חבל נחלתו ג מג
סימן מג
מעמדם של בן ובת רווקה לעניין חיתון ויוחסין
שאלה
ישנם בימינו בתי חולים שיש בהם מאגרי זרע של גברים, המיועדים להפריה (שלא עבור אשתו). וישנן רווקות המעוניינות להיות אמהות אף בלא הקמת משפחה, המופרות (תמורת ממון) בזרע אחד ה"תורמים" בלא לדעת את זהותו. (נתוני האבהות לא נשמרים, וע"כ לא ניתן לא לאם ולא לאחרים לדעת את זהות בעל הזרע).
מהו מעמדו לעניין חיתון ויוחסין* של הזרע הנולד מאותה הפריה?
א. שתוקי ומעמדו מן התורה
האֵם אינה יודעת מי האב. ואין לכך כל רישום. וע"כ אולי האב הוא ישראל כשר או פסול, ואולי נכרי, ואולי אף מקרוביה האסור עליה באיסור ערוה. מצב זה מגדיר את הבן הנולד כשתוקי, הוא יודע מי אמו ואינו יודע מי אביו.
וכ"כ בתשובות הגאונים (הרכבי סי' רכ"ח): "ואתם חבירינו שמרו מפינו דברים שהן מסורת בידינו מפי אבותינו ואבות אבותינו מדורות הרבה כלשון הזה. פנויה דזנאי ולא ידעינן במאן זנאי כשר או פסול, ושאילנה ואמרה לא ידענא ליה — הוולד שתוקי".
מקור ההלכה במסכת קידושין (פ"ד מ"ב): "ואלו הם שתוקי — כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו. אסופי — כל שנאסף מן השוק ואינו מכיר לא אביו ולא אמו. אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי*".
ומפרש רע"ב: "שתוקי ואסופי ספק ממזרים הם ומותרין להתערב בממזר ודאי, דאמרינן בקהל ודאי הוא דלא יבא, הא בקהל ספק יבא".
ובגמרא: "מ"ט דרבי יוסי? חמשה קהלי כתיבי: וחד למישרי ממזר בשתוקי, וחד למישרי שתוקי בישראל, קהל גרים לא איקרי קהל" (קידושין ע"ב ע"ב-ע"ג ע"א).
ומפרש רש"י (ע"ג ע"א): "וחד למישרי ממזרת בשתוקי — אע"פ שזה ודאי וזה ספק לא חיישינן שמא זה כשר ואסור לישא ממזרת, דהכי דרשינן בקהל ודאי הוא דלא יבא ממזר, הא בקהל ספק כגון שתוקי יבא.
וחד למישרי שתוקי בישראל — דדרשינן הכי: ממזר ודאי הוא דלא יבא בקהל, הא ממזר ספק יבא, ודקתני מתני' שתוקי פסול הוא — מדרבנן כדלקמן שמא ישא אחותו מאביו".
מתבאר לפי רש"י, כי מן התורה, שתוקי מותר להתחתן הן עם ישראל והן עם ממזרים. היינו, בגלל מצב הספק שבו, התורה קבעה לו כעין מעמד בפני עצמו ו"הרחיבה" את יכולת החיתון שלו.
אבל בהמשך הסוגיא (ע"ג ע"א) מובא בביאור פסול שתוקי: "אמר רבא: דבר תורה שתוקי כשר; מאי טעמא? רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולין אצלה, ואי אזלי אינהו לגבה — כל דפריש מרובא פריש, מאי אמרת? דילמא אזלה איהי לגבייהו, הוה ליה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והתורה (דברים כ"ג) אמרה: לא יבא ממזר — ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ממזר ספק יבא, בקהל ודאי הוא דלא יבא, הא בקהל ספק יבא, ומה טעם אמרו שתוקי פסול*? גזירה שמא ישא אחותו מאביו. אלא מעתה, שתוקי שתוקית לא ישא, שמא ישא אחותו מאביו! כל כי הני מזנו ואזלי? בת שתוקית לא ישא, שמא ישא אחותו מאביו! אלא לא שכיחא, ה"נ לא שכיחא! אלא, מעלה עשו ביוחסין".
התאמת דברי רבא לסוגיא לעיל, צריכה ביאור. לפי רבא שתוקי כשר מן התורה או מחמת רוב או כספק שהתורה הכשירתו, וא"כ מדוע צריך פסוק מיוחד להכשירו בישראל, הרי הוא כשר כספק או כודאי. ומאותה סיבה קשה, מדוע מותר לו (אם היא הלכה אליו) לשאת ממזרת, הרי לישראל כשר אסור לשאת ממזרת?!
הראשונים (רמב"ן, רשב"א, ריטב"א — קידושין שם) שאלו שאלה קשה יותר: הרי אם ניקח את שתי האפשרויות (קבוע ופריש) הרי עדיין רוב להיתר. והריטב"א מרחיב את הקושיה — ה"ז ספק-ספיקא, וס"ס אפילו באיסור דאורייתא לקולא. והראשונים ענו שהפסוק הוצרך למקום שברור שהיא הלכה אצלם ואז הוי קבוע ומחצה על מחצה (רמב"ן, רשב"א, ריטב"א), או לגבי עיר שמחצה כשרים ומחצה פסולים, ודלתותיה סגורות ואין באים אליה (רמב"ן, רשב"א, ריטב"א), או שעיקר הלימוד לגבי אסופי, ושתוקי לאו דוקא, אלא נכלל בהם (רמב"ן, ריטב"א).
מתבאר לפי ראשונים אלו, כי מן התורה ברוב המצבים שתוקי כשר, ואף אינו צריך פסוק להתירו בישראל, וממילא אסור בממזרים. ורק בשתוקי שהוא ספק השקול צריך פסוק המגדירו כספק, וע"כ מותר בישראלים ובממזרים.
הרשב"א מסיק מכאן אף לאידך גיסא, ששתוקי שאמו לא נשאלה, ורוב פסולים אצלה, נחשב לממזר ודאי "דרובא דאורייתא". מתבאר, כי החומרא על כל שתוקי לחשבו כספק היא מדרבנן, ומדין תורה, אפשר היה, לשיטה זו, ברוב השתוקים להכשירו לבוא בקהל ישראל ולאוסרו בקהל פסולים.
מדברי רש"י, שהובאו לעיל לא משמע כמסקנה זו, אלא נראה שכל השתוקים הם במעמד ספק וחלים עליהם הדינים של ספיקות. וכן נראה מדברי הרמב"ם בהל' איסורי ביאה (פט"ו).
וכן נראה מדברי תשובת ר' ברוך הנזכרת במרדכי ביבמות (פ' החולץ סי' כ"א). אשר כתב בתוך דבריו: "דהא בכמה מקומות אשכחן דאפילו בספק-ספיקא דאורייתא הוי כמו חד ספק, כגון. ופרק עשרה יוחסין אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר מ"ט כו' והתם יליף לה מקרא והתם נמי הוי ס"ס שמא אזלי אינהו לגבה ואם ת"ל דאזלי אינהו לגבייהו אימור לגבי כשרין אזלי, והא דתנן במס' טהרות כ"מ שאתה יכול להרבות ספיקות ברה"י". הא קמן, שרבינו ברוך הבין את דברי רבא בעצם כהו"א. היינו: אילולא התורה קבעה ששתוקי הוא ספק היה ראוי להכשירו עפ"י דיני תורה.
לשיטת הרשב"א ודעימיה מתבאר מדוע שתוקי ראוי מן התורה לבוא בקהל אפילו הספק שקול. אולם עדיין לא התבאר מדוע שתוקי מותר בפסולים, הרי ברוב המקרים הוא כשר.
הבית שמואל (סי' ד' ס"ק נ"ד) מביא מהמגיד משנה וכ"כ הריטב"א (קידושין ע"ג ע"א) שרבא סבר ששתוקי אמנם אסור בממזרת מדאורייתא מפני שנחשב כישראל, ואינו גורס בדברי רבא שממזר בקהל ודאי לא יבוא אבל בקהל ספק יבוא. והמקנה (ע"ג ע"ב ד"ה מתניתין) מפרש סברתם. והדברים מתאימים לדרך הבנתנו לעיל בשיטת הרמב"ן וסיעתו.
המהרי"ט בחידושיו לקידושין, כתב בדיוק להיפך: רבא בא להשמיענו ששתוקי מותר בממזר ודאי — "אע"ג דמסברא היינו מעמידין אותו בחזקת כשר, מ"מ לא נפק מדין ספק". ומשוה זאת לספק טומאה ברה"ר וברה"י שאף ס"ס אינו משנה את דינו. וכ"כ הפנ"י (ע"ג ע"א ד"ה אלא) שלאחר שהתורה גילתה שספק ממזר יבוא בקהל ה' שוב אין זה משנה אם רוב כשרים או רוב פסולים, ולכן אין הולכים בספק ממזר אחר רוב וחזקה ומותר מגזירת הכתוב אף לבוא ברוב פסולים. וכן באבנ"מ (סי' ד' סי"ט ד"ה ולענ"ד) כתב שהיא גזה"כ שמותר הן בכשרים והן בפסולים, אע"פ שסותר זל"ז. ונראה ששניהם כיוונו לאותו הסבר: הספיקות באישות קבלו מהתורה כעין מעמד בפני עצמם. והתורה הודיעה זאת ע"י הלימוד שמותרים לבוא בכשרים ובפסולים. וכן בשעה"מ (הל' טו"מ פ"ט הי"ב) הביא כתירוץ זה מהכפ"ת למהר"ם חביב.
שיטת האחרונים לעיל מתאימה לדברי רבנו ברוך במרדכי ואף הראיות שהם מביאים לשיטתם נזכרים בתשובתו.
בסיכום פרק זה נראה כי שתי שיטות ראשונים לגבי פסול שתוקי. לפי הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א נראה כי פסול שתוקי מהתורה הוא רק בספק השקול, ורק לגביו הלימוד שמותר הן בישראל והן בממזר, ושאר שתוקים יהיו מותרים מן התורה בישראל, ויאסרו בפסולים. לעומתם נראה מרש"י והרמב"ם כי פסול שתוקי הוא כולל, וכדברי האחרונים, שהתורה חידשה להם מעמד מיוחד שמותרים הן בכשרים והן בפסולים.
ב. איסור הספיקות מדרבנן
בהמשך במשנה ג' (שם) שנינו: "כל האסורים לבא בקהל מותרים לבא זה בזה. רבי יהודה אוסר. רבי אליעזר אומר ודאן בודאן מותר ודאן בספיקן (וספיקן בודאן) וספיקן בספיקן אסור. ואלו הן הספיקות שתוקי אסופי וכותי".
וכתב ר' עובדיה מברטנורא:
."ודאן בספיקן — ממזרי ונתיני בשתוקי ואסופי.
ספיקן בספיקן — שתוקי בשתוקית, ואסופי באסופית, ואסופי בשתוקית. אע"פ שזה ספק וזה ספק אסור, שמא זה כשר וזה פסול. והלכה כרבי אליעזר".
שתי המשניות, זאת שהובאה לעיל בפ"א והנוכחית, עפ"י פירושי הרע"ב, סותרים זל"ז. המשנה הראשונה מתירה לפסולי הקהל להינשא זל"ז, לעומת זאת המשנה השניה, אליבא דר' אליעזר — שדבריו נפסקו להלכה, אוסרת אף נישואי אסופי לאסופית. ההסבר לכך הוא שהמשנה הראשונה משמיעה את הדין לפי ת"ק, והשניה לפי ר"א. לפי ת"ק, חכמים עשו מעלה ביוחסין שלא יבוא בקהל כשרים, אלא רק בפסולים, ולפי ר"א אף בפסולים אסרוהו. ואעפ"כ לא עשאוהו כפסול לגמרי אלא עדיין הספק המקורי קיים, ובכל שתוקי מסופקים אם האב כשר וע"כ אף הבן כשר או שבא מפסול הן ביחוסו, והן מפאת קרבתו באיסור עריות.
נפסק להלכה כר' אליעזר. וכ"פ בשו"ע (אבן העזר סי' ד' סל"ו): "הספיקות, כגון שתוקי ואסופי, אסור לבא זה עם זה, ואם נשאו לא יקיימו אלא יוציאו בגט, והולד ספק כאבותיו. ואין לספיקות אלו תקנה, אלא שישאו מהגרים והולד הולך אחר הפגום. כיצד, שתוקי או אסופי שנשאו גיורת או משוחררת, או גר ומשוחרר שנשא שתוקית או אסופית, הולד שתוקי או אסופי".
יצויין שאף שהשו"ע פסק אליבא דרוב הראשונים, הנה המאירי בביאורו על המשנה כתב: "ורבותי חולקין לומר ששתוקי בשתוקי או אסופי באסופי מיהא מותר כולי האי לא גזיר". ואולי תהא לכך נ"מ בספיקות מסוימים.
הנודע ביהודה (מהדו"ק אבה"ע סי' ז') יצא לדון בדבר החדש ולהכשיר את מרבית השתוקים לבוא בקהל ישראל ולאוסרם בקהל פסולים. יסוד דבריו סובב על ההבדל שבין שתוקי לאסופי. הוא פותח מה הועילו כל סימני האסופי שלא הושלך למיתה (סי' ד' סל"א) להכשירו לבוא בקהל. הרי הוא עדיין בגדר שתוקי. שאלה זו שואל אף המהרי"ט בחידושיו לקידושין ומתרץ שבשתוקי אמו נאמנת עליו (הנו"ב לא ראה את דברי המהרי"ט). הנו"ב דחה תירוץ זה, ומסיק שכל אסופי הוא בגדר פירש מן הקבוע והולכים בו אחר הרוב. ובשתוקי צד לאסור שאמו אולי אסורה משום קבוע, שהיא באה אצל בועל, (אבל הבן מצד עצמו היה יכול להיות כשר משום שנולד אח"כ והוי פירש*). והחמירו באסופי אפילו ברוב כשרים משום שרגלים לדבר שהוא פסול, שהרי הושלך. אבל אם יש סימנים שלא הושלך למיתה אין בו ריעותא וכשר. בהמשך מוכיח שרוב עדיף מאמירת האם לכשר נבעלתי. אלא שבשתוקי שאמו לפנינו, אין לה רוב כיון שאולי הלכה אל הבועל והוי קבוע, וע"כ אף הבן פסול, אבל במקום שאמו מתה ולא נשאלה, ודנים רק על הבן, ולגביו ישנו רוב כשרים ומרובא פריש הרי הוא כשר. בהמשך מוסיף יסוד נוסף שלאמירת אֵם בשתוקי מסייעת חזקת אשה בודקת ומזנה, אבל אם היא שותקת — ברוב בלבד אי אפשר להכשיר, כיון שאין חזקת בודקת וישנו הספק שהיא הלכה אליו והוי קבוע. ומוסיף שישנו אף ספק ספיקא המסייע לאם ונחשב כרוב וע"כ הבן כשר. בסיום דבריו הוא מקשה על עצמו, אם כן על איזה שתוקי דברו המשנה והגמרא שהוא פסול לבוא בקהל. ומתרץ שאמו נאמנת דוקא כשיש לה חזקה שבודקת ומזנה, אבל כשאומרת איני יודעת, אין לה חזקה שבודקת וממילא אף לבנה אין רוב או ס"ס להכשיר, וע"כ הוא שתוקי. אבל אם מתה ולא נשאלה ובאים להכשיר רק את הבן, לבן יש את הדין שמרובא פריש וע"כ כשר (דברי הנו"ב מובאים בקצרה בפתחי תשובה סי' ד' ס"ק מ"א).
בפתחי תשובה (סי' ד' ס"ק מ"א) מביא כמה וכמה אחרונים החולקים על הנו"ב וסוברים שהבן בגדר שתוקי אף אם אמו מתה ולא נשאלה מי האב. וע"כ נראה שדעתו לא התקבלה להלכה. אולם אין זה נוגע לגבי המקרה שלפנינו. הרי הנו"ב התנה שכדי להכשיר את הבן צריך שתהא לאם חזקת בודקת ומזנה. ואילו במקרה דידן, אין האם יודעת כלל מי האב, וע"כ אפשר שהזרע מפסולים או מעריות ואין לה חזקת כשרות. ואם נוסיף לכך שלפי האחרונים אין הבן בגדר פריש, אלא בספק קבוע, כמו האם, א"א להכשירו מטעמו של הנו"ב.
ג. טעם תקנת חכמים לאיסור שתוקי
החשש שעומד ביסוד תקנת חכמים לאסור שתוקי שנוי במחלוקת. רבא, לאחר שציין שהחשש ששתוקי ישא את הערוה עליו סיים שמעלה עשו ביוחסין. רש"י בהסבר דברי ר' יוסי (ע"ג ע"א ד"ה וחד למישרי שתוקי בישראל) סיים: "ודקתני מתני' שתוקי פסול הוא מדרבנן כדלקמן שמא ישא אחותו מאביו". ונראה מדבריו שאע"פ שרבא הסיק שלא שכיחא, בכ"ז למסקנה נשאר החשש שישא אחותו*.
אולם המהרי"ט בחידושיו הקשה: "ומה טעם אמרו שתוקי פסול שמא ישא אחותו מאביו. תימא א"כ היכי מכשרי ברוב כשרים". והיינו עפ"י מסקנת הסוגיא בכתובות סופ"א שבתרי רובי מכשירים אף שתוקי. "ואם משום אחותו מאביו הוא דחיישינן אפילו ברוב כשרים הוה ליה למיסר. ונראה לפי המסקנא דמעלה עשו ביוחסין, טעמא לאו משום אחותו הוא, אלא שלא יתערב כשר עם זרע פסול שלא יהא פוגם זרעו". וזו לשיטתו טעמה של גזירת חכמים.
הרמב"ם (הל' איסורי ביאה פט"ו הכ"ז, כ"ח) מסיים את הפרק: "וכן יראה לי שהשתוקי שנשא אשה שאפשר שהיא ערוה עליו והרי היא ספק אשת איש שאין קידושין תופסין בעריות. ואי זו היא האשה שאפשר שתהיה ערוה עליו כל אשה שהיה אביה או אחיה קיים כשנתעברה בו אמו, וכל אשה שנתגרשה או נתאלמנה שמא אשת אביו היא או אשת אחי אביו". היינו למסקנה הוא חושש לטעם שמא ישא את אחותו, ולא רק בדינים דרבנן אלא אף בדינים דאורייתא להקל על אשתו. דברים אלו הביא השו"ע בסעיף האחרון בסי' ד' (ל"ז)*.
הרמב"ם נתן לכך טעם מיוחד וראיה מעניינת (שם, הלכה כ"ט): "ומנין אני אומר שאין השתוקי והאסופי אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, שהרי הכשר שנבדקה אמו אינו אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, והרי נאמר בתורה אל תחלל את בתך להזנותה, ואמרו חכמים שאם יעשה זה נמצא אב נושא בתו ואח נושא אחותו, ואילו היה הדין שכל מי שאינו יודע אביו בודאי אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, לא היינו באים למדה הזאת לעולם ולא תהיה הארץ מלאה זמה, הא למדת שאין אוסרין עריות ומחזיקין אותן בשאר בשר בספק עד שיודע בודאי שזו ערוה עליו, שאם אתה אומר כן כל היתומים שבעולם שלא הכירו אבותיהם היו אסורין להנשא בכל מקום שמא יפגעו בערוה".
