיניו דליכא איניש דקפיד בכי הא שרי, ואף זה אסרו בירושלמי (דמאי פ"ג ה"ב) ממדת חסידות עכ"ל. וטעם הירושלמי מפני שאילו היה עושה כן כל אחד ואחד נמצאת החבילה כולה כלה וכן הגדר נהרס".
האחרונים נחלקו בטעם שיטה זו, שאין איסור גזל בדבר שאינו מקפיד. הנודע ביהודה (מהדו"ק אהע"ז סי' נ"ט) כתב שהוא מטעם הפקר שכאילו הפקירו בעה"ב, ולפי"ד פטור הפרי מתרו"מ. לעומתו האבני מילואים (סי' כ"ח ס"ק מ"ט) כתב שהוא מטעם מתנה, שהרי זה כמו שחונן ונותן דבר מועט לכל מי שיטול שלא מדעתו. ובנחל יצחק (חו"מ סי' ו') הביא ראיה לנו"ב מפסחים (ו' ע"א) מסופי תאנים שפטורים מן המעשר, ואילו היה זוכה בהם משום מתנה, היו חייבים במעשר. ולענ"ד אין זה מוכח. כי יש לחלק בין פירות שדהו שאינו רוצה בהם והוא יודע שאין זה רווחי בשבילו לקוטפם, וע"כ הוא מפקירם בידיעה, לבין דבר מועט, שאין ידוע לו כלל שהוא נלקח, וע"כ צריך לאומדנא שכך דעתו מלכתחילה.
מאותו טעם פסק הרמב"ם (הל' אישות פ"ה ה"ח): "הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה. ואם קידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק". וכ"פ בשו"ע (אה"ע סי' כ"ח סי"ז). והאחרונים (עי' אבנ"מ ונו"כ על השו"ע) דנו מדוע מקודשת רק מספק, והלא הוא אינו מקפיד.
ונראה שמצד זה נבדלות הרשויות השונות זו מזו. בישובים עירוניים או כפריים העצים הגדלים בשטחים הציבוריים שמורים, ואף אם ההקפדה אינה על עצם הפירות אלא למניעת נזק לעצים ולמניעת ביזת הפירות. וע"כ אסור אף לדיירי המקום לקטוף פרי ללא רשות. אבל בשמורות טבע או באזורי טיולים למיניהם, אע"פ שהשטחים אינם הפקר, נלענ"ד, שאין הקפדה על קטיף של פירות מועטים, ובהם קיים הפקר מראש וע"כ מותר לקוטפם ופטורים מתרו"מ עליהם (כנו"ב לעיל).
יא. תרומות ומעשרות ע"י גזלן
בשטחי רשויות שישנם ממונים האוסרים את הקטיף — כל קטיף הוא גזל. וצריך לדון מה הדין לגבי תרו"מ.
פסק הרמב"ם (הל' תרומות פ"ד הי"א): "הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה ואם היו הבעלים רודפין אחריהן אין תרומתן תרומה". והסביר הש"ך (יו"ד סי' של"א ס"ק ס"ט): "תרומתן תרומה — דקנאן ביאוש והוי הם הבעלים". ובהמשך (ס"ק ע'): "אין תרומתן תרומה — דכיון דרודפין אחריהם הא חזינן דלא מייאשו".
מתבאר כי רק אם הבעלים רודפים אחר הגזלן אין תרומתו תרומה. אבל אם אינם מרדפים, וזהו המצב בעצי פרי בשטחים הציבוריים, כיון שמיד לאחר שקטפו יש יאוש בעלים, תרומת הגזלן תרומה, אולם חל עליו חיוב השבת הגזילה. (וכאן בגזל רבים — עליו להשיב לרבים עי' ביצה כ"ט ע"א).
אך צריך לעיין במקרה שלפנינו, האם אין זה יאוש שלא מדעת, שלא הוי יאוש. ונראה שכיון שאין הממונים יודעים על הגזל ממילא אינם מתיאשים, ויאוש מעיקרא ג"כ לא היה, וע"כ אע"פ שאין בעלים מרדפים אין הגזלן יכול לתרום. ולא ניתן לומר "מעיקרא יאושי מיאש מיניה", כדברי הגמרא (ב"מ כ"ב ע"ב): "הני תמרי דזיקא (=תמרים שהפילתם הרוח ויש לעצים בעלים) היכי אכלינן להו? אמר ליה: כיון דאיכא שקצים ורמשים דקא אכלי להו, מעיקרא יאושי מיאש מנייהו". אמנם בשאלה שלפנינו עוד לא הפילתם הרוח, אולם רש"י (על אתר) כתב: "מעיקרא מקודם נפילתו יאושי מיאש דיודע הוא שהרוח משיר מהן והשקצים מזומנים לאוכלן". היינו יאושו הוא עובר להשרתן ע"י הרוח. אולם אף הגמ' לא שאלה על קטיפם קודם נפילתם, מפני שאז הם ברשות בעליהם. ואין הבעלים יודעים שיבוא פלוני ויקטוף מן הפרי.
מסקנה
עצי פרי אשר ממונה עליהם רשות מקומית אסורים בקטיף מפני שהיא כבעלים על העצים. וממילא הקוטף הוא גזלן, וצריך להפריש תרומות ומעשרות על גזילתו ולהשיב את הגזילה. ובשמורות טבע וכד', מותר לקטוף פירות מעטים ולאכלם ואי"צ להפריש מהם תרו"מ*.