תשובות ריב"ש/ריא

קלעת איוב לדון שלמה בן דוד י"א.

שאלת ראובן יש לו בית כנגד ביתו של שמעון ודרך רשות הרבים ביניהם ועוד יש לראובן עלייה על גבי הדרך ההוא של רשות הרבים ומצד אחד סומכת תקרת העלייה ההיא על כותל ביתו של ראובן ומצד השני על כותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לרשות הרבים ובסוף ימים נפלה העלייה ובא ראובן לחזור ולבנותה ולבנות עוד עלייה אחרת על גבה ולהגביה כותל העליית המפסיק בינו ובין שמעון ולסמוך על הכותל ההוא תקרת העליית העליונה שרוצה לבנות עתה מחדש ושמעון מעכב עליו באומרו שכל הכותל ההוא המפסיק בינו לרה"ר שתקרת ראובן סומכת עליו הוא שלו כלו ואין לראובן חלק בו אלא שהחזיק ראובן בסמיכת תקרת עלייה עליו וא"כ אין לו להוסיף יותר על מה שהחזיק ולהכביד על כתלו יותר מבראשונה. וראובן אומר שכיון שיש לו תקרת עלייה אחת סמוכה על הכותל ההוא שהכותל ההוא משותף ביניהם אם שלעולם היה בשתוף שבנאוהו בשתוף אדוני שתי הבתים מקדם אם שבנאו שמעון מתחלה ואחר כך קנה ממנו מחציתו מי שהיו שלו מקדם הבתי' שמחזיק בהם ראובן עכשיו מכחו שאם לא כן לא היה מניחו שמעון לסמוך תקרת עלייה ההיא על כותלו והוה ליה חזקה מכמה שנים על הכותל ההוא בסמיכת תקרת העלייה וזו חזקה שהכותל משותף כלו מתחום ארעא וא"כ יכול הוא להגביה הכותל ההוא ולסמוך עליו מה שירצה כמו בכותל השותפין ושאלת הדין עם מי:

תשובה נראה שכותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לרשות הרבים היה לשמעון מקדם עד תקרת העליה של ראובן שהרי נבנה הכותל טרם יסמוך עליו ראובן תקרת עלייתו וכיון שאינו כותל חוצץ בינו לראובן אלא בינו לרשות הרבים נראה שהיה מקדם בחזקת שלו ולא היה בו זכות לראובן עד אחר שנבנית העליה ולזה אם היה ראובן בא מכח טענת מחילה ר"ל שכשסמך תקרת העליה ושתק שמעון מחל הדבר ברור שאין לראובן להכביד על הכותל ההוא יותר ממה שהיה שהרי אין לו כלום בכותל שמעון שתחת תקרת עלייתו רק שעבוד לסמיכת קורות ולמאי דאחזיק אחזיק ולא ליותר. ואף אם נאמר שהכותל שלמעלה מתקרת העלייה התחתונה המפסיק בין העליה ובין ביתו של שמעון הוא כותל משותף כיון שהוא חוצץ בין שניהם מכ"מ כיון שהחלק התחתון מן הכותל המפסיק בין שמעון לרשות הרבים הוא שלו אין לראובן להוסיף בכותל ולא לסמוך תקרה אחרת מפני שמכביד על החלק התחתון מן הכותל שהוא כלו של שמעון והוי כמו ההיא דאמרינן בפרק הבית והעלייה (בבא מציעא קי"ז:) עליון שבא לשנות בגויל אין שומעין לו ^*( ב"י ח"מ סי' קנג מחו' ד':) בגזית שומעין לו לפי שכותל הבית ידוע לאחד אלא שבעל העליה יש לו שעבוד לסמוך כותל העליה שלו על כותל הבית וההיא דמסקינן בפ"ק דב"ב (ו'.) אחזיק להודרי אחזיק לכשורי היינו לומר שאם החזיק לי' הודרי יכול ליתן שם ה' כשורי ובלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון וכמו שפירשו שם המפרשים ז"ל וגם הרמב"ם ז"ל שכתב שאם החזיק לקורה קטנה ורצה להחליפה בקורה גדולה ועבה מחליף כתב שאם החזיק בקורה אחת אינו יכול לתת שם שנים ועוד שר"ת פירש לזו דקאי אמתניתין דכותל חצר (שם ה'.) שמקום הכותל והכותל עצמו עד ארבע אמות הוא של שניהם ולמעלה מארבע אמות בנה האחד הכל משלו ואח"כ החזיק זה לסמוך להודרי אמרינן דאחזיק לכשורי כלומר שהוא שפייסו להיות כל הכותל בשתוף כאלו פרע חלקו מתחלה בכל הכותל מכיון שהוא מוחזק בכותלו עד ד' אמות ובמקום הכותל להיות של שניהם ואחזיק לכשורי ר"ל דאחזיק לכל דבר להיות שותף בכותל אמנם אם היה כל הכותל מוחזק לאחד כמו בנדון זה שבודאי נראה שקדם שמעון להיות הכותל ומקומו שלו אין סמיכת קורות ראיה לומר מסתמא חלק יש לו בכל הכותל שאם לא כן לא היה מניחו אלא נאמר שפייסו או שמחל לו זה על נעיצת קורות אלו ולא יותר ואין לו חלק לא באבני הכותל ולא במקומו. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות שכנים) וז"ל אבל אם טען שכותל זה שותף אני בה הואיל והשתמש בה בקורה אחת נאמן ומשתמש בכלו אחר שישבע שבועת היסת שהוא שותף בכל הכותל ע"כ. יש לבאר דבריו בכותל החוצץ בינו ובין חברו שאף אם האחד יש לו כמה תקראות סמוכות לכותל ההוא והאחד אינו סומך כי אם קורה אחת וטוען ששותף היה בכותל ההוא מעת היותו נאמן. אך צ"ע בדבריו מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחד יותר מן האחר אע"פ שהאחד סומך לו כמה קורות ותקראות והאחר לא סמך עדיין מה ראיה הוא שיהיה הכותל לאחד כיון שאף אם יהיה בשתוף כל אחד יכול לסמוך כשירצה:

אמנם מה שצריך לעיין בנדון זה מה שראובן טוען שהחזיק בתקרה זו הסמוכה לכותל זה שלש שנים ובא בטענת מכר ואף אם הטענה טענת ברי כיון שודאי החזיק שלש שנים ובא מכח אחר טענת שמא דיליה הוי כברי דהא טוענין ליורש וטוענין ללוקח ואי לא טעין אנן טענינן ליה ובענין זה אם בכותל המוחזק וידוע לאחד כמו כותל זה ששמעון קדם לזכות בכותלו לפי הנראה ובא אחר והחזיק בו שלש שנים בנעיצת קורות ובא בטענת מכר לטעון חלק בכל הכותל באבנים ובמקום בזה רבו הסברות כי הרב ר' יהודה אל ברג"לוני ז"ל כתב בשם גאון שאין נעיצת קורות חזקה למקום הכותל ולאבנים בכותל הידוע לאחד ואפילו החזיק ג' שנים ובא בטענה וא"כ בנדון זה אינו יכול לסמוך ולהוסיף כיון שאין לו חלק בגוף הכותל והרמב"ן ז"ל כתב שאם החזיק שלש שנים ובא בטענה הוי חזקה אפי' לגופו של כותל ומקומו שאם אי אתה אומר כן גופו של כותל ומקומו במה יקנה ובמה יחזיק ואין לך בכותל אכילת פירות גדולה מנעיצת קורות ולדבריו ז"ל אף בנדון זה שאין החלק התחתון מן הכותל חוצץ בין שניהם כיון שהחזיק בכותל בנעיצת קורות שלש שנים ובא בטענה אין לך חזקה גדולה מזו ומועלת לכל הכותל ומקומו כנגד התקרה ההיא והרב רבי יונה ז"ל הכריע וכתב שאם נתן קורות או הודרי בכותל ונתן עליהם מעזיבה החזיק בכל הכותל בבא בטענה לפי שכך דרך המשתמשין בכותלים גמורים שלהם אבל בלאו הכי אין חזקתו אלא לנעיצת קורות בלבד ובאמת דברי רבי יונה ז"ל נראין נכונים וכן ראוי לדון דודאי סמיכת תקרה חזקה גדולה היא וראוי שתועיל אף לגופו של כותל ואם זה לא יועיל מה יועיל וכ"ש בנדון זה שסמך תקרה על גבי תקרה והיא עלייה בנויה והכותל חוצץ בינה ובין ביתו של שמעון ואין לך אכילת פירות בכל הכותל כזה וכיון שהחזיק ראובן שלש שנים ובא בטענה בונה עלייה על גבי עלייה כרצונו כי שותף הוא בכותל מן הדין אף במה שתחת תקרת העלייה וגם שם היה יכול לסמוך ולא היה שמעון יכול לעכב עליו מחמת הכותל כי אם מחמת שממעט חלל רשות הרבים שמזה הצד יכול לעכב עליו כשאר בני ר"ה או בני המבוי שלא לסמוך למטה מתקרת העלייה אבל למעלה מתקרת העלייה יכול ראובן לסמוך כמה שירצה כל מה שהכותל יכול לסבול למראית עיני הבקיאים בזה ^*( ב"י ח"מ סי' קנג סכ"ו בד"ה כתב הרי"ב:) ואין שמעון מעכב עליו זהו מה שנ"ל בנדון זה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה: