תשובות ריב"ש/שמא
עוד לנזכר תשובה למה שכתב אלי על הקונדרס הראשון (סי' של"ה):
גבר חכם בעוז ה"ר משה בנימין נר"ו יהי שלום בחילך הגיעני כתבך ואמרת כי מה שכתבת בענין ראובן שקנס עצמו אם לא יפרע ונשבע להשלים הלכת בשיטת ר"ת ז"ל ושכן דעת הרא"ש ז"ל דקנין בב"ד חשוב מסלק אסמכתא בכל תנאין ולזה הוספת מסברתך דהשבועה הוי כקנין בב"ד חשוב דומיא דהקדש גם אני כך כתבתי לך כי אתה הלכת בשיטת ר"ת ז"ל ולשיטתו אפשר שיהי' כן אבל לדעת הראשונים והאחרונים ז"ל אין קנין בבית דין חשוב מועיל בתנאים שבין אדם לחבירו ולא נזכר אלא במתפיס זכיותיו. ומה שאמרת שהיית רוצה לראות דבריהם הלא כתבתי לך לשון הרב אלפסי ז"ל בשם הגאון ז"ל שכתב בפרק גט פשוט וכן סימנתי לך אנה כתב כן הרמב"ם ז"ל וכן הרמב"ן ז"ל כתב כן בהלכות נדרים שחבר לתשלום הלכות הרב אלפסי ז"ל ע"ש ותמצא הכל מבואר באר היטב וכל חכמי ארצנו הבאים אחריו שחברו ספרים כן כתבו כגון הרשב"א והרא"ה ז"ל ומורי הרב רבינו נסים ז"ל וכן בדין מעכשיו דעתם שהוא מסלק אסמכתא לעולם ואם אין בידך השטות האלה סמוך אדידי שלא אומר דבר בשם מי שלא אמרו. ומה שכתבתי על תשובת הרא"ש ז"ל במי שנשבע והקנה לחברו מחצית הריוח דכיון שהשלים אין לו עליו כלום ואמרתי דיצא לו זה מכח ההיא דאי שמיט ואכיל וכו' וכ"ש מוחל מדעת דאי לא הויא מחילה לא קיים שבועתו ואמרת כי קצרה ידך בזה כי הא דמחילה בטעות קנה דוקא היכא דראה דשמיט וכסבור כי כדין שמיט ובטעות זה מוחל אבל הצועק בב"ד היאך יקנה חבירו כגון בתשובה ובנדון שלפנינו ואי משום שנשבע לקיים הרי קיים לתת כי לא נשבע לתת מתנה גמורה ואפילו בעל מנת להחזיר שמה מתנה ואימא לך דבהכי קיים כיון שלא פירש דהא שלא מן הדין הוא נוטל חברו ממנו וכיון שהדין נותן שלא יקנה למה קנה עכ"ל ואני אומר ראה זה חדש הוא ומוקצה מן הדעת שהמתחייב לתת לחברו איזה דבר שיוכל לתתו במתנה על מנת להחזיר ובזה נאמר שקיים תנאו שאם אמרו בפרק קמא דקדושין (ו':) בכולהו קני לבר מאשה וכו' היינו באותן דברים שחייבה תורה לתת שבזה יצא ידי נתינה כיון דנתינה גמורה לשעתה היא וכן בההיא דאתרוג קרינא ביה לכם בשעת נטילה אבל בתנאים שבין אדם לחברו הולכין אחר לשון ודעת בני אדם וכל שהתנה סתם לתת יש לו לתת סתם ולא בתנאי ושיור זה וכן בנדרים ושבועות שהולכין בהן אחר לשון בני אדם וכל שכן בנדון זה *(ד"מ ח"ע סי' רמ"א אות ה' רמ"א שם ס"ו וע"ש בסמ"ע סקי"ז ועי' בש"ך יו"ד סי' רל"ח סקכ"ה) שהתנה תחלה במכירת סחורתו שיתן לו בעדה כך וכך זהובים ואחר כך נשבע להשלים התנאי ההוא