אושקה. לרבי יוסף הכהן י"א דיין הסלוקין

גביר י"א. ראיתי הפרושי"ש שבין הכתות והטענות הכתובות בו שהמלו' בא ליפרע מיורשי הלוה בשטר שיש בו נאמנו' למלוה בין מן הלוה בין מבאי כחו ויורשי הלוה טוענין שישבע המלוה שלא נפרע כלום מן החוב בתקנת חכמים שתקנו הבא ליפרע מנכסי יתומים שלא יפרע אלא בשבועה והמלוה משיב שכיון שיש נאמנות בשטר בין מן הלוה בין מבאי כחו אין לו לישבע שהרי היורשין בכלל באי כחו הם. והיורשין טוענין שאף אם נאמר שנאמנות מועיל ליורשים כשהתנה כן מ"מ בשטר זה אין בו נאמנות מן היורשים שאין יורשים נכללין בלשון באי כחו ודיין דן ופסק שהמלוה פטור מן השבועה דבכלל באי כחו נכנסים היורשין [והיורשין] נסתלקו מפסק דינו לפניך ושאלת להודיעך דעתי בזה:

וזאת תשובתי. בענין נאמנות אם מועיל מן היורשים ומן הלקוחות יש מחלוקת בין הגאונים ז"ל דיש מהם אומרים דאין מועיל לא מן היורשים ולא מן הלקוחות אע"פ שהתנה כן בפירוש שאין כח בידו להתנות לעקור תקנת חכמים שתקנו שהבא ליפרע מנכסי יתומים ומן המשועבדים לא יפרע אלא בשבועה ומדאפסיקא הלכתא בפרק הכותב במסכת כתובות (פ"ז.) כאבא שאול בן אימא מרים דאמר בין דלא נדר בין נקי נדר בין דלא שבועה בין נקי שבועה בין מנכסאי בין מנכסיא אלין בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה כלומר ואין כח בידו לעקור תקנה זו וה"ה לבא ליפרע מן הלקוחות שגם זה תקנת חכמים. ויש מהם מי שאומר דנאמנות מועיל ליורשים אם התנה כן בפירוש ואבא שאול הכי קאמר אע"פ שכל הלשונות משמעם מן הסתם אפילו היורשים מ"מ כיון שאמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה יש לנו לומר שלא היתה כוונתו כנגד תקנת חכמים כיון שלא פירש בבאור אבל כל שפי' כן בפי' מן היורשים מועיל דכל תנאי שבממון תנאו קיים אבל מן הלקוחות אפילו פירש אין מועיל תנאו להפסיד לאחרים זאת היא סברת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל (פרק ט"ו מהלכות מלוה ולוה) וכן דעת הרב בעל העטור והרמב"ן ז"ל. והראב"ד ז"ל הוסיף לומר שאף לגבי לקוחות מועיל תנאי כל שהתנה כן בפירוש וגם קצת מן האחרונים סוברים כן *(ב"י ח"מ סי' ע"א ס"ל וע"ש בש"ך סקמ"ב) ומ"מ רוב הפוסקים מסכימים דלגבי יורשין מועיל נאמנות כל שהתנה כן בפירוש וגם הרבה מבעלי סברא ראשונה מודים דבקנין מהני אפילו לגבי יורשין ואבא שאול לא קאי אלא אמתני' ומתני' בכותב לה ועודה ארוסה ומאי כותב אומר דומיא דרישא דהכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך. אבל מה שראוי לעיין בנדון זה הוא אם במשמעות באי כחו הם יורשים או לקוחות ומקבלי מתנה לבד שהרי במשנה בפרק הכותב (כתובות פ"ו:) הזכירו יורשיה והבאים ברשותה ויורשיו והבאים ברשותו ותניא בתוספתא אלו הן הבאים ברשותה כל שמכרה להן או שנתנה להן במתנה וא"כ כמו שהבאים ברשותה שהיא הבעלת חוב ר"ל שמכרה להם כתובתה או שנתנתה להם כן הבאים ברשותו הנז' לגבי בעל שהוא הלוה ר"ל לקוחות או מקבלי מתנה ולזה נראה ממשנה זו שהיורשים והלקוחות כל אחד שמו עליו ואין היורשין נכנסין בכלל הבאים ברשותו וכמו כן בכלל הבאים מכחו. אבל אינו כן דבאים ברשותו לחוד ובאים מכחו לחוד דבאים מרשותו משמע באים בהרשאתו כלומר מכח הקנאתו *(עי' ש"ך שם ס"ק ל"ח מ') אבל באים מכחו כולל בין מכח ירושה בין מכח הקנאה מההיא דפרק יש נוחלין (בבא בתרא קט"ו:) שהביא הדיין בפסק דינו ומה בת בנו הבאה מכח כחו תירשנו בתו הבאה מכחו לא כל שכן וכן בסוף פרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ט.) ולימא להו מכח אבוהא דאב קאתינא ובכמה מקומות וכ"כ הרמ"ה ז"ל. גם יש מי שאומר דאף בכלל הבאים ברשותה הם יורשים אלא שבכלל יורשיה אינם לקוחות ומקבלי מתנה ולהכי תנא תרווייהו במתניתין וכשאומרים שניהם הוא שבארו בתוספתא דהבאים ברשותה מוסיף על יורשים לקוחות ומקבלי מתנה. וכי תימא והלא אף אם לשון בא מכחו כולל היורשים מ"מ כיון שאין מזכיר יורשים בפירוש אית לן למימר שאינם בכלל שלא היתה כונתו לבא כנגד תקנת חכמים כדאמר אבא שאול דבין מנכסי בין מנכסיא אילן אין היורשין משביעין אותה מן הדין שהכל בכלל אבל מאחר שאמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה יש לנו לומר שלא היה דעתו כנגד התקנה מאחר שלא פירש וכמו שפרשתי למעלה לפי סברת הרב אלפסי ז"ל הא ליתא דלשון הבא מכחו עדיף מנכסאי ומנכסיא אלין דהנהו לישני הוו כסתם אבל הכא הוא כאלו פירש את כלן ועוד דבנכסי ובנכסיא אלין כדי שלא יבא כנגד התקנה אנו מבארים שלא היתה כונתו אלא לעצמו ולא ביורשים ולא בלקוחות אבל בכאן שאמר ממנו ומבאי כחו הרי אנו רואים שהוא עוקר תקנת חכמים בלקוחות וא"כ לא נדחוק לומר שלא היתה כונתו ביורשים לעקור תקנת חכמים ביורשים כיון שהלשון כולל גם היורשים והוא בא לעקור תקנת חכמים ואינו חושש לה. ועוד שלדברי הרב אלפסי ז"ל והאחרים ז"ל שסוברים שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות אלא לגבי יורשים אין לנו לומר שכונתו היתה ללקוחות לבד שאין תנאו מועיל בהן אדרבה יש לנו לומר שכונתו היתה גם לגבי יורשין כיון שהלשון כולל אותו שאין אדם מוציא דבריו לבטלה ועוד שכבר נהגו הסופרים בשטרות לכלול יורשים ושאר באי כחו שכותבין להיות לו ולבאי כחו ולראיה ולזכות ואין כותבין לו וליורשיו ולבאי כחו ולזה הנאמנות הכתוב בשטר זה מועיל אף לגבי יורשין וכ"כ בספר חשן משפט (סי' ע"א סעי' כ"ט) שאין נאמנות מועיל לגבי יורשין אא"כ פירש שפטרו ממנו ומיורשיו וה"ה נמי אם כתב תהא נאמן עלי ועל באי כחי יורשיו בכלל ופטור גם מהיורשים וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בתשובה ע"כ ואין צ"ל בשטר זה שכתוב בו שכל לשון מסופק או משובש או מוטעה או חסר או יתר יהיה מתבאר ונדון ומתוקן לתועלת המלוה ולכן מה שפסק ודן הדיין דן כדין. אמנם לתועלת היתומים ולתקנתן ראוי להחרים סתם בבית הכנסת על מי שיגזול היתומים או יפרע מהם שני פעמים וכיוצא בזה שכבר כתבו הגאונים ז"ל בתשובתם שאין שום נאמנות מועיל שלא להחרים חרם סתם ואפי' פירש כן בפי' ואין לזה שיאמר הוציאני מן הכלל שאומרים לו לא האמינך שתגזול אותו ואם יש בידך משלו החזיר לו ואם אין בידך אין החרם חל עליך כלום נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: