בני אהובה/הלכות אישות/ה/כג
הלכות אישות/ה/כג
האומר לאשה התקדשי לי בדינר וכו'. וכתב המ"מ וכתב הרשב"א וכו' ואפילו כתב לה שט"ח עליו אינה מקודשת עכ"ל וכן הביאו רמ"א בהגה סימן כ"ט סעיף ו' וז"ל וכל שכן אם נתן לה שטר על הדינר דלא הוי קידושין והשיגו הבית שמואל וחלקת מחוקק דאמאי הניח רמ"א דעת הרא"ש והראב"ד דפירשו בגמרא מנה אין כאן משכון אין כאן דאינו מחוייב במנה דהוי קנין אתן אבל במחויב גמור מהני משכון ולפי"ז בנותן שט"ח מקודשת ובאמת אי הוי דעת רמ"א כאן דאין חוששין לקידושין כלל ולא הוי אפי' ספק קידושין הוי קשה קושייתו אמאי לא הביא נמי הני תרי דעות החולקים דתהא עכ"פ מקודשת מספק אבל זה אי אפשר לומר אפילו לדעת הרשב"א דהא על כרחך מקודשת עכ"פ מספק מטעמא אחרינא דאם נתן שטר ישומו השטר ואף שאינו שוה פרוטה שמא שוה פרוטה במדי רק שהביא דעת הרשב"א והרמב"ן דאף דנתן השטר למשכון אינה מקודשת קידושי ודאי ומה תועלת אם יביא דעת החולקים על הרשב"א כיון דאיכא נמי הני תרתי הרשב"א והרמב"ן דסברי דאינה מקודשת קידושי ודאי לעולם לא תהא מקודשת רק מספק.
איברא נראה לענ"ד דאף להרא"ש אינה מקודשת בנתן לה שטר על הדינר דהא הרא"ש בפסקיו מסופק ובתשובת שלו כתב שכן עיקר דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו דצריך לשלם ללוקח כל דמי שוי השטר מדינא דגרמי וא"כ בקדשה בשט"ח של אחרים וכתב לה קני לך איהו וכו' למה אינה מקודשת אי משום דלא סמכה דעתה דשמא ימחול א"כ הרי הבעל חייב לשלם לה הכל והרי יש לה שט"ח עליו עכ"פ וממה נפשך תגבה המעות או מהלוה או מהבעל המוחל. ובאמת הקשו התוס' קושיא זו במסכת בבא בתרא דף קמ"ז ע"ב בד"ה המוכר שט"ח וכו' למאן דאמר דהמוחל צריך לשלם הכל א"כ למה לא סמכה דעתה דאשה הא יצטרך הבעל לשלם ותירצו דלא סמכה דעתה דהיא בושה לתבוע בעלה בבי"ד ולהרא"ש דהוא מן הסוברים דצריך לשלם הכל הוצרך לסברת התוס' דבושה היא לתבוע בעלה בבי"ד א"כ ה"ה במקדשה בדינר ונתן לה שט"ח עליו דבושה לתבוע מבעלה ועל כרחך סובר כהרשב"א בזה אם לא נחלק דהמוחל אינו מחויב לשלם הכל רק מדיני דגרמי בניזקין בושה לתבוע אותו אבל בנותן לה שט"ח לא בושה וחילוק זה דחוק הוא (ו).
ובלא תירץ התוס' נראה תירץ אחר על קושיית התוס' דאף אם הבעל מוחל צריך לשלם הכל כיון דאינו אלא חוב על הבעל אינה מקודשת דאין כאן נתינה והא דכתב הרא"ש דאם נתן לה משכון על הדינר אינה קונה משום דלא נשתעבד דמשמע הא אם נשתעבד היתה מקודשת זהו דוקא במשכון משום דמשכון קרוי נתינה ולכך אם היה משתעבד במנה היה נתינת המשכון שמיה נתינה אבל בשטר אף דשעבוד אלים מ"מ אין כאן נתינה דהממון עדיין תחת ידו ובעינן נתינה מיד הקונה למקנה וזהו ליכא ובמשכון ס"ל להרא"ש דמקרי נתינה דאף דס"ל דבע"ח אין קונה משכון במשכנו בשעת הלואתו וא"כ אין לאשה קניין במשכון אף דנשתעבד במנה מ"מ ס"ל דנתינה מקרי כיון שהמשכון שלו הוא רק אם המשכון של לוה אחר אינו קונה משכון א"כ הוא נותן לה דבר שאינו שלו דהא אין לו זכיה במשכון של אחרים וגם כיון שאינו קונה משכון יכול למחול ולא סמכה דעתה כמו בשט"ח בכתיבה ומסירה משא"כ במשכון שלו דלא שייכי הני טעמא דהוי נתינה רק הטעם דאין כאן שעבוד דלא נתחייב במנה בחיוב גמור משא"כ בשט"ח דאף דנתחייב מה בכך אין כאן נתינה כלל מיד קונה למקנה ובמה תקנה האשה ודברי רמ"א נכונים.
(ו) אמר המגיה מה שכתב הרב כאן דחילוק זה הוא דחוק בין מה שחייב מדיני דגרמי ובין מה שקיבל הבעל עליו בחוב הנה בחו"מ סימן ס"ו ס"ק ל"ד באורים ותומים שלו חילק שם הרב בעצמו חילוק זה היינו שבא שם לישב אותם הסוברים דין זה בפירש דאם חייב עצמו בשטר דמקודשת צריכין אנו על כרחנו לומר חילוק זה אף שהוא דוחק משא"כ להרא"ש שלא אמר כן רק גבי משכון ולא בשטר מהיכי תיתי לן לומר חילוק זה שהוא דחוק.
היה בידו משכון של אחרים וכו'. בטור פסק כהרא"ש אביו ז"ל דדוקא שלא בשעת הלואתו הוא דמקודשת אבל במשכנו בשעת הלואתו אינה מקודשת וצריך לומר לפי זה חדא מתרתי או דיכול למחול במלוה על המשכון בשעת הלואתו וא"כ לא סמכה דעתה כנ"ל במכירות שטרות בכתיבה ומסירה או אם נאמר דאינו יכול למחול צ"ל דקידשה בחוב שיש לו על המשכון ולא נתן לה בכתיבה ומסירה וגם לא הקנה במעמד שלשתן רק מסר לה המשכון לבד ולכך אינה מקודשת כיון דבע"ח אינו קונה משכון בשעת הלואה א"כ לא קנה מידי ולא נתן לה מידי זהו מה שאנו מוכרחים לומר לדעת הרא"ש וא"כ צ"ע על הטור דכאן פסק כהרא"ש ובחו"מ סימן ס"ו אות ו' פסק במסירת משכון לבד אף שלא מסר השטר חוב נקנה החוב שעל המשכון ובאות כ"ט כתב בחוב שעל המשכון אינו יכול למחול ונראה משם להדיא דהרא"ש מודה בזה דכתב שם בטור דהרא"ש כתב דאף המוכר קרקע וכו' הרי דכ"ש במכירת משכון מטלטלין דאינו יכול למחול וא"כ קשיא מדידיה אדידיה. ואף אם נאמר מה שכתב באות כ"ט המוכר שט"ח ויש משכון בידו דאינו יכול למחול מיירי במשכנו שלא בשעת הלואתו זה דוחק גדול דהוי ליה להטור לפרש ועוד דכתב בשם הרא"ש דאף במוכר משכנו קרקע שהחזיק בו וכו' וזהו ודאי בשעת הלואתו ומדקאמר אף משמע דכ"ש מטלטלין ואף אם נאמר כאן דוחק זה מ"מ הא דכתב באות ו' אבל שט"ח על משכון של מטלטלין וכו' נראה מבואר דהלוה לו על המשכון ולקח עליו שט"ח ומקור דין זה הוא מבעל תרומות כמו שכתב הב"י שם ובעל התרומות ראייתו הוא מקדשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת ולפי זה לדעת הרא"ש דמיירי שלא בשעת הלואתו כשל עוזר ונפל עזר וצ"ע כי בשו"ע אף שהביא כאן ב' דעות ובחו"מ סימן ס"ו סותם דקונה משכון אף בשעת הלואתו יש לומר דס"ל דהעיקר כדעה ראשונה ומשום חומרא דקידושין חושש לסברת הרא"ש אבל על הטור קשה כהנ"ל.