ועוד שהנותן מתנה על מנת להחזיר הכוונה היא על מנת שיחזירנה המקבל מדעתו ומרצונו ואין כופין אותו להחזיר אלא שאם רצה המקבל מחזיר ונתקיימה מתנתו למפרע ואם לא רצה להחזיר ועבר זמן החזרה או נאבד הדבר הנתון בענין שאי אפשר להחזירו נתבטלה המתנה למפרע וא"כ בנדון זה כל שנאנס להחזיר הרי אין כאן חזרה ברצון ואינה חזרה אך בטלה ממנו החזרה שמעתה אי אפשר לו להחזיר ונתבטלה המתנה למפרע ונמצא שלא קיים שבועתו וצריך לחזור ולתת לו הסך ההוא ואם לא נאנס להחזיר אי פקח הלה לא יחזיר לעולם ברצון וא"ת אם לא יחזיר לעולם נתבטלה המתנה וכופין אותו לשלם דמיה לפי שנתבטלה המתנה הרי גם הנותן לא קיים שבועתו כיון שנתבטלה המתנה למפרע וצריך לתת פעם אחרת כדי לקיים שבועתו אלא ודאי ע"כ צריך הוא לתת במתנה גמורה ולמחול זכותו ודינו ברצון אם בא לקיים שבועתו ולזה אמרתי דאם מחילה בטעות שמה מחילה כ"ש במאן דידע ומחיל כדי לקיים שבועתו ואינו חוזר וגובה ממנו דמה זו מחילה והלה חוזר וגובה אותה ואם אין כאן מחילה הרי הוא עדיין בחיוב שבועתו ומה שאמרת שכוונת הרא"ש ז"ל הוא משום דבכח השבועה נחת לאקנויי לגמרי כמו גבי מעכשיו דאע"ג דהקנה באסמכתא מכל מקום כיון דאמר מעכשיו הקנהו לגמרי למאן דאמר האי סברא ואני אומר דלא דמי דמי שהקנה באסמכתא מ"מ כיון שאין הקנין חל מעכשיו אלא לאחר בטול התנאי והתנאי הוא אסמכתא שהיה סומך דעתו עליו לקיים הנה אין הקנין חל כלל אבל כשהקנה מעכשיו כבר חל הקנין ומה שהתנה הוי כשאר תנאין דעלמא ואע"פ שתולה בדעת עצמו שאין כח באומדנת אסמכתא לבעל הקנין אשר חל כבר במעכשיו כיון שלא נתקיים התנאי אבל בלא מעכשיו אע"פ שנשבע לקיים לא נתבטל דין האסמכתא אלא שהוא חייב לקיים מכח שבועתו ומה תאמר בההיא שכתב הרא"ש ז"ל שמי שהקנה לחברו מחצית מה שירויח וכו' התאמר כי השבועה מקיימת הקנין ועושה מה שלא בא לעולם כאלו בא משום דגמר ואקני והלא אפי' הקנה דבר שלא בא לעולם בבית דין חשוב ובקנין במעכשיו ואמר בפירוש דגמר ומקני דלא כאסמכתא אינו מועיל כלום אבל כוונת הרב ז"ל לומר שחייב להשלים מכח שבועתו וכיון שהשלים חברו קנה ואין צריך להחזיר שהרי יש לו למקנה למחול כדי לקיים שבועתו ואם כדבריך שהשבועה מקיימת הקנין לא היה לו לרב ז"ל להאריך בלשונו ולומר שחייב להשלים וחברו קנה אלא לומר אם נשבע להשלים קנה והייתי יודע דכיון שקנה חייב להשלים מן הדין וגם כדי לקיים שבועתו אבל נראה שכוונתו ז"ל הוא דאע"ג דאין הקנין מועיל מן הדין חייב להשלים כדי לקיים שבועתו וכופין אותו להשלים וחברו קנה מכיון שהשלים: