חבל נחלתו א פז
<poem> סימן פז
~הלואה שעברה עליה שמיטה
שאלה חברה שיתופית הלותה לחברת עיבודים הלואה לכמה שנים ברבית הנהוגה במדינה לשם קניית מכשיר חקלאי. ההלואה נעשתה בהיתר עיסקא כמקובל. ההלואה נלקחה בערב השמיטה (שנה ששית). למשך ארבע שנים, בפרעון חודשי בתשלומים. הלווה שילם בדר"כ במועדו, אם כי נוצר פיגור בחלק מהתשלומים שלא שילם במועדם. עם תום השביעית התעוררה השאלה: האם הלווה צריך להמשיך ולשלם את חובו מאחר ולא נעשה פרוזבול על ההלואה. א. שמיטת כספים בזמן הזה בקידושין [ל"ח].: "ראב"ש אומר: כל מצוה שנצטוו ישראל קודם כניסתן לארץ נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ, (רש"י: "כל מצוה שנצטוו ישראל להנהיגה קודם שיכנסו לארץ דהיינו חובת הגוף נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ".) לאחר כניסתן לארץ אינה נוהגת אלא בארץ, חוץ מן השמטת כספים ושילוח עבדים שאע"פ שנצטוו עליהם לאחר כניסתן לארץ נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ". הגמ' (עפ"י רש"י) מקשה ששמיטת כספים היא חובת הגוף וא"כ מדוע היא נחשבת ליוצאת מן הכלל שאי אפשר להנהיגה קודם שנכנסו לארץ, ומתרצת: "לא נצרכה אלא לכדתניא, דתניא רבי אומר: 'וזה דבר השמיטה' בשתי שמיטות הכתוב מדבר אחת שמיטת קרקע ואחת שמיטת כספים, בזמן שאתה משמט קרקע אתה משמט כספים, בזמן שאי אתה משמט קרקע (רש"י: "כגון במדבר ולאחר שגלו".) אי אתה משמט כספים". (הגמ' שבה ומקשה אולי ההיקש הוא להשוואת המקום בו נוהגות שמיטת קרקעות וכספים, ודוחה). למדנו מברייתות דראב"ש ורבי ומסוגיית הגמרא שתי הלכות בעניין שמיטת כספים, האחת שהמצוה נוהגת מן התורה בכל מקום, והשניה שבזמן שאין שמיטת קרקעות מן התורה אף שמיטת כספים איננה נוהגת מן התורה. שמיטת קרקעות היא מצות יובל בה שבות קרקעות לבעליהן, אשר לשם קיומה מונה הרמב"ם [שמו"י פ"י ה"ח]. את התנאים הבאים: כל יושביה עליה ואין השבטים מעורבים זב"ז אלא יושבים כ"א על נחלתו. ומסכם הרמב"ם [שם ה"ט].: "ובזמן שאין היובל נוהג. ונוהגת שביעית בארץ מדבריהם*, וכן השמטת כספים בכל מקום מדבריהם". בסוגיית פרוזבול [גיטין ל"ו]. מזכירה המשנה שהלל תיקן פרוזבול לאחר שראה שנמנעו העם מלהלוות ועברו על הכתוב בתורה: "השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל". שואלת הגמרא: מה כוחו של הלל לבטל מצוה הכתובה בתורה (שמיטת כספים)? ועונה: ."אמר אביי בשביעית בזמן הזה ורבי היא, דתניא רבי אומר: וזה דבר השמיטה. ותקינו רבנן דתשמט זכר לשביעית, ראה הלל שנמנעו העם מלהלוות זה את זה עמד והתקין פרוסבול". היינו לפי תירוץ אביי יכולתו של הלל לתקן פרוזבול נובעת מכך ששמיטת כספים בזה"ז מדרבנן. על כך מקשה הגמרא:. "ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית ותקינו רבנן דתשמט? אמר אביי שב ואל תעשה הוא. רבא אמר הפקר בית דין היה הפקר". תשובתו של אביי משלימה את תשובתו הקודמת ששמיטת כספים אינה נוהגת בזמן הזה מן התורה, וע"כ חכמים יכלו לתקן שמיטת כספים מדרבנן כשב וא"ת, ועל תקנתם בא הלל ותיקן פרוזבול. בניגוד לדבריו, רבא נותן תשובה שונה, שהיסוד לתיקון הוא מצד הפקר בית דין. מפרש רש"י: "רבא אמר לעולם בין לרבנן דפליגי אדרבי ואמרי שביעית להשמטת מלוה בזה"ז דאורייתא ותקין הלל דלא תשמט, בין לרבי דאמר לאו דאורייתא ואמור רבנן דתשמט לא תיקשי דבר, דבדבר שבממון אין כאן עקירת דבר מן התורה במקום סייג וגדר דהפקר ב"ד בממון היה הפקר". עולה לפי רש"י שרבא ענה לשתי השאלות, הן לכוחו של הלל לבטל שמיטה מן התורה, והן לכוחם של חכמים לבטל שמיטת כספים בזמן שמן התורה חייבים להשמיט הלואות. מונח בדברי רש"י שרבנן חולקים על רבי וסוברים ששמיטת כספים בזה"ז מן התורה, ונשאלת השאלה כמי פוסקים להלכה, כרבנן או כרבי? הובא לעיל שהרמב"ם סבר ששמיטת כספים בזמן הזה מדרבנן, לעומתו מביא שלטי הגבורים [גיטין י"ט ע"א אות ג' מדפי הרי"ף].: ."ר"ת כתב ששביעית נוהגת בזמן הזה, מדחזינן לכולהו אמוראי: שמואל ורב נחמן, רבה ואביי ורבנן דבי רב אשי שהיו נוהגים שמיטת כספים, ואין לכתוב פרוזבול בזה"ז שאין אנו בקיאין ומומחין כרב אמי ורב אסי. ושוב חזר בו וכתב הוא בעצמו פרוזבול".*. אותה שאלה כתב הר"ן [על הרי"ף כ' ע"א].: ."ויש מן החכמים מקילין ואומרים שעכשיו אין שמיטת כספים נוהגת כלל, ואין אנו צריכין לפרוזבול, לפי שאומרים דקי"ל כרבי דאמר אין השמיטה נוהגת אלא בזמן שהיובל נוהג דכיון דחזינן קולי טובא בפרוזבול משמע דשמטה בזה"ז דרבנן היא. וכיון שהשמיטה תלויה ביובל דבר תורה אף מדבריהם אינה נוהגת אלא בזמן שהיובל נוהג, ובימי רבותינו היה ב"ד קבוע בא"י שהיו מקדשין היובל והיו תוקעין ומשלחין עבדים ושדות חוזרות לבעליהן זכר ליובל, לפיכך היתה שמיטה נוהגת מדבריהם בין בעבודת קרקע בין בהשמטת כספים, אבל עכשיו שאין שם בי"ד שמקדשין אותו ולא תוקעין, אין היובל נוהג כלל שדברים הללו מעכבין ביובל כדאיתא בפרק קמא דר"ה וכיון שבטל היובל לגמרי אפילו מדבריהם אף השמיטה אינה נוהגת כלל". יוצא שלשיטה זו (והראב"ד על הרי"ף החזיק בה)., שמיטת כספים איננה נוהגת כלל מפני שהיא צריכה ליובל, וכיון שהיובל אינו נוהג מדרבנן אף שמיטת כספים בטלה, וממילא אין צורך לעשות פרוזבול. אולם הר"ן חולק עליהם: ."ואין זה נכון שהרי מימי הלל הנשיא שתקן לנו סדר מועדות וקידשן לדורות ע"פ מנין שאנו מונים בו שוב לא היה בא"י ב"ד ראוי לקדש, וכ"ש בימי רב אשי שכבר בטלו מומחין בא"י לגמרי, ואעפ"כ מצינו לו ולרבנן דדריה דמשמטי ומטרחי נפשיהו למכתב פרוזבול, הילכך שמיטת כספים נוהגת בכל מקום ובכל זמן, ומיהו מדרבנן בעלמא היא וכרבי כיון דחזינן דמקילין כולי האי בדיני פרוזבול". המאירי [מכות ג' ע"ב]. כתב: ."מכל מקום מדברי סופרים שתהא שמטת כספים נוהגת בזמן הזה. יש אומר בכל מקום אף בחוצה לארץ, וכן כתבוה גדולי המחברים וכן נוהגים בקטלוניאה, ויש אומרים דוקא בארץ אבל בחוצה לארץ לא וכן אנו נוהגין. ואף אנו מפרשים לדעת האומרים שנוהגת בחוצה לארץ דוקא בסביבות ארץ ישראל וכבר הארכנו בה בקצת חיבורינו להעמדת מנהג אבותינו שבידינו, ואף גדולי הפוסקים (הרי"ף). לא הביאו שמועה זו בהלכותיהם אלמא שהם סוברים שאין לה מקום בזמן הזה". הטור [סימן ס"ז]. פסק: "ושמיטת כספים נוהגת האידנא". הב"ח פתח בראיות שהטור פסק כרבנן ששביעית בזה"ז מן התורה, אולם לאחר שהביא שכמעט כל הפוסקים סברו שש"כ מדרבנן, ואף הרא"ש סבר כן, מכריע, שזו גם דעת הטור. והב"י הוסיף שכ"כ הרמב"ם והר"ן ובעל הדעה שהר"ן יצא כנגדה הוא הראב"ד, וחלקו עליו אף הרשב"א והעיטור וכתבו שאף הוא חזר בו בפירושו למס' ע"ז שש"כ נוהגת מדרבנן. ובעל התרומות [שער מ"ה]. הביא את שיטת הרז"ה הסובר שאין ש"כ אף מדרבנן בחו"ל וחלק עליו. וכ"כ הפרישה שרוב הפוסקים סברו שש"כ בזה"ז מדרבנן. ב. שלא תשמטני שביעית ."על מנת שלא תשמטני בשביעית — אין שביעית משמטתו, ע"מ שלא תשמטני שביעית — שביעית משמטתו". [מכות ג' ע"ב]. מפרש רש"י: "אם אמר לו המלוה הלויני ע"מ שלא תשמטני אתה בשביעית תנאי הוא זה, ואע"פ שהתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים, אבל אם אמר לו על מנת שלא תשמטני שביעית השביעית אינה מסורה בידו להתנות שלא תהא השביעית משמטת לפיכך אין כאן תנאי". וכן פסק הרמב"ם [הל' שמו"י פ"ט ה"י],. וסיים: "התנה עמו שלא ישמיט הוא חוב זה, ואפילו בשביעית, תנאו קיים, שכל תנאי שבממון קיים ונמצא זה חייב עצמו בממון שלא חייבה אותו תורה בו שהוא חייב". ובמהר"י קורקוס השווה בין הסבר הרמב"ם לרש"י. וכן הטור [סי' ס"ז, ב']. הביא שאינו יכול להתנות שלא תשמטנו שביעית מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה. מוסיף הטור: ."וכתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל בתשובה. ששאלת: שנוהגין בארץ הזאת לגבות שטרות שעברה עליהן שביעית, הוי יודע שתמהתי על זה מיום בואי לארץ הזאת וצווחתי ככרוכיא ולית דמשגח בי, ואמרו כי כבר נהגו כן בארץ הזאת ואי אפשר לשנות המנהג. ואמרתי מנהג כזה שהוא לעבור על דברי תורה ולהוציא ממון שלא כדין אין לילך אחריו. ואמרו לי כי הרבה יפוי לשון רגילין לכתוב בשטרות שהן מורין על זה שלא תהא שביעית משמטתו ודקדקתי ולא מצאתי שום תנאי ויפוי לשון שיורה על דרך זה. ומה שכתבת שכתוב בשטרות שיוכל המלוה לגבות בכל צד בין בדרכים הדתיים בין בדרכים שאינם דתיים אם הוא מתנה לגבות בדרכים שאינם דתיים הרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה. ואני מיום בואי לכאן איני דן שלא תשמט שביעית וגם איני סותר מנהגם אלא אני מניחם לדון כמנהגם". נושאי כלי הטור התקשו בדברי הרא"ש, אם נהגו שלא כדין כיצד הניחם להוציא ממון, בעבירה, ואם נהגו כדין מדוע לא נהג אף הוא במנהגם. הב"י [ס"ז, ה']. מסביר שהרא"ש עצמו כלל בתוך דבריו את התשובה להתיחסותו. ז"ל: ."אבל מתוך דבריו בתשובה ההיא ניחא שאצל מה שכתב הרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה, כתב: ואפשר שסמכו מתחלה על זה שרוצים לומר שיש בכלל תנאי זה ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית דהיינו נמי מתנה על מה שכתוב בתורה, אלא דקיי"ל בדבר שבממון תנאו קיים, והיינו בדרכים שאינם דתיים שהוא מתנה שיגבה חובו בדבר שאינו דת דהיינו כשעבר עליו שביעית, ובדבר שבממון תנאו קיים, אלא שאין לבי מסכים יפה לדבר זה כיון שאין מפורש שלא תשמיטנו שביעית. הלכך מיום בואי לארץ הזאת איני דן שלא תשמט שביעית וגם איני סותר מנהגם אלא מניחם לדון כמנהגם עכ"ל. והשתא אתי שפיר שמפני שהיה להם טענה לא היה סותר מנהגם אע"פ שלא היתה מקובלת בעיניו כל כך. ובתשובה אחרת בכלל הנזכר [עז, ב']. כתב (הרא"ש).: מצאתי התנצלות לעצמי על שמטת ידי שאיני מתעורר לבטל מנהגם ואומר אני כיון שפשט המנהג שלא להשמיט והכל יודעים זה הוה ליה כאילו התנה המלוה ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית". הב"ח [סי' ה']. אף הוא מחפש פתח לנוהגו של הרא"ש ודוחה כמה סברות וביניהן דברי תרוה"ד [סי' ד"ש]. שלא תקנו שמיטת כספים אלא בארצות הסמוכות לא"י. ודברי מהרי"ק [שורש צ"ב]. ששטר העומד להיגבות כגבוי דמי, ולבסוף כותב: ."אכן נלפענ"ד טעם המנהג משום דכיון דכל מלוה נאמן לומר פרוסבול היה לי ואבד ואי"צ שבועה כר"ת ודעימיה. א"כ כל לוה ודאי לא ניחא ליה למיקם בדינא ודיינא בכדי. גם המלוה נסמך על זה שלא לכתוב פרוסבול ואף אינו מוסר דבריו לבי"ד מאחר שנאמן הוא בדיבורו הקל בלי שבועה וקבלת חרם כל עיקר. ומזה נשתרבב המנהג לגבות שטרות שעבר עליהן שביעית בלי טעם לגמרי אלא מטעם שכתב הרא"ש, אע"פ שלא היתה מקובלת בעיניו, והנמנע והעושה ע"פ הדין תבא עליו ברכה". ובדרכי משה [סי' א']. הביא מהמהרי"ל שסמכו עתה על המקילים הסוברים שאין שמיטה נוהגת בימינו כפי שהביא הר"ן את דבריהם. נמצא, בדברי הרא"ש והמבארים דרכו, פתח לומר שאף כשהמלוה לא עשה פרוזבול יהיה הלווה חייב בתשלומי ההלואה לאחר השמיטה כאילו נכתב עליו פרוזבול. ויותר מזה מצאנו בשו"ת מהרי"ט [חלק ב'-חו"מ סימן קי"ג]. ז"ל: ."שאלה: ילמדנו רבינו דין השמטת כספים בזמן הזה, ולענין הלכה כיצד יתנהגו הדיינים בעיר הזאת קוסטאנטינ' ושכרו כפול מן השמים. תשובה: הנה זאת חקרנו' כן היא, ושאלנו לנתיבות עולם ומקדושים אשר בארץ החיים המה דור דור ופרנסיו וידענו שכל חכמי הדורות היו מורים ובאים לגבות חובותיהם א' מלוה בשטר ואחד מלוה על פה, ואם היה שום חכם רוצה להפקיע חובו שעברה עליו שביעית רבני הדור היו משתקין אותו בנזיפה, ואעפ"י שמשורת ההלכה השמטת כספים נוהגת מדבריהם בכל מקום מכל מקום ראינו בכל המקומות הרחוקים אשר שמענו שמעם מפי סופרים ומפי ספרים שאינן משמיטין, וגם לא נהגו לכתוב פרוזבול. ור"ת ז"ל כתב פרוזבול בימיו בארצות פרובינצה והבאים אחריהם לא עשו כן. ובארצות ספרד צווח הרא"ש ז"ל ככרוכיא על השמטת כספים ולא אשגחו ביה, ואף על פי כן לא היה סותר מנהגם כלל ושוב מצא טעם לדבר. הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה". וכן כתב בכנה"ג [סי' ס"ז הגב"י אות ח']. והביא משו"ת מהרלנ"ח [סי' קמ"ד]. ומהרשד"ם [חלק אה"ע סי' רכ"ז וחו"מ סי' קפ"ו]. ומהראד"ב [תשו' כ"י סי' צ"ד]. ועוד שלא תועיל טענת שמיטה כדי שלא לשלם חובות שעברה עליהן שמיטה. ג. הלואה שזמן פרעונה לאחר השביעית אלא שצריך לבדוק את השאלה שלפנינו מנק' מבט נוספת. הלא ההלואה היתה למשך ארבע שנים בתשלומים חודשיים. הלווה שילם את רוב התשלומים בזמנם (פרט לפיגור קטן שנוצר). עד ראש השנה של מוצאי שביעית (שהוא התאריך המשמט). מועדי הפרעון הבאים לאחר שמיטה עדיין לא הגיעו, וע"כ נשאלת השאלה: האם השמיטה משמטת הלואות שעדיין לא חל זמן פרעונם, או רק הלואות שמועד פרעונם חל לפני ראש השנה של שמינית, ומשום מה הלווה לא פרע — רק הלואות אלה נשמטות בשמיטת כספים. במס' מכות [ג' ע"ב]. שתי לישנות של דברי "רב יהודה אמר שמואל המלוה את חבירו לעשר שנים". האם שביעית משמטתו. ללישנא קמא משמטת ואע"פ שעתה אין המלוה נוגש את הלווה סופו לבוא ללא יגוש, וללישנא בתרא אין שביעית משמטתו מפני שעדיין לא הגיע זמן הפרעון*. הראשונים נחלקו כיצד לפסוק בין שתי הלישנות. תוס' [מכות ג' ע"ב ד"ה איכא]. כותב בשם ר"ת שפסק כלישנא בתרא. הרי"ף הביא את המשנה כלשונה בלא סוגיית הגמרא. והרא"ש הביא שריב"א ור' אליהו הזקן (מבעלי התוס'). פסקו כלישנא קמא. הרא"ש לאחר שמביא דברי ר"ת ודוחה ראיותיו מסוגיות אחרות כותב שהלכה כדבריו, מפני שכן נראה מן הסוגיא במכות, ועוד ששביעית בזה"ז דרבנן והולכים לקולא. וכן פסקו הרמב"ם והרמב"ן. הטור [סי' י']. הביא מחלוקת בין הרמ"ה והטור כמי לפסוק והב"י הביא עוד ראשונים שפסקו שאין הלואה זו נשמטת. והאו"ז [עבודה זרה סי' קכ"ג]. הביא ראיה מן הירושלמי שמי שנטל הלואה לל' יום וסיומם לאחר השביעית אין אומרים ששביעית משמטתו. וא"כ ה"ה בשאלתנו, לגבי החוב שעדיין לא הגיע מועד פרעונו לא חלה ההשמטה, וכל השאלה היא לגבי החוב שלא שולם במועדו (פיגורים). ד. עיסקא והיתר עיסקא בהצגת השאלה לעיל הסברנו שהשאלה היתה על הלואה בתשלומים ברבית עם היתר עיסקא. כדי להבין האם חל על הלואה כזו דין שמיטת כספים צריך לחזור בקיצור על יסודות עיסקא והיתר עיסקא. ."אמרי נהרדעי האי עיסקא פלגא מִלוה ופלגא פקדון עבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללווה וניחא ליה למַלוה". [ב"מ ק"ד ע"ב]. היינו חצי ההלואה (בממון או בסחורה). היא מִלוה, ובאחריות מלאה של המתעסק והוא נוטל רווחיו ממנה, וחצי ההלואה היא בגדר פקדון, והמתעסק הוא בעל אחריות פחותה של שומר שכר (לדעת ר"ח וראב"ד, ולדעת הרמב"ם כש"ח — שלוחין ושותפין פ"ו ה"ב)., ונוטל ממנה רווחים נותן העיסקא. (חוץ מזה מקבל המתעסק שכר על התעסקותו בחצי המִלוה כדי שלא תהא התעסקותו בחצי הפקדון בגדר רבית — ב"מ ס"ט ע"א). היתר עיסקא (השכיח). הוא נתינת הלואה בדרך עיסקא (פלגא ופלגא). כשהרווח בטוח למַלוה, עי"כ שאין הלווה נאמן לטעון שהפסיד אלא ע"י שני עדים או שבועה חמורה וכד'. בצורה כזו הרבית הנהוגה אינה בגדר רבית אלא מרווחי העיסקא השייכים לנותן העיסקא. יוצא עפ"י הנאמר, שההלואה שאנו עוסקים בה היא בעצם עיסקא שחציה מִלוה וחציה פקדון. ועל חצי הפקדון אין השמטת כספים חלה כנפסק בשו"ע [סי' סז ס"ו ועי' שם בביאור הגר"א]. ועפי"ז רק על חצי מחוב הפיגור בתשלום ההלואה חל החיוב של השמטת כספים ואילו על חצי ממנה שהוא בגדר פקדון אין השמטת כספים חלה, ולא היה צורך לכתוב עליו פרוזבול. וכ"כ בתשובת מהר"ם [במרדכי ב"מ סי' ש"צ]:. ."ופסק רבינו מאיר דהאי עיסקא לכל מילי חשיבא פלגא מִלוה, לענין המקדש במִלוה אינה מקודשת וכן לענין מכר אם מכר לו קרקע במִלוה שהוא חייב לא קנה, ולהתחייב באונסין, וה"ה דשמיטה משמטת חלק המלוה דכל דבר הלואה בדבר שהאחריות על המקבל משמט דקרינן ביה לא יגוש, לבד ממַלוה חבירו על המשכון ומוסר שטרותיו לבי"ד דילפינן מקרא דאת אחיך תשמט ידיך ולא של אחיך בידך. והכא בפלגא דמִלוה אע"ג דהנותן לא בעי שיוציאנה ר"ל דלא דמי לשאר הלואה ויכלה אותה לגמרי אלא לאיעסוקי בה וכשיקנה בהם סחורה חפץ שתהיה הסחורה שקנה לו מיוחדת לו תחתיהן, מה בכך, הרי הוא כראובן שמלוה לשמעון על המשכון שהוא ברשות שמעון וייחד לו שמעון אותו משכון, דאפילו נטלו ראובן וחזר וייחדו אצלו שיהא ממושכן לו עבור מעותיו שביעית משמטתו, כיון דלא תפיש ליה ראובן וקרינא ביה לא יגוש כיון דלא תפיס ליה ומחוסר גוביינא". עולה מדברי מהר"ם שכל עיסקא חציה הוא מִלוה וכל דיני מִלוה חלים עליה*. תשובת מהר"ם הובאה בב"י [סי' ס"ז ס"ק ג']. ופסקה השו"ע [ס"ג]. אולם נראה שרוב הראשונים אינם מסכימים למהר"ם, ולשיטתם עיסקא לגבי רוב הדינים דינה כדין פקדון בשותפות שאינה נשמטת בשביעית כנפסק בשו"ע (סי' סז ס"ד). ואם נכונים הדברים, אין השביעית משמטת כלל עיסקא, וע"כ כל מלוה שנעשתה בהיתר עיסקא אינה צריכה פרוזבול. ולהוכחת טענתנו. כבר מהר"ם בתשובתו הרגיש בבעיתיות שבהגדרת חצי העיסקא בתור מִלוה והסביר שהיא מִלוה בתנאים מגבילים. בדיון בגמרא העלו את השאלה: האם בחצי המִלוה, כיון שהוא לגמרי ברשות מקבל העיסקא, האם רשאי להוציאו לצרכיו הפרטיים ("למשתי ביה שיכרא")., והאם במידה ומקבל העיסקא מת יעשו מטלטלי העיסקא כהלואה אצל בניו ואין נותן העיסקא יכול לגבותם. ודחה רבא, וכך נפסק להלכה, שכיון שזו עיסקא אין דינה כהלואה והמקבל אינו יכול להוציאה ואינה נחשבת כמטלטלין ביד יתומים שאינו יכול לגבותם. שני דינים אלו (אף שהמהר"ם מיישבם)., מלמדים שאין ההגדרה כמִלוה כה פשוטה. ראיה נוספת מדברי הרי"ף [ב"מ ס"ב ע"ב מדפי הרי"ף]. שאין מקבל עיסקא יכול לפרק את העיסקא בלא דעת נותן, ז"ל: "ואנן לא סבירא לן הכי דמהא שמעתא דרבא דאמר להכי קרו ליה עיסקא דא"ל לאיעסוקי ביה יהבי לך ולא למישתא ביה שיכרא, שמעינן דלית ליה לשותף למיפלגיה לממונא למישקל פלגא לאיעסוקי ביה לנפשיה, דלאו אדעתא דעביד ביה הכי יהבי ניהליה". כלומר מאותו מקור שהמהר"ם מוכיח על מִלוה עם הגבלות — מוכיח הרי"ף שזוהי שותפות. בשלטי גבורים [ס"ב ע"א]. הביא מחלוקת בין הראשונים במקבל עיסקא שמת, האם יכול הנותן ליטלה מהאלמנה והיתומים ולפרק את העיסקא קודם סיומה או לאו. המהר"ם (לשיטתו שזהו מִלוה)., סובר שאין נותן העיסקא יכול לפַרֵק את העיסקא, לעומתו הרמב"ם [שלוחין ושותפין פ"ה]., הסמ"ג [עשין פ"ב]. והטור [חו"מ סי' קע"ז]. בשם אביו הרא"ש, פסקו שיכול נותן העיסקא ליטלה ואינו צריך להמתין לסיום זמנה. וזאת, מדגיש הש"ג, דוקא בעיסקא ובשותפות אבל במִלוה ודאי שאין יכול להוציא מיד היורשים עד בוא זמנה. עולה שכל הראשונים החלוקים על מהר"ם לא התייחסו לעיסקא כמִלוה אלא כשותפות. (ודמות ראיה שהרמב"ם [כמצויין לעיל], הכניס את דיני עיסקא לדיני שותפים ולא לדיני הלואה). וכן העיר בהגהות והערות לטור (הוצ' מוסדות שירת דבורה). שהרמב"ן [ב"ב ע"ז ע"ב סוד"ה אגב]. כתב שפלגא מִלוה של עיסקא נקנה בקנין אגב, וא"כ אין דינו כמִלוה. והעיר על כך בשו"ת שאילת דוד [יו"ד סי' ז' אות ג']. וכן בקצות החושן [סי' ס"ו ס"ק ל"ה]. שאל האם פלגא מלוה בעיסקא נקנה באגב ומביא מנ"י ס"פ הגוזל קמא את תירוץ רבו של הרא"ה (הרמב"ן?).: "ותי' הוא ז"ל בשם רבו ז"ל דמסיק דהכא לא בעי למימר הלואה גמורה, אלא לעסוק בהן למחצית שכר, וכדאמר לקמן לעיסקא ולא למישתי ביה שיכרא, וכיון דלא ניתנה להוצאה דינם כפקדון דיכול להקנותן עכ"ל". וכך מסיק הקצות שפלגא מלוה הוא כפקדון. כמו כן הר"ן כתב [ב"מ ק"ד ע"ב]. בשם רב האי גאון שאע"פ שפלגא מִלוה אין בע"ח יכול לגבות ממקבל העיסקא כדין שאר חובות. והריא"ז בקונטרס הראיות [ב"מ ק"ד ע"ב]. כתב: ."ואין בעל חוב וכתובת אשה יכולים לגבות ממנה לא בחייו ולא אחרי מותו, דכל היכא דקיימא ברשותא דמרה קיימא, ולא יהבה ליה אלא לאיעסוקי בה, ומן הדין היה שהיה כל אחריות על בעל המעות דהוי כמו פקדון גבי מקבל כיון דאין רשאי ליגע בהן, אלא דעבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללוה ולמלוה שלא תנעול דלת בפני המקבלים. וכך כתב נמי רבינו יצחק ז"ל [הרי"ף ב"מ סי' תקמ"ט]., דאי איכא עליה דמיתנה כתובה או ב"ח לית להו מהני מטלטלי דעיסקא ולא מידי". וכעין דבריו כתב המאירי .[ב"מ ק"ד ע"ב ד"ה אע"פ]:. ."אע"פ שביארנו על העסק שחציו מלוה אין אומרין שיהא זה רשאי להשתמש בו במעות של מלוה שמכל מקום לא נתנו להוצאה אלא להתעסק ולא נקראו מלוה אלא לחיוב אחריות, שאלו לא נתחייב באחריותן כלל אין מוציאין מי שימסור להם, ואם יתחייבו בכל אין בעלי הסחורות מוצאין מי יקבל מהם, הא לשאר דברים דינה כדין פקדון . וכן אם נתן מתנה לאחרים מוציאין מידם ואפילו שנה המקבל בהם או מכר או נתן או הפסיד". הרדב"ז [ח"ד אלף רפ"ה]., נשאל האם שביעית משמטת פלגא מלוה, וזו תשובתו: ."מסתברא דאין השביעית משמטת העיסקא כלל, דקושטא דמילתא לאו מלוה היא, אלא דרבנן עשאוה פלגא מלוה ופלגא פקדון דטבא לתרוייהו, אבל לא לענין דתשמטנו שביעית ולא לענין שתעשה מטלטלין אצל בניו, ואין אשה גובה כתובתה מן העיסקא ולא בעל חוב את חובו. משמע דדין פקדון יש לעיסקא ולא דין מלוה ולא עשו אותו פלגא מלוה אלא לתועלת בעל המעות, הילכך אין שביעית משמטת אותו דלא גרע מהקפת החנות ומכתובת אשה ומשכר שכיר שאין השביעית משמטת אותם". והסיק שם שכן דעת הרי"ף והרמב"ם. והתומים כתב [אורים ס"ז, י']. על ההלכה בשו"ע: "ועי' תומים שכתבתי כי הרדב"ז חולק ונראין דבריו. וזה התנצלות לנו כי רוב הלואות שלנו הם בעיסקא ואין משמט". מתבאר מהראשונים והאחרונים שהבאנו, שכולם חולקים על המהר"ם וסוברים שפלגא מלוה אינו כמלוה אלא הוא כפקדון, וכל העיסקא היא שותפות, שהמתעסק הוא כשותף העוסק בפקדונו של חבירו. והגדרת העיסקא כחצי מלוה היא לגבי חלוקת אחריות ורווחים משום שכן נוח לנותני העיסקא ולמקבליה. עפ"י דברים אלו, נראה להסיק שאע"פ שהשלחן ערוך פסק כמהר"ם מרוטנברג שפלגא מלוה נשמטת, אחר שכל הראשונים והאחרונים המוזכרים חלוקים עליו, נראה לענ"ד לומר שאין הלכה כמהר"ם, ופלגא מלוה אינו נשמט בשביעית. וא"כ כל הלואה שנעשה עליה "היתר עיסקא". (בדרך של פלגא ופלגא וכש"כ אם כולה פקדון). — אינה נשמטת בשביעית, מפני שע"י הסכם ה"היתר עיסקא" שנעשה על ההלואה, היא הפכה לעיסקא. ולפי"ז בדורנו שכל ההלוואות הרגילות ניתנות עם רווח למלוה, ולמניעת רבית מותרות רק ע"י "היתר עיסקא". ואף אם לא נכתב פרוזבול אינן נשמטות, שהרי החשבתן לפקדון כבר מבטלת שמיטתן בשביעית. וראיתי שבשו"ת: "שואל ומשיב". [מהדו"ת ח"ד סי' פ"ד]. כתב: ."הנה לפענ"ד יש חילוק בין אם באמת היה עיסקא עד"מ שנעשו שותפים בעסק אחד אז אף שיכול להחליף אותה, אבל עיקרו הוא בא מהפרקמטיא הלז ובזה נקרא מוחזק. אבל שטרי עסקות שלנו שנעשה על צד היתר עיסקא אבל אינו מיוחד להיות עושה בהם עסק מיוחד והלווה יכול לעשות מה שירצה וגם למשתי ביה שכרא, אז אף החלק פקדון אינו נקרא מוחזק וז"ב". ומדבריו הסיק ב"מנחת יצחק" [ח"י סי' ק"מ בסוגריים רבועות]. ז"ל: "ובסתם היתר עיסקית הנהוג אצלנו עי' שו"ת שו"מ [מהד"ת ח"ד סי' פ"ד]. די"ל דמשמט אפילו חלק הפקדון". ולפי דבריו נפל פיתא בבירא וכל דברינו בטלים. אמנם לענ"ד אי-אפשר להסיק כמו המנחת יצחק. שאם כן נמצא שכל היתר עיסקא הוא הערמה בעלמא ואין כאן חצי מלוה וחצי פקדון אלא הלואה בהערמת רבית. ואין זה המצב.*. ודברי השו"מ רק היו על כך שנותן העיסקא בהיתר עיסקא בימינו לא יכול להיקרות מוחזק שאף פלגא פקדון להוצאה ניתן. אבל לא התכוון לקרוא תגר על כל היתר העיסקא.*. מסקנות א. לרוב הפוסקים, שמיטת כספים בזמן הזה מדרבנן, (יש דעת יחיד שנוהגת מן התורה, ויש שסברו שאינה נוהגת כלל בזה"ז, ויש שנוהגת בארץ ישראל וסביבותיה). ב. אם מתנה בתנאי מפורש שהלווה לא ישמוט חוב זה — מועיל, ואינו נשמט בשביעית. ג. ישנם טעמים נוספים להקל, במידה ונהגו שלא תשמט שביעית, אף בלא כתיבת פרוזבול. ד. חוב שלא הגיע זמן פרעונו קודם ר"ה של שמינית אינו נשמט בשביעית זו. ה. בעיסקא, פסק השו"ע, שחצי מלוה נשמט בשביעית, וחצי פקדון אינו נשמט. ו. ראשונים ואחרונים חלקו על המהר"ם (מקור השו"ע)., וסברו שהגדרת פלגא כמלוה בעיסקא היא רק לצורך אחריות שמירה וחלוקת רווחים, ולא לשאר דברים. ז. פלגא מלוה הוא כפקדון ואינו נשמט בשביעית. ח. כל ההלואות שנעשו בהיתר עיסקא לא תשמטנה בשביעית, אף אם לא נעשה עליהן פרוזבול. הלכה למעשה תוך כדי דיון צמצמנו את שאלת ההשמטה רק לגבי חצי מלוה שבחלק הפיגורים. כל שאר ההלוואה ודאי אינה נשמטת, לא מה ששולם, ולא מה שעדיין לא הגיע מועד פרעונו. בפיגורים חצי פקדון אינו נשמט, ולטענתנו, אף חצי מלוה, אף שלא נכתב עליו פרוזבול אינו נשמט. וע"כ למעשה מוטל על הלווה תשלום כל החוב.