נאקה. לרבי שמואל בן אלמשניני

שאלת יעקב היו לו שלשה בנים ראובן שמעון ולוי והשיא לראובן בנו הגדול בחייו ולימים מועטים נפטר יעקב לבית עולמו והניח נכסים מקרקעי ומטלטלי ושטרות של עובדי כוכבים ויהודים מחובות ופקדון והניח אלמנתו אם הבנים רשאה ושלטאה בכל נכסיו כל ימי חייה ואחר מיתת יעקב האב הנזכר כשנה או שנתים נפטר ראובן בנו לבית עולמו בלא בנים ונשארה אשתו זקוקה ליבם והאח השני שהוא שמעון יבם אותה ויהי העת שבאו לחלוק השני אחים הנזכרים שמעון ולוי בנכסי אביהם תובע שמעון היבם שני חלקים בנכסי אביו חלקו וחלק אחיו מחמת היבום בין במקרקעי בין במטלטלי בין בשטרי חובות ולוי הקטן טוען ואומר כי אין לשמעון זכות בנכסים מחמת ראובן אחיהם המת לפי שכיון שנשארה האלמנה אמם רשאה ושלטאה בכל הנכסים מחמת צואת יעקב אביהם א"כ מעולם לא זכה ראובן בחייו בהם ולכן כ"ש שלא יהיה לשמעון הבא מכהו זכות בהם מחמת היבום ואם תמצא לומר שיש לו זכות בהם אין לו ליטול חלק אחיו המת אלא במקרקעי ובמטלטלי שהוא מוחזק אבל בשטרי חובות והלואות שאינו מוחזק אלא ראוי לבא אינו נוטל דאיתקש לבכור שאינו נוטל בראוי כבמוחזק:

תשובה מבואר הוא שהיבם היורש נכסי אחיו המת אינו נוטל בראוי כבמוחזק ומתני' היא בבכורות פרק יש בכור לנחלה (נ"ב.) והביאה הרב אלפסי ז"ל בהלכות בבבא בתרא פ' יש נוחלין ומוזכר הוא בגמרא בכמה מקומות ובמסכת יבמות פרק כיצד (כ"ד:) אמרו ז"ל דבכור קרייה רחמנא לגריעותא לומר מה בכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק אף יבם אינו נוטל בראוי כבמוחזק ולכן מה שטען לוי שאין לשמעון ליטול בשטרי הלואות בעד חלק אחיו המת הדין עמו דפלוגתא היא דר' ורבנן התם בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ד.) אם הבכור נוטל פי שנים במלוה או לא דרבי סבר דמלוה מוחזקת היא ובכור נוטל בה פי שנים ורבנן סברי ראויה היא ואין הבכור נוטל בה פי שנים ופסק רב פפא הלכתא דמלוה ראויה היא ואין הבכור נוטל בה פי שנים בין שגבו מעות בין שגבו קרקע וכן הסכימו כל הפוסקים ז"ל וכיון שאין הבכור נוטל פי שנים במלוה ג"כ פשוט הוא שאין היבם נוטל בה פי שנים שדין היבם בזה כבכור:

אבל מה שטען לוי שאף בשאר הנכסים אין לשמעון היבם חלק בעד אחיהם המת מחמת מה שנשארה האלמנה אמם רשאה ושלטאה בנכסים כל ימי חייה בזה אין הדין עמו לפי שהאלמנה לא זכתה בגוף הנכסים מחמת צואת בעלה לפי שאין בלשון רשאה ושלטאה אלא שתהיה כמו אפטרופיא או לכל היותר שתאכל פירות בחייה אבל בגוף הנכסים מיד זכו בהן היורשים שהם שלשת הבנים וכיון שגוף הנכסים ליורשים א"כ אין זה ראוי אלא מוחזק דהא קיי"ל כריש לקיש דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וכדאיתא במסכת גטין סוף פרק השולח (גיטין מ"ח.) ומהאי טעמא אמרינן התם שהבכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ואע"פ שהיא מכורה ומוחזקת ביד אחר בשעת מיתת אביו מ"מ כיון שהגוף שלו ואין ללוקח בה אלא אכילת פירות עד היובל בכור נוטל בה פי שנים בנדון זה נמי דכותה היא והיינו דאמרי' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ה:) בעובדא דסבתא דההוא גברא דאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתאי והויא לה ברתא ונסיבא ושכיבא ברתא בחיי סבתא ואמרינן התם דלא ירית לה בעל הברתא לסבתא ואמרינן טעמא משום דהוו להו הני נכסי לגבי' בעל ראוי ואין הבעל יורש בראוי כבמוחזק ואמר רבה התם טעמא משום דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני כלומר משום דקיי"ל כרשב"ג דנכסי לך ואחריך לפלו' וקדם הראשון ומכר אין לשני אלא מה ששייר ראשון (שם קל"ז.) וכיון שהסבתא זכתה בחייה בגוף הנכסים עד שהיתה יכולה למכרם ולאכול הדמים א"כ הוו להו ראוי לגבי בעל הבת משמע הא אלו לא היתה יכולה הסבתא למכור הנכסים היו מוחזקים לבת ויורש אותם הבעל ואע"פ שבשעת מיתת הבת עדיין היתה מוחזקת בהן הסבתא לפירות. ובנדון זה הדבר ברור שלא היתה יכולה האלמנה למכור גוף הנכסים שהרי לא הניחם לה אלא להיות רשאה ושלטאה בהן בחייה ואפילו באומר נכסי לך כל ימי חייך דמשמע שהם שלו לגמרי במתנה מאחר שאמר נכסי לך אפי' הכי כיון שפירש כל ימי חייך אינו יכול למכור ואין לו אלא פירות לבד ולא דמי לנכסי לך ואחריך לפלוני דהתם הוא שהניח אחר הראשון לאיש זר אבל כשהניח לעצמו או לבניו כגון האומר נכסי לך כל ימי חייך שאחר מות המקבל חוזרים הנכסים לנותן או ליורשיו זה אינו יכול למכור כדאמרינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ז:) בעובדא דרב ביבי בההוא דיקלא דאפילו רשב"ג לא קאמר אלא לאחר אבל לעצמו לא כפי מה שפי' שם רבינו שמואל ז"ל וכן כתב שם בבאור הרמב"ן ז"ל ששכיב מרע שאמר נכסי לך כל ימי חייך אין המקבל יכול למכור ואם מכר יורשי הנותן מוציאין מיד הלקוחות ולענין ראוי ומוחזק הויא ליה לגבי יורשין שדה החוזרת ביובל דהוי מוחזק כדאיתא בשלהי פרק השולח (גיטין מ"ח:) ע"כ לרמב"ן ז"ל בחידושיו. ולכן בנדון זה יש לשמעון שני חלקים בנכסים קרקעות ומטלטלין אבל בשטרי הלואות חולק עם לוי אחיו בשוה ואינו נוטל בהם חלק בעד אחיו המת משום דהוו להו ראוי ואין היבם נוטל בראוי כבמוחזק *(ב"י אה״ע רס״י קס״ג. ד"מ שם אות א'. רמ"א שם סע"א ועי' בב"ש שם סק"ב ובבאור הגר״א ז"ל שם סק"ח) זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זללה"ה: