ת"א (תל אביב) 2028/08 AG ADIDAS ואח' נ' בטש ואח'

התובעות 1. ADIDAS AG

ADIDAS INTERNATIONAL MARKETING B.V. .2

נגד

הנתבעים

1. יעקב בטש
2. מאיר משה-שוילי
3. מדינת ישראל-משטרת ישראל

פתח דבר

עניינו של פסק דין זה הוא בתביעה של "אדידס" בגין הפרה נטענת של סימני מסחר רשומים שבבעלותה – לוגו של שלושה פסים מקבילים על מוצרי הלבשה שלה. נטען גם לגניבת עין, פגיעה במוניטין ועשיית עושר ולא במשפט. הסעדים הנתבעים הם צווי מניעה וכן מתן חשבונות ופיצויים.

רקע וטענות הצדדים

1. התובעות הן יצרניות מובילות בעולם בתחום מוצרי הספורט, ההנעלה וההלבשה. התביעה הוגשה במקורה נגד שלושה נתבעים: יעקב בטש (להלן: "בטש"), מאיר משה-שוילי (להלן: "הנתבע 2") ומדינת ישראל-משטרת ישראל (להלן: "המשטרה"). בטש והנתבע 2 הם יבואנים ומשווקים של מוצרי הלבשה.

נגד הנתבע 2 ניתן ביום 1.10.09 פסק דין חלקי בהסכמה – ניתנו צווי מניעה, צו להשמדת המוצרים שהם מפרים שנתפסו על ידי המשטרה; וכן חויב הנתבע 2 בהוצאות הכרוכות בכך ובתשלום פיצויים לתובעות בסך 100,000 ש"ח.

אשר למעמדה של המשטרה בתובענה – מעורבותה בהליך התמצתה בחיפוש שביצעה בחצרי הנתבעים ולא נתבקש כל סעד נגדה. משכך, הגיעו הצדדים להסדר דיוני שלפיו המשטרה הופטרה מהגשת כתבי בי-דין ומהתייצבות לדיונים.

סימני המסחר שהפרתם מיוחסת לבטש אינם רשומים על שם תובעת 2; וככל שהתביעה הוגשה בקשר עם סימני המסחר הרשומים על שם האחרונה, זו הופנתה נגד נתבע 2 ולא נגד בטש.

בנסיבות כפי שפורטו לעיל, עניינו של פסק הדין מתמצה למעשה אך בתביעתה של התובעת 1 (להלן: "אדידס" או "התובעת") וכנגד בטש בלבד.

2. בבעלות אדידס סימני מסחר רשומים וביניהם סימן מסחר מספר 93205 וסימן מסחר מספר 93206, הכוללים שלושה פסים מקבילים בצידי שרוולי החולצה והמכנסיים בהתאמה (להלן: "סימני המסחר הרשו מים של אדידס" או "סימן שלושת הפסים", נספחים א-ב למוצגי התובעות).

ביום 1.7.2008 או בסמוך לכך, ביצעה המשטרה חיפוש בחנות בשם "B גוד" בצומת כרכור, זאת בעקבות תלונה שהגישה אדידס. בחיפוש נתפסו מוצרי הלבשה הנושאים ללא הרשאה את סימן שלושת הפסים. נתפסו כ-52 חליפות ספורט, כ-8 חולצות וכ-8 זוגות מכנסיים, אשר מפרים כנטען את זכויות אדידס ונושאים תווית המזהה את בטש כיבואן (סעיף 22 לתצהיר אבירם מטעם התובעות). בתאריכים 24.4.2008 ו-15.5.2008 מכר בטש לעסק "B גוד" כ-870 מוצרי הלבשה הנושאים כנטען ללא הרשאה את סימן שלושת הפסים. כמו כן, ביום 20.7.2008 ביצעה המשטרה חיפוש בחנות ובמחסן השייכים לבטש ברחוב הקישון בתל אביב, שם הוא מנהל את עסקו. בחיפוש נתפסו מאות פריטי לבוש המפרים כנטען את זכויות אדידס . ברשותו של בטש נתפסו כ-317 חליפות ספורט, כ-299 חולצות וכ-27 זוגות מכנסיים, כולם נושאים כנטען את סימן שלושת הפסים, ונושאים תווית המזהה את בטש כיבואן (סעיפים 25-24 לתצהיר אבירם ; וראו גם טבלה הממחישה את ההעתקה בתצהיר אבירם, עמ' 8-4). (להלן יכונו כל אותם מוצרים שנתפסו : "מוצרי בטש").

טענות הצדדים

3. לטענת אדידס, מוצרי בטש נושאים ללא הרשאה את סימני המסחר או סימנים הדומים לסימני המסחר הרשומים של אדידס, והלבוש המסחרי של מוצרים אלה אף הועתק מהלבוש המסחרי של מוצרי אדידס מקוריים. אין מחלוקת כי מוצרי בטש לא יוצרו על ידי אדידס; וכי הם יוצרו, נמכרו ויובאו לישראל שלא בהרשאתה. נטען כי במעשיו נמצא בטש מפר את זכויותיה של אדידס בסימני מסחר רשומים ומוכרים היטב, מעוול בגניבת עין וגזילת המוניטין שלה, ומתעשר ולא במשפט על חשבונה; והכל תוך שבטש גורם או עלול לגרום לפגיעה הן באדידס והן בציבור הצרכנים.

בטש מצידו טוען כי ככל שמוענקת הגנה לאדידס, זו מוגבלת לאיור כפי שהוא מופיע במדויק ובמלואו בתעודות סימני המסחר, וכי לאדידס ולתובעות אין סימן מסחר לגבי הצורה הגרפית של שלושה פסים מקבילים המהווה רק חלק מהאיור (סעיף 10 לתצהיר בטש). שלושת הפסים המקבילים אינם סימן מסחר מפורסם או מוכר היטב כשלעצמו, אלא שסימן המסחר מוגבל לדגם מסוים של החולצה והמכנסיים כפי שמופיע באיורים. באלה בטש לא עשה כל שימוש לטענתו, ולפיכך לא הפר אף אחד מסימני המסחר הרשומים של אדידס. כמו כן מוצרי ההלבשה אותם מוכר בטש אינם מגבשים בידי אדידס עילה בגניבת עין. צורת פסים מקבילים לא רכשה כל מוניטין ומדובר בצורה כללית ביותר, שניתן למצוא כמותה על גבי מוצרי אופנה רבים שאינם קשורים לאדידס. לבסוף טוען בטש כי לא התעשר שלא כדין וכי ההיפך הוא הנכון, משום שעד כה ספג רק הפסדים בנוגע למוצרים אלו.

יצוין בנקודה זו כי בכתב ההגנה ובתצהיר שהגיש, בטש טען כי רישום סימן שלושת הפסים אינו תקף משום שנרשם כסימן מסחר ולא כמדגם, כך שעה ש"פריט לבוש כגון מכנסיים או חולצה, בעל גזרה מסוימת ואשר נושא על גביו עיטורים שונים, אמורים היו להירשם כמדגמים ולא כסימן מסחר. ומשלא נרשם מדגם לגבי פריטי לבוש אלה, לא מתגבשת בידי התובעות עילה כלשהי" (סעיף 11 לתצהיר בטש). ואולם הוא לא חזר עוד על טענה זו בסיכומים וטוב שכך – ועל כן אין להידרש לה. אומר רק ולמעלה מן הצורך, כי על פי הוראת סעיף 64 לפקודת סימני המסחר, רישומו של סימן מסחר הוא ראייה לתוקפו, ומי שטוען כי סימן המסחר לא היה ראוי מלכתחילה להירשם ככזה – עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו. לפיכך, על בטש נטל השכנוע כי סימן המסחר לא היה ראוי מלכתחילה להירשם ככזה [ראו בג"צ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר פ"ד מב(1) 309, 318 (1988) ; רע"א 6012/02 לחם חי בע"מ נ' י. את. א. ברמן בע"מ (מאפיית ברמן) ( 23.9.2002); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 887 (2004) (להלן: "עניין טוטו זהב")]. לא רק שנטל זה לא הורם, אלא שהטענה כאמור נזנחה.

דיון

4. מטעם התובעות נשמעה עדותו של פקד זהר פלם – המשרת במשטרה במחלקת הונאה ביחידה לקניין רוחני, ומבצע מתוקף תפקידו פעולות של אכיפה של סימני מסחר וזכויות יוצרים במחוז תל אביב; והיה נוכח בחיפושים שנערכו בחנות ובמחסן של בטש ביום 20.7.2008 (להלן: "פקד פלם"). כן נשמעה עדות עו"ד דוד קולב, מי שלאחר שהוגשה התביעה ולבקשת נציגי יחידת הקניין הרוחני של מחוז תל אביב במשטרה, הצטרף לביצוע צו חיפוש ותפיסה בחנות ברחוב שינקין 2 בתל אביב; שם נתפסו 3 חולצות הנושאות את סימן שלושת הפסים עם תווית המזהה את בטש כיבואן, הזהות לחולצות שבגינן הוגשה התביעה (להלן: "עו"ד קולב"). ולבסוף נשמעה גם עדותה של גב' דיאנה אבירם, מנהלת הלוגיסטיקה בחברת אדידס ישראל בע"מ, ומי שהוסמכה ליתן תצהיר בשם התובעות, כמי שנוטלת חלק פעיל באכיפת זכויותיהן בישראל (לעיל ולהלן: "אבירם", וראו נספח א לחוות דעת אבירם הנספחת לתצהיר עו"ד קולב). יצוין כי ככל שמדובר בעדותם של פקד פלם ועו"ד קולב, אלה התמצו בעיקרן בפרטי ארועי התפיסה והדוחות שנרשמו במהלכם ובעקבותיהם – עובדות שאינן שנויות במחלוקת, ככל שהן רלוונטיות לדיון. מטעם הנתבע העיד הוא עצמו, ואף בחר לייצג את עצמו בשלב ההוכחות – הגם שבית משפט המליץ בפניו לשכור שרותיו של עורך דין (פרוטוקול 24.2.10, עמ' 1 ש' 12-8 וכן עמ' 17 ש' 6-1). יצוין עם זאת, כי כתב ההגנה של הנתבע ותצהיר עדות ראשית מטעמו נערכו על ידי עורך דין, וכך גם הסיכומים שהגיש.

מהותם ואופיים של סימני המסחר הרשומים של אדידס – "סימן שלושת הפסים" או "סימן האיור"? 5. לטענת אדידס, "סימני המסחר הרשומים של אדידס" מורכבים משלושה פסים מקבילים, כך שחולצות ומכנסיים יעוטרו בשלושה פסים צידיים – סימן שלושת הפסים, כהגדרתו לעיל – וייראו באופן הבא:

איור 1 93205 איור 2 93206 הנתבע מצידו טוען כי לאדידס אין כל סימן מסחר רשום לגבי שלושה פסים מקבילים, וכי סימני המסחר הרשומים של אדידס וההגנה בגינם מוגבלים לאיור המופיע בסימן כפי שהוא במלואו, קרי: לאיור כולו, ולא לחלק ממנו.

הסוגיה הראשונה העומדת להכרעה בתיק זה, עניינה אפוא באופיים של סימני המסחר 93205 ו- 93206, (הם סימני המסחר הרשומים של אדידס), כאשר הצדדים חלוקים כאמור בנוגע למהותם של אלה.

6. בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (לעיל ולהלן: " פקודת סימני המסחר" או "הפקודה"), נמצא הגדרה של המונחים "סימן" ו"סימן מסחר":

"'סימן' – אותיות, ספרות, מלים, דמויות או אותות אחרים או צירופם של אלה, בשני ממדים או בשלושה ; 'סימן מסחר' – סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לענין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם";

ביום 1.5.1996 נרשם סימן המסחר מספר 93205 בפנקס סימני המסחר (להלן: " פנקס סימני המסחר" או "הפנקס") וזאת ביחס לטובין מסוג חולצות, הנכללות בסוג 25 (הכוונה היא ל"דברי הלבשה, הנעלה וכיסויי ראש" – כמופיע בסוגי הטובין הנזכרים בגדר התוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר, 1940).

בנסח הרישום של סימן מסחר מספר 93205 נרשם כי :

"רישום סימן זה לא יתן זכות לשימוש ייחודי בדמות חולצה אלא בצורה המופיעה בסימן". (מוצג א למוצגי התובעות).

בדומה לכך, ביום 1.5.1996 נרשם בפנקס סימן המסחר מספר 93206, וזאת ביחס לטובין מסוג מכנסיים הנכללים בסוג 25.

בנסח הרישום של סימן מסחר מספר 93206 נרשם כי:

"רישום סימן זה לא יתן זכות לשימוש ייחודי בדמות של מכנסיים אלא בצורה המופיעה בסימן". (מוצג ב למוצגי התובעות). האמור בנסחי הרישום בפנקס סימני המסחר אינו מספק הסבר, מעבר לדברים שצוטטו לעיל, לעניין מהותם ואופיים של סימני המסחר הרשומים של אדידס.

בנסחי סימני המסחר הרשומים של אדידס מופיעים איורים 1 ו-2 (סעיף 5 לעיל) – (חולצה או מכנסיים, הכוללים שלושה פסים מקבילים בצד החולצה או המכנסיים); ובטש טוען כאמור כי ההגנה הניתנת לסימני המסחר מוגבלת לאופן שבו מופיעים הסימנים בפנקס; קרי, לאיור המופיע במלואו ולא רק לשלושת הפסים. אכן, דווקנית, ניתן לכאורה לטעון כי סימני המסחר הרשומים של אדידס מוגבלים לאיור בכללו ולא לסימן שלושת הפסים; אך זאת כך רק לכאורה, ואפרט.

7 . אמנם בנסח הרישום לא צוין במילים כי מדובר בשלושה פסים מקבילים, אך עובדה זו אינה מובילה כשלעצמה למסקנה כי לא זו מהותו של הסימן. ובמבחן השכל הישר – סביר יותר להניח כי האיור המופיע בסימן בא להמחיש את מיקום הפסים, ואף דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת על מהותם של סימני המסחר הרשומים של אדידס שבאים לידי ביטוי במוצגים. עם זאת יוער שכעניין של מדיניות ראוי שהרשם היה מקפיד על רישום כזה המגובה בהערה המבהירה את מהות הסימן – ולו רק כדי להגביר את הוודאות ולמנוע מחלוקת מיותרת.

לא רק זאת, אלא שבשורה ארוכה של פסקי דין הכירו בתי המשפט בסימן שלושת הפסים המופיע על צידם של פריטי לבוש ונעליים, כסימן מסחרי המזוהה באופן בלעדי עם אדידס. כך בע"א 563/11, התייחסה השופטת א' חיות לאופיו הייחודי של סימן שלושת הפסים של אדידס. אמנם שם דובר על נעליים, אך הדברים יפים גם לענייננו:

"אין חולק כי סימן המסחר של אדידס – שלושה פסים אלכסוניים ברוחב ובמרווחים זהים על צדה של נעל – מזוהה כיום באופן מוחלט עם החברה בכל העולם ומהווה סימן מבדל המזהה את נעליה". [ע"א 563/11 Adidas Salomon A.G. נ' ג'לאל יאסין פסקה 10 (15.2.2012) (להלן: " עניין אדידס-סלומון"). וראו גם: רע"א 3581/05 שהנעל מתאימה בע"מ נ' Adidas Salomon A.G., השופט (כתוארו אז) א' גרוניס פסקאות 2 ו- 3 (7.7.2005) (להלן: "עניין שהנעל מתאימה")].

ניתן להקיש לענייננו גם מקביעתו של השופט גרוניס בעניין שהנעל מתאימה, שלפיה סימן המסחר הרשום של אדידס מורכב משלושה פסים מקבילים המרווחים ביניהם בצורה שווה בצד החיצוני של הנעל. כך שעה שנוסח ההערה בסימן מספר 45237 – שנרשם ביחס ל"נעלי ספורט ונעליים פשוטות ונוחות" – זהה לנוסח ההערה בסימני המסחר הרשומים של אדידס בענייננו.

המסקנה המסתברת היא אפוא כי בניגוד לעמדתו של בטש, סימני המסחר הרשומים של אדידס מתייחסים לסימן שלושת הפסים המקבילים כאשר מיקום הפסים מוגבל לצורה המופיעה בסימן, קרי בצידי שרוולי החולצה או המכנסיים. ומשקבעתי כי סימן המסחר של אדידס הוא בהתייחס לשלושת הפסים המקבילים (ולא האיור בכללו), יש להוסיף ולבדוק אם בטש עשה שימוש מפר בסימני המסחר הרשומים של אדידס.

הפרת סימני מסחר – המסגרת הנורמטיבית

8. ההסדר החקיקתי המרכזי בתחום סימני מסחר מצוי בפקודת סימני המסחר. מטרתם של דיני רישום סימני המסחר, השימוש בהם והפרתם, היא להגן על סימן מסחר שהוא קניינו של אדם ועל המוניטין שרכש לו בעשותו שימוש בסימן זה; וכן להגן על אינטרס הציבור במניעת הטעיה עקב שימוש בלתי מורשה בסימן המסחר (ראו עניין טוטו זהב, שם בעמ' 887).

סעיף 57 (א) לפקודה מאפשר הגשת תובענה בגין הפרת סימן מסחר רשום:

"בעל סימן מסחר רשום או בעל סימן מסחר מוכר היטב רשאי להגיש תובענה על הפרה; לא ייזקק בית המשפט לתובענה על הפרה לגבי סימן מסחר שאינו רשום; ואולם לענין סימן מסחר מוכר היטב רשאי הוא להיזקק לתובענה על הפרה לגביו אף אם אינו רשום".

זכותו של בעל סימן מסחר רשום מוגנת בסעיף 46 (א) לפקודה:

"רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".

כך, תוצאת רישומו התקף של פלוני כבעל סימן מסחר מזכה אותו בזכות לשימוש ייחודי בסימן ביחס לטובין שלגביהם נרשם הסימן, בכפוף לתנאים ולסייגים שנרשמו בפנקס סימני המסחר. לפיכך, על מנת לקיים את האיזון ההולם בין זכותו של בעל הסימן להגן על קניינו ועל המוניטין שרכש לבין אינטרס הציבור לחופש העיסוק ולחופש הביטוי, נדרשת מידת זהירות בתהליך אישור סימני מסחר ורישומם [ראו, ע"א 45/08 מיגדור בע"מ נ' גייל, פסקה 22 (29.12.2010) (להלן: "עניין מיגדור")].

ואולם משנרשם סימן מסחר – סעיף 64 לפקודה קובע לאמור, כפי שכבר נזכר, כי רישומו של סימן המסחר הוא ראיה לתוקפו ולכן על הטוען אחרת נטל השכנוע כי הסימן לא היה ראוי מלכתחילה להירשם ככזה.

9. סעיף 1 לפקודה מגדיר מהי הפרה של סימן מסחר שמפניה מוגן בעל הסימן הרשום. החלופה הרלוונטית מבין אלה שמונה הסעיף, היא החלופה הראשונה:

"'הפרה' – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך – (1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;"

משקבעתי כי לאדידס סימן מסחר רשום ותקף בדמות סימן שלושת הפסים, סימן זה ראוי להגנה; ואדידס, בעלת הסימן הרשום, זכאית למנוע מכל גורם שלא הורשה לכך להשתמש בסימני המסחר הרשומים שלה (או בסימנים דומים להם).

המחוקק בסעיף 1 לפקודה הגביל את ההגנה על סימן המסחר ביחס לטובין המסווגים באותה קטגוריה של הטובין שלגביהם נרשם הסימן (או למצער טובין מאותו הגדר, כלומר מאותה "משפחה מסחרית"): חולצות או מכנסיים, בענייננו.

בהגדרת המונח 'הפרה' בפקודה אין התייחסות למהות הדמיון אשר ייחשב הפרת סימן מסחר. עם זאת היקף ההגנה הוגבל על ידי הפסיקה, שלגבי "סימן הדומה לו" (להבדיל מ"סימן הזהה לו") אימצה את מבחן "הדמיון המטעה". לפיו, לא כל דמיון די בו כדי לקבוע שסימן הוא מפר, אלא רק דמיון כזה שיש בו כדי להטעות. יש לכן לבחון אם הסימן שנטען שמפר דומה לסימן המסחר הזכאי להגנה, עד כדי קיומו של חשש סביר להטעיה של הציבור [ראו: עניין ברמן, בעמ' 2; רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז (2) 438, 450 (2003) וההפניות שם (להלן: "עניין טעם טבע")].

הדמיון בין הסימן הרשום לבין הסימן המפר ייבחן בנסיבות כל מקרה ומקרה בהתאם למבחנים שהותוו בפסיקה הענפה לקביעת היותו של סימן מסוים דומה עד כדי מצג הטעיה לסימן הרשום כדין בפנקס סימני המסחר. המבחן המקובל הוא "המבחן המשולש" הכולל את מבחן המראה והצליל; סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ומבחן נסיבות העניין והשכל הישר . אופן יישומם של מבחני משנה אלה והמשקל שיש ליתן לכל אחד מהם אינו אחיד והוא נגזר מן הנסיבות של כל מקרה לגופו.

בהקשר זה קובעת ההלכה כי "על הבדיקה להתמקד בקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם, בשונה למשל מעוולת גניבת עין ב ה נבדקים מכלול מעשיו של המפר". עם זאת, מקום שהסימנים אינם מילוליים אלא חזותיים, נראה כי אין לבחון את הסימנים במנותק מן הטובין שעליהם הם מוטבעים (ראו עניין אדידס-סלומון, פסקה 14).

ועוד נקבע, כי ככל שמדובר בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום (להבדיל מסימן הדומה לו), אין הטוען להפרה נדרש להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות [ראו למשל: רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310 (1997) (להלן: " עניין פיקנטי"); וכן עניין מיגדור, פסקה 28].

ויצוין, כי תום לב או אי ידיעה בדבר קיומו של סימן מסחר אינו מהווה הגנה מקום שסימן המסחר מופר, שכן הפרת סימן מסחר אינה דורשת יסוד של כוונה לרמות או להטעות. [(ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2) 43, 48 (1969)].

סימן מסחר – מן הכלל אל הפרט

10. בחינת המוצגים – הן מוצרי בטש שהוצגו (ת/4-ת/13 ו-ת/17) והן אלה של אדידס (ת/18-ת/21) – מעלה כי בטש עשה שימוש בצידי חולצות ומכנסיים, בשלושה פסים הדומים כמעט עד כדי זהות לסימן שלושת הפסים של אדידס; כך בשים לב לכך שעובי שלושת הפסים, צבעם, אורכם ומיקומם זהה כמעט לחלוטין בשתי מערכות הלבוש – הן זו של אדידס והן זו של בטש. ההבדלים בסימנים, ככל שקיימים, הם מזעריים. בנסיבות אלו אני קובעת כי מדובר בסימן הדומה עד כדי זהות לסימן המסחר הרשום, הוא סימן שלושת הפסים, ולא אך בסימן הדומה לו.

בסעיף 19 לתצהירו טוען בטש:

"בפרטי הלבוש נשוא התובענה אין כדי להטעות צרכנים. ציבור הצרכנים נבון דיו להבחין בין מוצריי לבין מוצרי מי מהתובעות. מוצריי אינם נושאים סימני מסחר או שמות של התובעות, אינם נושאים את השם "ADIDAS" או את הלוגו דמוי המשולש . נהפוך הוא, על גבי מוצריי מופיעים בבירור הלוגו "BATASH" ומצוינים במפורש פרטיי כיבואן, כתובתי ושמי, וזאת בניגוד למוצרי התובעות על גביהם מוטבעים תמיד סימניהן המסחריים, שמה ותווית הנושאת את השם "ADIDAS" ואת הלוגו ".

בטענתו זו מבקש בטש לומר כי הפרת סימן מסחר מותנית בקיומה של הטעיה. אולם אין בנסיבות המקרה רבותא לשאלת קיומה או היעדרה של סכנת הטעיה, לצורך הכרעה בשאלה אם סימן המסחר הרשום הופר. כך משקבעתי כי בטש עשה שימוש במוצריו בסימן הדומה עד כדי זהות לסימן שלושת הפסים של אדידס; ואין חולק כי לא ביקש ולא קיבל את הסכמת אדידס לשימוש זה.

בהקשר זה נקבע ברוב דעות בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד (30.3.2004):

"פקודת סימני המסחר, בנוסחה הנוכחי, אוסרת את השימוש בסימן המסחר, אף אם שימוש זה אינו מטעה. קרי – מחילה היא את איסוריה לא רק על המקרים "הטיפוסיים", אלא אף על המקרים בהם המפר הבהיר היטב כי אין קשר בין מוצריו שלו לבין בעל סימן המסחר, אך זאת תוך ניסיון להפיק יתרון פסול כלשהו מאזכור סימן המסחר של האחר. ההצדקה העקרונית להיקפה זה של ההגנה על סימן המסחר, נעוצה בתפקיד אותו ממלאת הגנה זו. כפי שעוד נבהיר בהמשך, סימן המסחר הינו נכס קנייני, וככזה, זכאי הוא להגנה – מסויימת – בפני כל פגיעה שהיא – בין אם כרוכה היא בהטעייה ובין אם לאו". [השופט א' ריבלין (כתוארו אז), פסקה 14 לפסק דינו. יוער כי עתירה שהוגשה לדיון נוסף נדחתה בדנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ (29.11.2004)]. משהוברר כי הפרה אינה כרוכה בהכרח בהטעיה; ומשקבעתי כי קיים דמיון רב, עד כדי זהות, בין סימן שלושת הפסים של אדידס לבין שלושת הפסים שבהם עשה בטש שימוש במוצריו – ה תוצאה מכל האמור היא כי הוכח שבטש נמצא מפר את סימני המסחר הרשומים של אדידס ומוגנים על פי פקודת סימני המסחר.

יוער בנקודה זו כי אמנם, כפי שכבר נזכר, תום לב אינו מהווה הגנה מפני עילת התביעה של הפרת סימן מסחר. עם זאת יצוין, כי בענייננו טענת תום הלב של בטש הופרכה. אף שבחקירתו במשטרה טען כי לא ידע כי סימן שלושת הפסים הוא מותג וכן טען כי רכש "סטוק" בסין בלא לבדוק מה יש בו, בחקירתו בבית משפט הודה כי הזמין את המוצרים. אמנם טען כי הזמין את המוצרים עם עיטור של שני פסים ולא שלושה, וכי "בטעות שלחו ל י סחורה עם שלושה פסים" ; ואולם על פי הרושם שהותיר, ברור היה שלא כך , מ ה גם שחזר ושינן לאורך כל עדותו: "הכל בגלל פס אחד" ו"בסך הכל מדובר בפס אחד" וכי אין מקום לעשות מכך עניין. והדברים מדברים בעד עצמם ולמעלה מן הצורך נאמרו, שכן גם לו היה תם לב, נמצא בטש מפר את סימן שלושת הפסים של אדידס.

גניבת עין – ה מסגרת הנורמטיבית

11. אדידס מבססת את טענותיה אף על העוולה של גניבת עין. סעיף 1 (א) לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") מגדיר גניבת עין מהי:

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

החוק במדינת ישראל, מעניק הגנה לבעל סימן בשתי חזיתות, בחזית הרשומה ובחזית שאינה רשומה. כאשר הסימן רשום בפנקס, יקבל בעל הסימן הגנה גם מכוח פקודת סימני המסחר. כאשר הסימן לא רשום, יקבל בעל הסימן הגנה מכוח עוולת גניבת עין, מקום בו יוכח קיומו של מוניטין שנרכש בסימן וקיומו של חשש מפני הטעיה של הציבור. עוולת גניבת העין מלווה את הסימן עד למועד רישומו כדין, ובמקביל אף לאחר הרישום בפנקס סימני המסחר, בהיותה רשת הביטחון של יסוד המוניטין [ראו: ע' פרידמן סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה (2010), כרך שני, בעמוד 1033 ]. עוולת גניבת עין דומה מבחינות מסוימות לעוולת הפרת הסימן הרשום. אך להבדיל מעילת התביעה בגין הפרת הסימן הרשום המעוגנת בפקודת סימני המסחר, עוולת גניבת העין לא נועדה במהותה להגן על הצרכן מפני התקיימותה של סכנת ההטעיה ביחס למקור הטובין נושאי הסימן, אלא להגן על המוניטין ועל האינטרס הקנייני של העוסק [ראו: ע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ, פסקה 7 (12.3.2012)].

שני תנאים מצטברים טעונים הוכחה מקום שנטען לגניבת עין, ובאשר לאלה נקבע בפסיקה:

"א. הוכחת מוניטין – על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירות בו הוא סוחר. עליו להראות כי הציבור מזהה את הטובין או השירותים, אותם הוא מציע, עם עסקו (של התובע). כשמדובר בשם עסק, על התובע להוכיח כי הציבור משייך את השם הזה לעסק שבבעלותו.

ב. הוכחת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור, שמא יתבלבל בין הטובין של התובע והנתבע. המבחנים להטעיה כוללים כמה רכיבים: צליל, חזות, סוג הטובין הנמכר, חוג הלקוחות של הטובין וצינורות השיווק של הטובין. על כל אלה מתווספים שני מבחנים כלליים – בחינת הנסיבות הכלליות הנוגעות לעניין ומבחן השכל הישר" (ההדגשות אינן במקור – ע.ב.) [ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, פסקה 12 (27.9.2006) (להלן: " עניין אווזי")].

לצורך ביסוס תביעה בגין גניבת עין יש אפוא להוכיח קיומו של מוניטין לטובין של התובע, וכן יש להוכיח קיומו של חשש סביר שציבור הצרכנים יטעה לחשוב כי טובין שמציע הנתבע הם של התובע או קשורים אליו. לא הוכח אחד משני יסודות אלה, לא תקום העוולה של גניבת עין [ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה" , פ"ד נה(3) 933, 942-941 (2001)].

קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור נבחן באמצעות "המבחן המשולש", כנזכר זה מכבר בהקשר לדיון בהפרת סימני מסחר, קרי: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורה הנמכרת וחוג הלקוחות שלה, ומבחן יתר נסיבות העניין והשכל הישר. עם זאת, בעוד שבהפרת סימן מסחר הבדיקה מתמקדת בקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם, בעוולת גניבת עין ההשוואה היא בין המוצרים בשלמותם ונבדקים מכלול מעשי הנתבע ( עניין פיקנטי, שם בעמ' 313).

גניבת עין – י ישום הדין על עובדות המקרה 12. על אדידס אם כן להראות , בראש ובראשונה , כי מוצריה רכשו מוניטין בציבור ; דהיינו, להראות כי סימן שלושת הפסים רכש לו הוקרה והערכה בציבור, ולהוכיח כי הציבור מזהה סימן זה כשייך לאדידס [(ראו: ע"א 307/87 וייסבורג נ' בית חרושת למוצרי חשמל בע"מ, פ"ד מד (1) 629, 632 (להלן:"עניין וייסבורג")].

דומה כי אין חולק על המוניטין הרב של אדידס וסימני המסחר שלה בתחום הלבשת הספורט, בארץ ובעולם; והדבר קיבל ביטוי והכרה גם בפסיקה (ראו עניין אדידס-סלומון, בסעיף 18), ובכלל זה גם סימן שלושת הפסים המזוהה עם אדידס, כפי שהעידה אבירם וכעולה מן הפרסומים שצירפה לתצהירה. הגם שאין בחיקוי שלעצמו כדי להכריע בשאלת קיומו של מוניטין, העובדה שבטש חיקה את סימן שלושת הפסים, תומכת במוניטין שאדידס טוענת לו בסימן מסחר זה (ראו: עניין וייסבורג, בעמ' 633). נראה, אם כן, כי מתקיים יסוד המוניטין הנדרש להוכחת העוולה של גניבת עין; ויש לברר עתה אם מתקיים גם היסוד השני – החשש מפני הטעיה של רוכשים פוטנציאליים. אקדים ואומר כי הגעתי לכלל מסקנה כי יסוד זה אינו מתקיים בנסיבות המקרה. ואפרט.

13. כאמור, "המבחן המשולש" הוא המקובל לבחינת אפשרות קיומה של הטעיה – מבחן המראה והצליל (כאשר קיים צליל ), שהוא המבחן הדומיננטי; סוג הסחורה הנמכרת וחוג הלקוחות שלה; ומבחן יתר נסיבות העניין והשכל הישר. לעניין המראה בענייננו, אמנם על מוצרי בטש כולם נמצא את סימן שלושת הפסים , ואולם אין בהם כל סימן אחר המזוהה עם אדידס – לוגו המשולש המוכר (סימן מסחר 121947), או השם "adidas" (סימן מסחר 54182), שאף הם סימני מסחר רשומים. לעומת זאת, בכל אחד ממוצרי אדידס שהוצגו (ת/18-ת/21) נמצא בנוסף לסימן שלושת הפסים ובמקום גלוי על פריט ההלבשה, גם את סימן המשולש וגם את הכיתוב המזוהים עם אדידס. לא רק זאת, אלא בעוד שמוצרי אדידס כולם שהוצגו נושאים תווית של אדידס, מוצרי בטש ללא יוצא מן הכלל נושאים תווית שעלי ה כתוב באופן בולט BATASH. אשר לסוג הסחורות וחוג הלקוחות – אמנם לא הוצגו נתונים בהקשר זה, ואולם בעוד שמוצרי אדידס משווקים כמותג איכותי, מוצרי בטש אינם מתיימרים כלל להימכר ככאלה אלא כחליפות ספורט זולות ופשוטות ובמחיר מינימלי. בטש העיד כי מוצרי בטש נמכרים במחירים נמוכים ביותר, וכך גם עולה מן החשבוניות שצרפה אדידס לתיק מוצגיה, שלפיהם "חליפת כדורגל מהדגם עם הפסים" נמכרה על ידי בטש בסכום שבין 16.50 ל-20 ש"ח. אדידס אינה חולקת על כך, שעה שבסיכומיה נאמר ביחס למוצרי בטש כי הם "נחזים כמוצרים זולים ונחותים בהשוואה למוצריה המקוריים של אדידס" – וכאשר בתצהיר אבירם נאמר כי "המחיר לצרכן ש ל חליפת ספורט מקורית של אדידס הוא בממוצע 300 ש"ח" (סעיף 33.2 לתצהירה). קשה להלום, גם לנוכח ההתרשמות מאיכות מוצרי בטש שהוצגו לעומת מוצרי אדידס, כי היו מי שרכשו את מוצרי בטש מתוך שסברו שהם רוכשים את מוצרי אדידס, כאשר בנקל ניתן להבחין באיכות ובשוני בין המוצרים ובהיותם משוייכים לקטגוריות מחיר שונות בעליל . וכך גם מורנו מבחן שאר נסיבות העניין והשכל הישר. בהקשר זה ייאמר, כי נראה אמנם כי לא בכדי בחר בטש לעטר את מוצריו בסימן שלושת הפסים; ואולם עצם החיקוי אינו מעיד בהכרח על כוונה להטעות לקוחות – ויותר מכך, כוונה להטעות אינה מחייבת את המסקנה כי אכן קיים חשש להטעיה (ראו: עניין יפרח, פסקה 11).

כפי שצוין, במסגרת עוולת גניבת עין, בחינה של החשש להטעיה נעשית ביחס לחוזי הכללי של המוצר, ולא נעשית השוואה של הסימנים בלבד. בהינתן האמור וכפי שפורט לעיל, לא הוכח כי בטש ביצע כלפי התובעות עוולה של גניבת עין (ראו: עניין אדידס-סלומון, פסקה 18).

ויודגש אגב כך, כי אין עניינה של עוולת גניבת עין בחיקויים שהצרכן רוכש מתוך כוונה לרכוש חיקוי, להבדיל מרכישה מתוך טעות לסבור כי מדובר במוצר המזוהה עם אדידס. עניין זה של רכישת חיקוי מתוך ידיעה, ובתוך כך פגיעה ביצרן שהצרכן שותף לה , אינו מוסדר כיום בגדר דיני סימני המסחר. יתכן שהתנהלות כזו מולידה עילות תביעה אחרות, אך התביעה דנן אינה מושתתת על איזה מאלה, ואין עניינה בכך (ראו: עניין יפרח, סעיפים 13-11 לפסק הדין; וראו לשם השוואה דעת מיעוט של המשנה לנשיא א' ריבלין בעניין אדידס-סלומון). גזל ופגיעה במוניטין 14. התובעות טוענות לדילול במוניטין, זאת משום השימוש שנעשה על ידי בטש בסימן של שלושת הפסים, באופן שגרם להימצאותם בשוק של מוצרי חיקוי זולים המזוהים עם אדידס; ולפיחות ושחיקה בתדמית האיכותית והייחודית הנודעת למוצרי אדידס, ומכאן גם לירידה בערכם המסחרי.

קיומה של עילה מתוקף הדוקטרינה של דילול מוניטין, אינה דורשת שיוכח כי נתקיימה הטעיה של צרכנים, אף לא הוכחה של חשש להטעיה כזו. עם זאת, בהעדר חשש להטעיה, לא ימהר בית משפט לקבוע כי המוניטין של בעל סימן המסחר דולל או נגזל.

על כך נאמר בעניין אדידס-סלומון:

"הדוקטרינה של דילול מוניטין אינה דורשת הוכחה של חשש להטעיית הצרכנים. אולם, נראה לי כי המקרים בהם ראוי לקבוע שהתקיים דילול מוניטין גם אם לא הוכחה הטעיה כלשהי, הם מקרים יוצאי דופן שבהם נבע העדר ההטעיה למשל מכך שהמוצר שייך להגדר שונה לחלוטין... אכן, כפי שטענה אדידס וכפי שצויין לעיל, כדי שתקום עילה מכוח דוקטרינת דילול המוניטין אין צורך להוכיח כי התקיימה הטעייה. אולם, אין בכך כדי לייתר את הדרישה להוכחת שחיקה וטשטוש של המוניטין שרכש הסימן הרשום כתוצאה משימוש בסימן האחר, בשל יצירת זיקה כלשהי בין המוצר המפר לכאורה לבין המוצר של הטוען לפגיעה... לעומת זאת, כאשר עניין לנו בשימוש בסימן על מוצרים מאותו ההגדר וככל שנמצא כי אין דמיון מטעה בין המוצרים או הסימנים וקיים בידול ביניהם, נראה כי אין מקום לטענה שהמוניטין של בעל הסימן ידולל" ( פסקה 19 לפסק הדין של השופטת חיות).

והדברים כאילו נכתבו לענייננו. משקבעתי כי על פניו לא מתקיים חשש להטעיה, ומכאן שאין חשש שהצרכן יקשר בין איכות מוצרי בטש לבין מוצרי אדידס – אזי גם אין להניח שהשימוש שעשה בטש במוצריו בסימן שלושת הפסים, גרם לשחיקה או פגיעה במוניטין של התובעות. הגם שנקבע שבטש הפר את סימן שלושת הפסים, דומני כי יהיה זה מרחיק לכת לקבוע כי בנסיבות המקרה מתקיים דילול או גזל המוניטין של אדידס.

עשיית עושר ולא במשפט

15. התובעות טוענות גם לעילת תביעה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, והן מסתמכות בעניין זה על פסק הדין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורים אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1989) (להלן: "עניין א.ש.י.ר"). ואולם ההלכה העולה מדעת הרוב בעניין א.ש.י.ר, וכך גם הפסיקה שבאה בעקבותיו, מורה כי מקום שעניין לנו בסימן מסחר רשום; ומשפתוחה ב פני התובע "דרך המלך" של דיני הקניין הרוחני; ואף נקבע כי סימן המסחר הופר – אזי אין מקום לתחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט . כזה הוא המקרה דנן, ומשכך אין מקום להידרש לעילה זו (ראו והשוו לעניין זה: עניין אדידס-סלומון, סעיפים 20 ו- 21 לפסק הדין).

הסעדים

16. משנקבע שהופר סימן שלושת הפסים, הסעד של צו מניעה האוסר על בטש לעשות שימוש בסימן זה בעתיד, הוא הסעד המתבקש בראש וראשונה ועימו גם צו המורה על השמדת מוצרי בטש. התובעות עתרו גם לפיצוי סטטוטורי מחד גיסא; ולצו למתן חשבונות מאידך גיסא, על מנת שיתאפשר לקבוע את הרווח שהפיק בטש מהפרת סימן המסחר של אדידס, הוא סימן שלושת הפסים.

ככל שמדובר בפיצוי סטטוטורי בלא הוכחת נזק, מנגנון פיצוי כזה הקיים בחוק עוולות מסחריות בגין עוולת גניבת עין אינו קיים בפקודת סימני מסחר; ובאשר לגניבת עין, נקבע לעיל כי לא נתקיימו יסודות העוולה במקרה דנן.

אשר למתן חשבונות – בעדותו מסר בטש כי הרווח שהפיק ממכירת המוצרים הוא בין 1 ל- 2 ש"ח לחליפת ספורט ; והדברים מתיישבים על פניהם עם המחיר הנמוך שבו נמכרו על ידי בטש, בין 16 .5 ל-20 ש"ח לחליפה כעולה מהחשבוניות שהתובעות הציגו (נספח ט למוצגי התובעות). אמנם עולה מן העדויות כי בטש מכר מאות רבות של חליפות, ואולם גם אז מדובר לכל היותר ברווחים שהם זניחים. ויוער, כי אין כל אינדיקציה ולו לכאורה שבטש מכר סחורה מעבר למה שהוצג. סעיף 59 לפקודת סימני המסחר מאפשר להעניק לנפגע פיצויים, אם יוכח נזק בעקבות הפרת סימן המסחר. במקרה דנן, כפי שפורט בהרחבה, על פניו לא נראה כי בפועל נגרם נזק ממשי לתובעות עקב ההפרה. במצב דברים זה אין מקום לפסיקת פיצויים ואף לא טעם להורות על מתן חשבונות. ויובהר, אין באמור כדי להקל ראש בהתנהלותו של בטש והשימוש שלא כדין שעשה בסימן שלושת הפסים, תוך הפרת זכות הקניין של אדידס – דבר שהוביל להגשת התביעה. עם זאת, משנדחו כל יתר העילות שעליהן נסמכת התביעה ואף נקבע כי אין מקום לפסיקת פיצויים, נראה כי ניתן היה לסיים את התיק מלכתחילה בהסכמה בלא צורך בניהול הוכחות, ויינתן לדבר ביטוי בפסיקת ההוצאות.

סוף דבר

17. ניתן בזה צו מניעה המורה לבטש, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, להימנע בעתיד מכל שימוש בין במישרין ובין בעקיפין, במוצרים הנושאים ללא הרשאה את סימני המסחר של אדידס, וביניהם סימן מסחר מספר 93205 וסימן מסחר מספר 93206 או כל סימן הדומה לסימני מסחר אלה.

כן אני מורה על השמדת המוצרים שנתפסו ברשותו של בטש והופקדו בידי התובעות.

בנסיבות שפורטו, אין צו להוצאות.

ניתן היום, 30 יולי 2014, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.