הגר"א בביאורו (ס"ק צ"ט) מביא את הגמ' מיבמות אליה מכוין הרמב"ם .(יבמות ל"ז ע"ב) ומוסיף: "ואע"ג דמדאורייתא מותר מדקאמר נמצא כו', ואי אסור לא משכחת לה כמ"ש הרמב"ם שם מ"מ מדרבנן אסור משום האי גזירה וכמ"ש בנזיר י"ב א' האומר לשלוחו". היינו לפי דעת הגר"א, למסקנה, חוששים לכתחילה מדרבנן עד שידע בוודאות שהאשה שהוא נושא אינה ערוה עליו. (וכ"כ משמו ערוה"ש סי' ד' ס"ק נ"ח). ומוכיח את איסורו מהגמ' בנזיר ממנה הוכיח המהרי"ט שזהו קנס (וכ"כ בערוה"ש שם).
וכך מסיק בשו"ת שרידי אש (ח"א סי' ע"ט): "לכן, לנולד בהזרעה מלאכותית יש דין שתוקי, שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו, עי' בריש פרק עשרה יוחסין (קידושין ע"ג, א'). ולכאורה יש מקום להקל בזרע שנלקח מעכו"ם, שהבן הולך אחריה ואין מקום לחששה של אח נושא אחותו, אבל שאר החששות שמנינו לעיל, שיפטור את אשת בעל אמו מחליצה, יש לחשוש גם בזרע שנלקח מעכו"ם, וכן בחשש שמא תזנה וכו'. ויש להסתפק בפנויה אם מותר לה לקבל זרע. לקבל זרע מישראל יש חשש של אח נושא אחותו, אבל מעכו"ם אין חשש לכאורה".
לסיכום, הבן הנולד מהפריית זרע שלא ידוע מקורו הוא שתוקי. ולגבי יחוסו הוא ספק ממזר וע"כ אינו יכול להתחתן עם כשרים ופסולים מישראל, אלא עם גרים בלבד. ולגבי יחוסו הוא מעביר את פגמו לדור הבא שכולם בגדר ספק ממזר, ומותרים בחיתון רק עם גרים ומעבירים את פסולם בקהל לולדותיהם.
ונראה לבדוק את התאמת המקרים שלפנינו לדין, והאם יש צדדים להקל בו.
ד. קבוע ודיניו
המהרי"ט מקשה על חידושו לעיל שהטעם שגזרו חכמים אינו משום שמא שתוקי ישא את אחותו, והלא אשה היא קבוע, ובנזיר (י"ב א') חששו באומר לשלוחו: צא וקדש לי אשה סתם ומת שליח אסור בכל הנשים שבעולם, ובארו שהבועל נייד ומרובא פריש, אבל כשהספק באשה אסור מפני שהאשה הדרא לניחותא.
ומשיב המהרי"ט: "וי"ל דכל קבוע שאין האיסור מבורר דומיא דט' חנויות לא אמרינן קבוע, והתם מדרבנן דוקא הוא דקנסינן ליה לפי שעשה שליח סתם".
בדברי רבא הובא הספק בשתוקי האם הוי קבוע ומחצה על מחצה מפני שהיא באה לבועל, או שהוי רוב להיתר מפני שהוא בא אליה. וצריך לדון איך נחשבת הפריה בבית חולים מזרע שאינו ידוע. ואמנם היא באה לבית החולים שהוא לכאורה מקום הקביעות, אבל מאידך אין היא כהולכת לפגום מסויים. אלא העוסקים בכך לוקחים מהבא לידם ומשליכים לרחמה. ולגבי הרופאים ג"כ הם אינם יודעים בזרע המונח לפניהם מי כשר ומי פסול, ואולי הם משליכים משני מקורות, וע"כ ודאי שאין זה כקבוע דאורייתא, שהאיסור וההיתר מבוררים במקומם וידועים כתשע חנויות שמוכרות בשר כשר ואחת מוכרת בשר נו"ט. ונראה ע"כ שאין זה קבוע אלא תערובת היתר ואיסור, ופרש אחד מהם שכל דפריש מרובא פריש.
אמנם לגבי מקרה דידן אין בכך להתיר את הנולד מהפריה זו כפי שהקדמנו לעיל מדברי הראשונים והאחרונים, שלאחר שחכמים גזרו שאף ממזר אסור לבוא בספק ממזרים, שוב הן רוב והן חזקה לא יועילו להכשירם וליתן להם דין כשרים.
ה. נאמנות רופאים במקרה שלפנינו
הועלתה הצעה, שהרופאים ידעו מזרע מי הופרתה הפנויה, ועי"כ יהיה ניתן להכשיר את זרעה לבוא בקהל ישראל.
לכאורה, הצעה זו תפתור את בעיית השתוקי, ואף שהאם והבן לא ידעו מי אביו, הרופא יוכל להעיד שמכשר נתעברה. אלא שצ"ע וכי היאך ניתן להם נאמנות על דברי עבירה, הלא פעולתם אף אם אינה מרבה ממזרים, היא ודאי לא הדרך שהתורה סידרה לנו להעמיד בנים ובנות בעם ישראל. ועובר על האמור ביבמות .(ל"ז ע"ב): "דתניא, ר' אליעזר בן יעקב אומר: הרי שבא על נשים הרבה ואין יודע על איזהו מהן בא, וכן היא שבאו עליה אנשים הרבה ואינה יודעת מאיזה מהן קבלה, נמצא אב נושא את בתו ואח נושא את אחותו, ונתמלא כל העולם כולו ממזרין, ועל זה נאמר: ומלאה הארץ זמה (ויקרא י"ט)". וא"כ רופאים אלו עוסקים בדברי עבירה*, והחשוד על הדבר אינו נאמן על המופקד בידו שלא יחליף ולא ישנה*. וא"כ הרופאים שלפנינו, העסוקים בהולדה בדרך אסורה, איך יהיו נאמנים על מה שחשודים עליו?!
וישנן עוד כמה וכמה בעיות. כל המנגנון של "תרומת" זרע הוא לשם הסתרת בעל הזרע, והקמת ולדות שאינן יודעות מי אביהם. וע"כ המערכת הזו בעצמה מתנגדת למעקב ולידיעה מי האב. ועוד, וכי מי יעקוב שמ"תורם" זה לא יוולדו ילדים נוספים שיבואו להתחתן ביניהם. הרי הוא יכול להציע את זרעו בכל מרכז רפואי המתעסק בכך.
ועוד, וכי ניתן עצות לעבריינים, ולעשיית דברים מכוערים.
ומצאתי שהביא שאלה דומה בס' נשמת אברהם (כרך רביעי על ד' חלקי השו"ע אה"ע עמ' ס"ג)., ובה נשאל על פנויה שהתיאשה מלהנשא ורוצה להתעבר וללדת מהפריה מלאכותית בתנאים אלו: א) התורם יהודי. ב) שלא יהיה בו שום פסול ביחוסו. ג) שגורם שלישי כגון משרד הדתות או הבריאות ידעו את זהות התורם. ד) שהזרע ילקח מתורם זרעו בבנק הזרע (שכבר תרם). והגרש"ז אויערבך ענה לו שיש בכך לזות שפתים, וחשד זנות על האם וגם לנולד יהיו קשיים. ועוד שזרע שבא ממוציא זרע לבטלה (="תרומת זרע") יתכן שיש לו השפעה על הנולד ממנה.
ובחזו"א (אה"ע סי' א' ס"ק י"ג) דן האם עד אחד נאמן בעדות על פנויה המעוברת שמכשר נתעברה. וכתב: "ונראה דדוקא היא נאמנת אבל ע"א אינו נאמן, דלגבי עצמה חשיב טענת ברי, אבל שאר עד אחד לא חשיבא טענת ברי דידיה".
ודן החזו"א מדוע לא תהיה נאמנת משום ע"א נאמן באיסורין, (ומשום כך הוא לא יהיה נאמן). ומביא שני הסברים לכך, האחד מרעק"א (ח"א סי' קכ"ד) שלומד מכאן שדין זה הוי דבר שבערוה. והשני שהחזו"א מביא, שהתורה מסרה לחכמים לקבוע באלו איסורין עד אחד נאמן, וע"כ במקום שראו חכמים שחשודים על הדבר — פסלו עד אחד. ולכן לפי החזו"א רק שני עדים יהיו נאמנים על כל תהליך ההפריה הזו.
ואולי השאלה שלפנינו נמצאת במחלוקת בין השו"ע והרמ"א (אבן העזר סי' קנ"ו ס"ח). "נאמן עד אחד להעיד שניתן לבעלה בן, להתירה לזר". והרמ"א הוסיף: "(ויש חולקין) (בב"י משם הראב"ד והרא"ש)". המדובר בהתרת יבמה לשוק, והשאלה היא האם עד אחד נאמן לומר שניתן לו בן במקום אחר. השו"ע פסק כראשונים שעד אחד נאמן גם במקום דלא עביד לאגלויי, לעומת זאת הרמ"א מביא שיש חולקים וסוברים שהוא נאמן רק במקום דעבידא לאגלויי (ט"ז וב"ש שם).
ונראה שיש לדמות זאת לבעיה שלפנינו. הלא הזרע אינו מוכר כשל פלוני, ואין בו סימן בגופו, אלא בעדות המקבלים אותו ממנו, וכמובן שאף במקרה החלפה או שינוי אינו עביד לאגלויי, וע"כ לפי השו"ע יהא נאמן ע"א, ולפי הרמ"א נראה שלא יהיה נאמן.
אמנם אף לגבי שניים צריך לדון איך יהיו נאמנים. ומצאנו שחיה (=מיילדת) נאמנת לאלתר. וטעם הדבר שנאמנת הוא שהיא הנמצאת בחדר לידה, ולא נמצאים שם עדים. וכן דברי הריטב"א (קידושין ע"ג ע"ב): "וטעמא דמילתא דרבנן הימנוה במילתא דשייך בה ולא איכפת ליה שאינו נוגע בדבר זה ולא משקר, כשם שהאמינו חיה לאלתר לומר זה בכור". ועי' בתרוה"ד (סי' שנ"ג). ולכן נאמנת לומר מי האם ומי הבן. ואף לגביה הביא הרי"ף .(קידושין ל"א ע"א): "דתניא נאמנת חיה לומר זה יצא ראשון וזה יצא שני במה דברים אמורים שלא יצאה וחזרה אבל יצאה וחזרה אינה נאמנת".
אולם במקרה שלפנינו העדים צריכים להעיד: א) שנותן הזרע ישראל כשר. ב) שהזרע (שהוצאתו לבטלה לכל הדעות) הוא של אותו פלוני. ג) לשומרו שלא תצא המבחנה משמירתם. ד) שלא יוחלף או יוסיפו זרע מאחר. ה) שלא תתחלף המבחנה באחרת. ו) שהזרע ממבחנה זו הוא שנזרק לרחמה של אותה אשה. ז) להעיד שאותה אשה לא קבלה זרע מאחר.
ונראה שאין עדים אשר מסוגלים להעיד על כל הפרטים הנ"ל. ונהי שבהזרעה מלאכותית מאיש לאשתו סומכים על חזקת כשרותם של שני הצדדים, ונותנים נאמנות לרופאים שהזרע מבעלה בלבד וכו' מפני שהצדדים רוצים רק בכך, ומתאמצים שלא יהיה שום פגם וחשש פסול בזרעם, אבל בהפריה מזר למי איכפת?! ואיך תיווצר נאמנות על כל הפרטים שהעלינו?! (ועי' בנספח על הכשר אב בהפריה מלאכותית).
ו. אבהות רק ע"י ביאה?
כל הדברים לעיל מתבססים על כך שאף שלא היתה כאן ביאה אסורה, הרי זריקת זרע פסול לרחם פנויה מעבִירה או יוצרת פסול בולדות. יש מהאחרונים שרצו לומר שממזרות נוצרת רק ע"י ביאה ואפילו הזרע בא מאיסורי עריות הולד אינו ממזר אא"כ היתה ביאה (עי' בנשמת אברהם אבן העזר עמ' ט-יא). אולם רבו האחרונים שלא סוברים כן, ומפרידים בין קריבה בין האסורים, לבין הזרע הפסול עצמו. והזרע עצמו כאשר מוכנס לרחמה של האשה יוצר את האיסור בלי קשר למעשה הביאה. וכן הסיק הגרש"ז אויערבך זצ"ל שם ובשו"ת מנחת שלמה (תנינא סי' קכ"ד). ורוב האחרונים המחלקים בין ביאה להזרעה מודים שלחומרא היחוס עובר אף בהזרעה, וע"כ יש לחוש לזרע פסול. וכן נראה מהשוואת הדברים להכלאה בין מינים אסורים בבע"ח, שבהם אין ביאה ואין הבדל בין הביא בידים סוס על אתון או הטיל מזרע הסוס לרחם האתון, בשניהם נוצר פרד שהוא כלאים.
מסקנה
נראה שהילד הנוצר מהפרית פנויה בלי ידיעה מי בעל הזרע מרבה שתוקים בעולם, וצריך להימנע ממנה ככל האפשר*.
נספח — סוגי הנאמנות לקביעת אבהות בהפריה מבעל לאשתו
אבהות לבנים מקנה זכויות וחובות (עי' אנ"ת ערך אב). ועימן מערכת של יחסים והקשרים שאינם ניתנים להשתנות ע"י מעשה. כגון בן של אדם פוטר את נשות אביו מן החליצה ומן היבום, וכן אב מוריש לבניו ובעל יכולת להכירו כבנו וכבכור וכן לפוסלו כבן גרושה וחלוצה, ובן חייב כלפי אביו בהכאה וקללה מיתה, וכן בכיבוד ומורא.
והנה מדין תורה אבהות נשענת על רוב, שרוב בעילות אחר הבעל כמבואר בחולין (י"א ע"ב). אולם כל זה באיש ואשתו שבניהם באים לעולם כדרך כל הארץ. ונשאלת השאלה לגבי הפריה מלאכותית, אילו ראיות או דרגת וודאות דרשה התורה כדי לתת לאדם את התואר "אב". שאלה זו נשענת על שתי הנחות: א) בן הבא מהפריה מלאכותית הוא בן לכל דבר, ואביו הוא אב במלוא הזכויות החובות והסמכויות. (בשאלה זו דנתי מעט לעיל, ולפי הבנתי במקום שודאי שזהו ולד הנולד מזרעו הוא קרוי אב). ב) מהתורה ראיה שרמת ודאותה תהא כרוב, תחשב כראיה מתאימה ותביא את המוליד והנולד ליחוסי אב ובן על כל משמעויותיהם.
השאלה שלפנינו היא אפילו בהפריה בתוך משפחה, בה הזרע של האב יוצא ממנו בצורה טבעית או מלאכותית, נאסף לתוך כלי, וממנו לאחר טיפולים מתאימים מוזרק לרחם אשתו. ובמקרים יותר מסובכים נשאבות ביציות משחלות האשה, ההפריה נעשית במעבדת בית החולים, ולאחר מכן הביציות מושתלות ברחם האם, וחלקן מוקפאות, כשהן מופרות, לשם הריונות נוספים. בשתי הדרכים צריכות להיות ראיות או עדויות שזרע האב הוא המוזרק לרחם אשתו, לא רק למניעת בלבול והחלפה, אלא כדי לתת לאבהותו תוקף הלכתי.
והנה, מצד אחד ניתן לומר שהאבהות כאן הרבה יותר מבוררת מהאבהות הרגילה והטבעית הנשענת על רוב, אלא היא נראית בעין, הזרע הוא של האב והביצית היא של האם, או שהוא מוזרק ישירות לרחמה. אולם מאידך, זאת במידה ועל כל שלב ישנו בטחון מלא, וראיה קבילה מבחינה הלכתית על האב והאם. אולם אם הוא מועבר ע"י מי שאינו נאמן וחשוד להחליף ולהוסיף, האבהות אינה מבוררת דיה. וכש"כ במידה וביציות מופרות מושתלות ברחם האם לאחר מספר שנים, כל זמן שמירתן הן צריכות וודאות חיובית שהן של פלוני ופלונית, וכמובן ברגע השתלתן. ולא רק לשם מניעת טעויות וכד', אלא מצד שהתורה שנתנה לאב זכויות כלפי בנו ולבן חיובים כלפי אביו, לא תלתה זאת בספק אלא בוודאות, וע"כ יחוס הבן לאביו צריך להיות ברור.
ואולי ניתן ללמוד זאת מדיני שליחת איסורים. כמבואר ביו"ד (סי' קי"ח) שלשלוח דבר שאיסורו מן התורה צריך לשלחו דוקא בשני חותמות. וי"א שדוקא ע"י ישראל חשוד צריך שני חותמות. וכן בהעברת זרע (וכש"כ בשמירת ביציות מופרות) יצטרכו לשני חותמות. ואפילו אם אין שום חשש החלפה או טעות יצטרכו לשני אמצעי סימון וסגירה. ואמצעי הסגירה המועילים לודאוי הזיהוי של יין ובשר מהתורה, יועילו במקרה דנן לקבוע את ודאות האבהות (ובהפריה חוץ-גופית גם את האמהות!).
אמנם כ"ז יועיל לזרע ולביציות כשהן חתומות בכלי, אולם בשלבי העברה, צריך לעיין מהי הראיה הנצרכת. ולכאורה, אם נטען שזהו דבר שבערוה הוא צריך לכל ההעברות שני עדים, וזהו דבר שאינו ניתן בקלות מפני שצריכים שנים הראויים לעדות.
והנה כדי להמית על עריות אין צריך שיראו אלא כדרך המנאפים, ואי"צ בראית הכנסת מכחול בשפופרת כדברי הרא"ש (יבמות פ"ב סי' ח'): "ועוד כתב בעל הלכות דאין מוציאין מהבעל עד שיראו העדים כמכחול בשפופרת והא ליתא! דהא אפילו לענין חיוב מיתה סגי אם ראוהו העדים כדרך המנאפים כדאיתא בפ' השוכר את הפועלים (דף צ"א א'). ואמרינן נמי בספ"ק דמכות (דף ז' א') ורבנן היכי דייני כשמואל דאמר במנאפים עד שיראו כדרך מנאפים, בכלאים עד שיכניס כמכחול בשפופרת, וכיון דבדיני נפשות דכתיב והצילו העדה סגי בהכי כ"ש לאוסרה על בעלה". אלא שלגבי מנאפים ישנו אנן סהדי על המעשה ככל ביאה, משא"כ לגבי הפעולות הנידונות כאן. וע"כ לכאורה, על מוצא הזרע (אם הוצא בדרך מלאכותית), וכן על נתינתו בכלי מהבעל ועל זריקתו ברחם האשה יצטרכו לשני עדים.
ואולי עד אחד יהיה נאמן כבכל עדות לה נאמן עד אחד לאיסורין. והמעיין בשאלה יראה באנ"ת ערך יוחסין (הערה ) שכך סבר הפנ"י. אלא שלענ"ד במקרה דנן, אין זו עדות יוחסין רגילה. העדות במקרה שלפנינו היא היוצרת את היחוס, וע"כ קשה לקבל שיסתפקו בעדות עד אחד. אא"כ נאמר כמובא לעיל לגבי מילדת שהאמינוה בגלל חוסר ברירה.
ומן הראוי שגדולי ישראל ידונו בשאלה זו ויקבעו דרכי ראיות, ע"מ שיחוס הבנים, יקבע כמוחלט וברי הן לגבי ישראל והן לגבי כהנים שודאות יוחסיהם צריכה בדר"כ שני עדים.