בית שמואל על אבן העזר טז
סעיף א עריכה
(א) ויש חולקים: פלוגתא זו תליא בפלוגתא שכתבתי ס"ד לרמב"ם קי"ל כדאמר רבא מעיקרא בגיותן איתא חתנות ולא תתחתן קאי בגיותן גם פסק כר"ש דכל אומות בכלל לאו זה וי"א אלו ס"ל כדאמר רבא להמסקנא לא תתחתן קאי בז' אומות בגירותן אבל בגיותן לא שייך חיתון, גם לרמב"ם משמע דלא לקי אלא בבעל דרך אישות ולא בחיתון לבד ולא בביאה לבד, ולשאר פוסקים חייב בז' אומות בביאה בלא חיתון משום לא תקח ובגירותן חייב משום לא תתחתן מיד בעת הקידושין אפילו לא בעל, וע' בדרישה וב"ח:
(ב) חייב עליה מדרבנן: ואם יש לה בעל איכא איסור דאורייתא היינו עשה ודבק באשתו תו' קידושין דף כ"א ועיין תו' פד"מ דף נ"ב וסמ"ג לאוין ק"ג:
(ג) מן התורה משום זונה: כ"כ הרמב"ם והסמ"ג אבל תו' והרא"ש חולקים ע"ז וס"ל דוקא כשנבעלה אז חייב הכהן משום זונה וב"ד של חשמונאי גזרו אפילו אם לא נבעלה חייב משום זונה ולכאורה משמע פוסקים אלו פליגי על דעת הפוסקים שהבאתי בסי' ו' דס"ל בגיורת אפילו אם לא נבעלה כשהיתה עכו"ם חייב משום זונה שוב ראיתי בתו' פ' הע"י כתבו גיורת שאני דשייך בה קיחה וחתנות לכן אסורה משום זונה אפילו לא נבעלה משא"כ בכותית:
סעיף ב עריכה
(ד) ולא הלקוהו ב"ד: כתב בדרישה וב"ח אפי' בעל בצנעה מ"מ כיון דלא קיבל דינו אז עונשו מפרש בקבלה כהנ"ל ובח"מ לא כ"כ:
(ה) יש בו הפסד שאין בכל עריות: לאו שעונשו חמור משאר עריות שהם במיתה ובכרת אלא ר"ל יש הפסד ע"י שסופו להדביק בע"א ומחלל קדשי שמים והא דאית' בעירובין שאין א"א מוציא אותו שבעל ארמית מגיהנם היינו כשיש בידו שאר עונות שיורד בשבילם לגיהנם אז מחמת עון זה אינו מוציא אותם משם כ"כ מהרש"ל וב"ח:
סעיף ג עריכה
(ו) מכין אותו מ"מ: אבל אינו חייב מלקות מדאורייתא וכתב המגיד דס"ל לרמב"ם דפסק כן דאזהרה לא תהיה קדשה קאי על הבא על פנויה בת ישראל בזנות מ"ה ס"ל הבא על קדשה בת ישראל לוקין מלקות אבל לא קאי על ביאת עבד ושפחה ולא כתרגום אונקלוס דס"ל דקאי על ביאת עבד ושפחה דקדושין שלהם אין תופסים והוי כל ביאתם ביאת זנות, והטור בסי' כ"ו כתב הבא על פנויה לוקין משום לא תהיה קדשה ובסי' זה כתב בשם הרמב"ם הבא על שפחה לוקין רק מ"מ, ובפרישה שם הקשה בסי' כ"ו דדברי הטור סותרים זא"ז ומחלק וכתב בסי' זה איירי בשפחה דאינה מוכנת לזנות אבל אם היא מוכנת לזנות או בת ישראל המוכנת לזנות לוקין משום לא תהיה קדשה, וליתא דהא הרמב"ם חולק על התרגום כמ"ש בהדיא ברמב"ם א"כ לא תהיה קדשה לא קאי כלל על שפחה ולא קאי אלא על בת ישראל, ואין להקשות למה ב"י המופקרת לוקין על לא תהיה קדשה ושפחה אפילו אם מופקרת ומוכנת לזנות אין לוקין כבר תי' המגיד והבאתי בסי' כ"ו, מיהו יש להביא ראיה לדעת התרגום מש"ס פרק החולץ דאמר שם נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר אפי' למ"ד אין ממזר בחייבי לאוין נכרי ועבד שאני ש"מ למ"ד יש ממזר בחייבי לאוין שפיר דהולד ממזר משום דיש לאו בעבד ונכרי ולא מצינו שום לאו רק לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה וע' פרש"י ס"פ אלמנה לכ"ג ותו' ב"ב דף י"ג וס"פ האומר משמע נמי דאיכא לאו בנכרי ועבד דאמר ר' טרפון יכולני לטהר ממזרים שישא שפחה ומבעי' שם אם ר"ט לכתחלה קאמר ופרש"י והר"ן אף ע"ג דאיכא לאו לא יהיה קדש, ולרמב"ם י"ל דקשה ליה לר"ט דמתיר לממזר שישא לכתחלה שפחה הא ממזר חייב בכל המצות ואיך ישא שפחה וכן הקשה ר"ת והר"ן ותירצו משום דממזר קדש ועומד, ורמב"ם הוכיח מזה דליתא הדרוש של הת"א ולא יהיה קדש לא קאי על עבד וליכא א"ד בעבד ושפחה אלא איסור דרבנן הוא והם אמרו דמותר לישא שפחה לממזר משום תקנות הולד נשמע לשיטות תו' ורש"י והר"ן איכא לאו בשפחה ועבד כדעת הת"א ולרמב"ם ליכא לאו, אבל א"ל לרמב"ם נמי איכא לאו בשפחה ועבד אלא סבירא ליה דאין לוקין משום דהוי לאו שבכללות דילפינן מלאו זה נמי הבא על פנויה בזנות אם כן קשה למה לוקין מי שבא על פנויה וכן דוחה בפרישה סברא זו בסימן כ"ו, והערני לזה אריה שבחבורה גדול בתורה התורני מהר"ר וואלף ר"י דיין מק"ק פינטשוב:
סעיף ו עריכה
(ז) ספק שפחות: אבל אין כופין לאדון לשחרר' דאשה אינה מצווה על פ"ו, ומיהו א"י להשתעבד בהם מספק כ"כ המגיד פ"ה, ואם שתיהן בנותיו כגון שבא על שפחתו וילדה ונתערב עם בתו יש לו בהן זכות מה שיש לאב בבתו ממ"נ כ"כ המגיד, זרע שפחה וזרע עכו"ם אינן נקראין זרעו ומותרת בקרוביו משא"כ ישראלית שילדה מן העכו"ם נקרא זרעה:
(ח) ספק גר: נ"מ דאסור בממזרת ואם היא נקבה אסורה לכהן וכן בזכר בתו פסולה לכהן וכן נ"מ דפסול לחליצה דגר פסול בחליצה ב"ח: