תשובות ריב"ש/קס
ובענין צואת מאלק"ה אמרת עתה בכתבך אלי על ידי גיסי י"א שנסתפקת במש"כ בתשובתי גם בשאר הנכסים לפי שלשון מתנה ליורש הרי היא כירושה לדעת קצת ראשונים ז"ל ואמרת כי זה אפשר כשלא הורישו כלום בלשון ירושה אלא הכל בלשון מתנה נוכל להכריע דעת הגאונים ז"ל שכונתו ללשון ירושה אבל המצוה הזה מתחלה נתן לו הספרים בלשון ירושה ואחרי כן הסכים לתת בלשון מתנה ולא בלשון ירושה באיזו טענה נוכל להחזיר המתנה ירושה וכו':
תשובתך לפי סברת הגמרא הוא בהפך שהרי במי שאין ראוי ליורשו שמועיל לשון מתנה ולא לשון ירושה נשאו ונתנו בגמרא אם לשון מתנה בשדה אחת מועיל אפילו לשדה אחר הניתן בלשון ירושה ולא אמרו כיון שאם היה הא' לבדו בלשון ירושה ואין כאן אחר לא היה מועיל כ"ש כשיש שם אחר בלשון מתנה שאינו מועיל שהרי גלה דעתו שבאחר לא למתנה נתכוון וא"כ בראוי ליורשו שאם לא היה כאן אלא לשון מתנה אנו אומרים שהוא ירושה איך נאמר שאם יש אחר בלשון ירושה יחזיר האחר למתנה ואדרבה י"ל כ"ש כיון שהוא ראוי ליורשו והזכיר לשון ירושה בקצת שגם הקצת שהוא בלשון מתנה הוא ירושה וכבר כתבתי שאין הולכין אחר כונתו ואף הרמב"ם ז"ל כל שלא באר בלשון ההוא ממש שהזכיר הרמב"ם ז"ל. ומה שאמרת שהוא הפסיק הבן מירושתו באותן הספרים שנתן לו בירושה זה היה כדי שלא יוכל הבן לתבוע בחלק הבנו' אבל בחלק שלו שלא יהיה דינו כדין ירושה לזה לא נתכוון אף כי אין הולכין אחר כונתו ואף כי הלשון ההוא לא ראיתי בצואה וכבר כתבתי לך טענות בטעם תשובתי:
ועל מה שאמרתי שהנכסים בחזקת היורש ועל ההקדש להביא ראיה והבאתי ראיה לזה ממ"ש הרמב"ם ז"ל בשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו או חלק לעניים ועמד שעלתה בגמרא בתיקו אם יכול לחזור בו וכתב הרמב"ם ז"ל שהנכסים בחזקתן ודחית דהתם הוא שלא יצאו מרשות בעליהן אבל כאן קודם בא היורש החזיקו עניי עולם בחלקם:
תשובה אני הבאתי ראיה מהר"ם ז"ל דאפילו בהקדש דאיכא אסור' וגם דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט כשהדבר ספק נאמר שהנכסים בחזקתן וכ"ש בהקדש עניים וכן י"ל [חזקה] ליורש כמו לבעלי' דהא במתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין לא זכה המקבל אפי' לאחר מית' דקיימא לן כשמואל ואע"ג דשמואל לא אמר אלא חיישינן שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ומשום הך חששא המתנה בטלה והנכסים ליורש אמנם בכאן מבואר הוא שכיון שהיורש ודאי שהרי יש לו חלק בנכסים אלו אף מכח הצואה שהרי כתוב בה מחצית להקדש ומחצית ליורש הבא לירש מלבד החזקה שיש לו בירושה שהוא היורש הקרוב א"כ הוה ליה היורש ודאי וההקדש ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי דומיא דמאי דאמרינן בפ' החולץ (יבמות לח.) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא הוה ליה יבם ודאי וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכתב הרי"ף ז"ל שם בהלכות וז"ל נקוט האי כללא בידך כל היכא דחד ודאי בירושה וחד ספק מוקמינן נכסי בחזקת ודאי ואמרינן להאיך זיל אייתי ראיה דאית לך ושקול והיכא דתרוייהו ספיקא הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין עכ"ל. ומה שאמרת שקודם בוא היורש החזיקו עניים בחלקם אין זו חזקה *( רמ"א ח"מ סי' רנ ס"ג) אלא תקיפה במה שאינו שלהם שהרי היורש הבא לירש מחמת קורבה חזקתו בנכסים ברורה וההקדש בא לזכות מכח הצואה שהיא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואפשר שאם הספק היה בשניהם כגון שזה לא בא מחמת קורבה וירושה דממילא אלא ששניהם באים לזכות מכח הצואה ויש בה ספק אז היה אפשר שתועיל להקדש התפיסה במטלטלין לא בקרקעות שאין תפיסה מועלת בהן וגם במטלטלים יש מן האחרונים סוברים שאין תפיסה מועלת בהם אלא בלא עדים אבל תפיסה בעדים לא כלום היא והרמב"ן ז"ל סובר דאפי' בלא עדים אין תפיסה מועלת אלא כשהספק הוא מחמת הכחשה אבל כשהספק הוא מחמת הדין עצמו כגון כל תיקו שבתלמוד כיון שדינו לקולא לנתבע בין תפס בעדים בין שלא בעדים מוציאין מידו וטעמא דמסתבר הוא אע"פ שדעת הרמב"ם ז"ל בקצת תיקו שבתלמוד דאי תפס לא מפקינן מיניה כמ"ש זה במ"מ (פ"א מה' נזקי ממון) ואילו הדינין מתבארים בסוגיא דתקפו כהן בפ"ק דמציעא. גם מש"כ בענין קטן הכתוב בצואה כבר כתבתי בזה בטענות שכתבתי לך כל הצורך אחשוב כבר הגיעך מהוניי"ן ואם אין הודיעני ואוסיף שנית ידי לכתוב לך הכל:
מה שכת' מתכונו' האיש מגרנט"ה המלמד טענות אל היורש בשכר שנדר לו לחלוק עמו מה שישיג לחלק המגיע להקדש אנו מפני זה לא נאבד אמונתנו שלא להשיב כהלכה כפי מה שיורונו מן השמים והמטי' עקלקלותם יוליכם ה' את פועלי האון ושלום על ישראל אמן זהו מה שנראה לי בשאלותיך וחתמתי שמי פה יצחק ב"ר ששת זלה"ה: