שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/כד
שאלה כד:
ראובן הביא לו שמעון עשייה משקלי זהב א"ל שיעשה לו מהם אצעדה אחת והוא רוצה שיעשה אותה לו ביום ההוא או לכל הפחות למחר לפי שהיה צריך לה וא"ל ראובן שאין לו פנאי לעשותה לפי שיש בידו חפץ אחר לעשותו ובעלו צריכים לו בו ביום וגם המשרת שלו שמסייעהו בהפחת האש והתכת הזהב אינו מצוי אצלו ולהיות ששמעון הוא יודע בטיב מלאכת החפץ ההוא שהיה עושה ראובן א"ל שמעון שהוא יסייעהו במלאכת החפץ ההוא וגם ישב אצלו ויסייעהו בהפחת האש ובהתכת הזהב ולא רצה ראובן לקבל הזהב מיד שמעון עד שמסר לו ראובן הבדולח ואבנים טובות שהיו ביד ראובן לקבוע בחפץ ההוא וישב אצלו להתחיל לסייעו ואז קבל מידו הזהב והיה מסייעו במלאכת החפץ ההוא עד לעת ערב ונשלם החפץ ואז התחיל ראובן להתיך הזהב ושמעון מסייעו בהתכתו לפי שלא היה שהות ביום להשלים האצעדה נשארה ביד ראובן עד למחר ונשלמה כחצות היום בא שמעון לראות אם נגמרה המלאכה וראובן הוציא אותה מתוך ארגז קטן שהוא מונח לפני ראובן שיש לצורפים ומניחי' אותו לפניהם ונתנה ליד שמעון ופסקו ביניהם דמי השכירות ולקחה שמעון והלך לו ותכף ומיד חזר שמעון ואמר לראובן בחייך הניח האצעדה אצלך שאני טרוד עתה ואין לי פנאי לילך להוליכה לעכו"ם ותיכף אני אחזור להוליכה ושמעון הניחה בידו על הארגז אשר לפני ראובן ולא אמר לו ראובן שום דבר והלך לו שמעון ולא חזר עד לעת ערב ובבואו ליקח האצעדה לא נמצאת ולא נודע מה היה לה וכמדומה שבאו עכו"ם אצל ראובן לעשות להם איזה חפץ ובהיותו נושא ונותן עמהם בדברי' והחזיר פניו לצד לפנים לחנות לקחוה העכו"ם ההם שכן נתאמת לראובן ואין לו שום ספק בזה ועתה יורנו מורנו מורה צדק מה יהיה משפט ראובן עם שמעון אם חייב לפרוע לו דמי הזהב אם לאו ואם הוא פטור אם חייב שמעון ליתן לראובן שכר פעולתו ותשובתו הרמתה מהרה תצמח:
תשובה:
. ערבים עלי דברי דודים חברים מקשיבים לקול שוכני סנה קובעים לתורה עתים ושמחים לעשות רצון קוניהם אתה ה' תשמרם תנטר אורייתהון בלבהון אנס"ו. לעד"ן שראובן פטור ואין עליו שום חיוב כלל ועיקר. וקודם שאבוא לפסקא דדינא ראיתי לעמוד על ההיא שמעתת' דפרק האומנים דאיכא למידק בה וגם למה שידעתי שאתם עוסקים בארבע אמות של הלכה בפ' הנזכר דתנן התם (פ' ע"ב) כל האומנין שומרי שכר הן וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ח. תחלה איכא למידק כל וכולן דתני מאי אתא לרבויי והל"ל האומנים ש"ש הן. הן אמת בגמ' (שם) קא שקיל וטרי לאוקמי מתני' כר"מ ויהיב טעמא בההיא הנאה דקא יהיב ליה פורתא טפי הוה עלה ש"ש. ועוד יהיב טעמא אחריתא בההיא הנאה דקא שביק כולי עלמא ואוגיר לים לדידיה וכו' דנראה מפשטא דגמרא דאין כל האומנין שוין ויש חילוק בטעמם ולבסוף מסיק טעמא לאוקומי מתני' כר"מ משום דבההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי הוי עליה ש"ש ומעתה איכא למידק בשלמא להאי טעמא דתפיס ליה אאגריה א"ש מאי דקאמר כל האומנין ר"ל בין האומנים דיהבו להו טפי בין האומני' דלא יהבי להו טפי כולן ש"ש משום דתפסי להו אאגרייהו בהאי הנאה דשוה בכולן הם ש"ש אבל להני טעמי אחריתי מאחר שאינם שוים קשה מאד דתני כל האומנים תינח הנהו דיהבי להו טפי או הנהו דקא שבקי כולי עלמ' ומוגרי להו הוי ש"ש משום ההיא הנאה אבל אחריני למה יהיו ש"ש. ותו איכא למידק במאי דקא מדמה אומן לשומר וקא מקשה לימא מתני' דלא כר"מ לכאורה נראה דלא דמי אהדדי ומה שכתבו התוספות הוא דחוק בשלמא מצד שאינם נוטלים שכר שמירה שוים הם דתרוייהו אינם נוטלין שכר על השמירה אך מצד אחר אינם שוים שהאומן הוא נוטל שכר פעולתו והשוכר הוא נותן שכר בשביל פעולת הבהמה. ועוד גם מצד הא' אינם שוים שהאומן אע"פ שאינו נוטל שכר על השמירה יש מקום לקרותו ש"ש לפי שהוא צריך לשומרו בשביל השכר שעתיד ליקח על פעולתו. אע"פ שהשכר שנוטל אינו בשביל השמירה. אך השוכר שאינו מקוה ליקח שכר ואדרבא הוא נותן דמים אין מקום לקרותו ש"ש. אמנם לזה י"ל הרי גם השוכר יש לו הנאה בבהמה שעושה בה מלאכתו וכמו שהאומן יש לו הנאה מצד שכר הפעולה גם השוכר יש לו הנאה בבהמה שעושה בה מלאכתו. ותו איכא למידק בהאי טעמ' דקאמר בההיא הנאה דקא שביק כ"ע דמשמע דאזלינן בתר דעת האומן כדי שיהיה ש"ש ר"ל צריך לידע האומן ההנאה ההיא שעושה עמו בעל החפץ שהניח כמה אומנים ובא אצלו להועיל כדי שבזה יהיה ש"ש ר"ל גומר בדעתו להתחייב כש"ש וזה יצדק אם יודע האומן שלהנאתו עשה עמו אך אם האומן לא ידע מזה דבר מהיכא תיתי דלהוי עליה שומר שכר ויותר תגדל הקושיא על ההוא טעמא אחריתי לפי דיהיב ליה טפי פורתא לפירש"י ז"ל וז"ל שאי אפשר לצמצם שכר קבלנות לשכר דמי פעולה שלא יטול יותר דנראה מדבריו דמאי דקאמר בגמרא יהיב ליה פורתא טפי אינו ר"ל בכוונת מכוין מוסיף לו בעל החפץ איזה דבר יותר על הראוי ליקח אלא מסתמא א"א לכוין אע"ג ששניהם מסכימים לדעת אחת בשכר הפעולה ונראה להם שכך הוא להם ערך שכר הפעולה ההיא עכ"ז א"א לצמצם שכר קבלנות לשכר פעולה נמצא לפי דברי התוס' ההיא שאנו אומרים שמוסיף לו על שכר הקבלנות כדי שיהיה ש"ש אין כאן לא דעת נותן ולא דעת מקבל רק שאנו אומרים מן הסתם א"א וא"כ מהיכא ידע שניתוסף לו כדי שיקבל עליו להיות ש"ש וגם בדברי רש"י ז"ל י"ל דכתב אי אפשר לצמצם למה א"א וכי שכר הפעולה לא נגזר עליה כמה היא והלא שכר כל פעולה ופעולה הוא דבר שמסכימים עליו בני המלאכה ההיא וא"כ כשמקבל עליו האומן לעשות מלאכת הכלי ההוא בסך הידוע הרי הוא שכר הפעולה בצמצום דאי לא תימא הכי לפעמים ג"כ יהיה סך הקבלנות פחות משכר הפעולה ונמצא שנוטל פחות פורתא ועוד דמדברי רש"י ז"ל נראה דמאי דקאמר דקא יהיב ליה פורתא הוא שלא בכוונה כדכתיב' לעיל ובמאי דקא מקשה הגמרא ושוכר נמי מי לא עסקינן דקא משוי ליה פורתא כתב רש"י ז"ל וז"ל אוזיל ליה משאר משכירי בהמה וכו' נראה מדבריו דבשוכר יש שם כוונת המשכיר שמשכיר לשוכר בפחות ממשכירים באופן שדברי רש"י ז"ל מגומגמים הרבה יותר מדאי. ותו איכא למידק בשלמא לטעמא דקאמר בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה וכו' הוי ש"ש אתי שפיר מאי דקאמר במתני' וכולן שאמרו טול את שלך וכו' דמאחר דגלי דעתיה דלא תפיס ליה אאגריה דינא הוי דלהוי ש"ח מידי הוא טעמא דהוי ש"ש אלא משום דתפיס ליה אאגריה א"כ בהבטל הסבה יבטל המסובב. אך להני טעמי אחריני קשה מאי קאמר דלהוי ש"ח פי דההיא הנאה דקא שביק כ"ע ולטעמא אחריתי בההיא הנאה דקא מוסיף טפי פורתא איתנהו כל ימי היות החפץ ביד האומן וא"כ מה יתן ומה יוסיף אם אמר לו טול את שלך להיותו ש"ח ותו איכא למידק במאי דקא מותיב רב נחמן בר פפא על מתני' דפרק השואל מהאי מתני' וקא דייק הא גמרתיו ש"ש נראה דאין מקום להאי דיוקא דקא מותיב מניה דלעולם אימא לך דטעמא דמתני' דקאמר טול את שלך הוי ש"ח משום שהודיעו שכבר נגמר והוי ש"ח וממילא משמע כשאמר לו ג"כ גמרתיו הוי שומר חנם ואתיא שפיר מתני' דבפ' השואל דאמרה וכן בשע' שמחזיר' ואמר רב פפא לא שנו וכו' אבל לאחר ימי שאילתא פטור דטעמא הוי שכבר ידעו הבעלים שנשלם זמן השאלה והוי טעמא חדא לתרי מתניתין וא"ת לשמעינן גמרתיו דהוי ש"ח וכ"ש טול את שלך כדקא מקשה לקמן י"ל טול את שלך אצטריכא לי' דסד"א דהוי עדיין ש"ש אע"פ שהודיעו שכבר נגמר מאחר שאמרו לו הבא מעות נראה דקפיד אמעות וכל זמן שלא הביא לו המעות עדיין הוא ש"ש ובההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה ר"ל שלא קבל המעות עדיין הוא ש"ש קמ"ל מאחר שא"ל בתחלה טול שלך ר"ל שהודיעו שכבר נגמר הוי ש"ח ולעולם אימא לך אם א"ל גמרתי הוי ש"ח וא"כ אין מקום להאי דיוק' למיתב מניה. את זה ראיתי למידק בהאי שמעתא כפי השעה שאינה שעת הכושר ולהיות בעונותי הרבים לבי בל עמי נעותי משמוע יד ה' בביתי ובחומותי אין לי ישוב הדעת עד ישקיף וירא ה' משמים. ונחזור לנפקותא דדינא דממסקנ' דהאי שמעתא מוכח דכל שהודיע האומן לבעל הכלי שכבר נגמר לא הוי עליה תו ש"ש כל שלא גלה דעתו שתופסו בשביל השכר אבל אם גלה דעתו שתופסו בשביל השכר כגון שאמר לו הבא מעות וטול שלך עדיין ש"ש שר"ל שלא תטליהו עד שתביא מעות וכן פסק הרי"ף וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"י משכירות וז"ל כולן שאמרו טול את שלך והבא מעות או שא"ל האומן גמרתיו ולא לקחו הבעלים את הכלי הרי האומן ש"ח [אבל אם אמר האומן הבא מעות וטול את שלך עדיין הוא ש"ש]. וכן פסק הטור ז"ל סי' ש"ו וז"ל כל האומנים כש"ש וזהו שכרן במה שנותנין להם לתקן וליטול שכר ואם א"ל טול את שלך או הודיעו שגמרו ולא לקחו אינו עוד ש"ש ואיכא למידק במה שכתבו הני רבאוותא ולא לקחו הבעלים וכו' דנראה דלא הוו צריכי למכתביה דפשוט הוא שלא לקחו הבעלים החפץ דאילו לקחו החפץ והלכו להם ונגנב או נאבד ברשותם מהיכא תיתי דהוה אמינא שיתחייב האומן וא"כ פשיטא ודאי שלא לקחוהו הבעלים. ועוד איכא למידק בדברי הטור דכתב וזהו שכרן במה שנותנין להם לתקן דנראה שתפס לעיקר התירוץ הראשון שתרצו בגמרא דבההיא הנאה דשביק לכ"ע ומגיר ליה לדידיה וזה דוחק גדול שהרי התירוץ הזה לא עמד טעמו בו והקשו עליו בגמרא שוכר נמי בההיא הנאה וכו' באופן שזה נשאר דחוי ומסיק תלמודא תירוץ אחר והוא שעמד וא"כ הטור למה תפס התירוץ הדחוי:
ונלע"ד שדבריהם ז"ל באו בעיון עמוק להודיע לנו אגב ארחייהו דין אחר והוא דמה שאמרו בגמרא אם א"ל האומן נגמר הכלי דהוי ש"ח דוקא שהיה יכולת ביד הבעלים ליקח הכלי אז הוי ש"ח אבל אם לא היה יכול להוליכו דרך משל שהיה כלי גדול שצריך לשכור פועלים להוליכו והלך הבעל לשכור פועלים להוליכו ובין כך נאבד שלא היה יכול להוליכו מפחד לסטי' שהיו עומדים לפניו באופן שלא היה יכול להוליכו אע"פ שאמר לו האומן גמרתיו וידע שכבר נגמר עדיין הוא עליו ש"ש דדוקא שהיו [יכולים] הבעלים להוליכו ולא לקחוהו אבל אם אינם יכולין ליקחו עדיין הוא עליו ש"ש וזהו שכתבו ולא לקחו הבעלים ומה שתפס הטור ז"ל התירוץ הא' לפי גרסת הברייתא (שם) דתניא שוכר כיצד משלם רמ"א כש"ח רי"א כש"ש ועל גרסא זו מקשה הגמרא לימא מתניתין דלא כר"מ ותירץ אפילו תימא ר"מ בההיא הנאה וכו' ודחי תלמודא האי תירוצא. אמנם למאי דמסיק תלמודא (שם) ואי בעי' אימא כדמחליף רב אבא בר אבוה ותני רמ"א כש"ש לא נראה התירוץ הא' ולזה הטור תפוס לעיקר מאי דמסיק תלמודא ואיב"א דהילכתא למיפסק כלישנא בתרא וממילא עמד התירוץ הא' דהוי אומן כש"ש ולהיותו התירוץ הא' שנזכר בגמרא תפסו לעיקר. נמצא פסקן של דברים שכל שהודיע האומן לבעלי הכלי שנגמר ולא לקחוהו הבעלים אינו עליו רק ש"ח ופטור מגנבה ואבדה. וא"כ בנ"ד שלא בלבד שהודיעו שנגמר אלא ששמעון עצמו לקח החפץ בידו ולא א"ל ראובן שום דבר על השכירות והוליכו בידו והלך לו א"כ נסתלק ראובן משמירתו מכל וכל ומה שהניחו לפניו אח"כ הוי כמו ש"ח עליו.
וא"ת הן אמת דלא הוי עליה רק ש"ח אך אכתי נראה לכאורה דחייב ראובן דאע"ג דש"ח פטור מגנבה ואבדה הרי הוא חייב בפשיעה וש"ח שלא שמר כראוי הויא ליה פשיעה ונראה דהנחת החפץ על הארגז בחנות לא הוי מקום המשתמר שידוע שבני אדם עוברים ושבים ועומדים בפתח החנות ויש שעולים ויושבים בחנות והאומן לפעמים מחזיר פניו מנגד הארגז וישכח שהחפץ מונח שם ויאבד משם באופן שהמקום ההוא אינו מקום המשתמר ונמצא שהאומן פשע בשמירתו וש"ח שפשע חייב. וי"ל הן אמת שהמקום ההוא אינו מקום המשתמר אך עכ"ז ראובן פטור אפי' היה נוטל החפץ מיד שמעון ומניחו על הארגז היה פטור. והטעם לפי שהי' שמעון עומד ורואה כשהניח ראובן החפץ שם ולא אמר לו שיניחו תוך הארגז אלא ששתק ולא מיחה בו נראה שנתרצה בשמירה ההוא ומאחר שנתרצה בשמירה ההיא אפי' לא היתה שמירה מעולה היה ראובן פטור. וראיה לזה מ"ש המרדכי בפ' המפקיד וז"ל ושומר שמסר לשומר בפני בעל הפקדון ולא מיחה אם נגנב או נאבד פסק בספר המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטרו תרוייהו דכיון דלא מיחה בו לא מצי אידך למימר ליה היאך לא מהימן לי בשבועה עכ"ל. הא קמן אע"ג דקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר וכו' אפי' ש"ח לש"ש חייב השומר הא' אפ"ה כשנותן לו בפני בעל הפקדון ושתק ולא מיחה בו פסק הרב דפטור והטעם לפי שנתרצה בשמירה ההיא א"כ בנ"ד ג"כ אף אם נאמר שהנחת הכלי שם אינו מקום המשתמר ואין כאן שמירה כיון ששמעון היה רואה ושותק נמצא שנתרצה בשמירה ההיא ואפי' אם נקראת שמירה פחותה. וגדולה מזו כ' בתרומת הדשן סי' של"ג בשם מהרי"ח ז"ל שאם נתן הנפקד החפץ בחדר ונאבד משם דפטור ויהיב טעמא דהמפקיד אדעתא דהכי אפקדיה וסיים בה בעל ת"ה ז"ל וז"ל ונראה דר"נ דכיון דידע המפקיד שהנפקד רגיל לשמור שם בחדר מעיקרא אדעתא דהכי קא מפקיד וכו' הרי אע"פ שלא ראה המפקיד שהניח הנפקד החפץ בחדר אלא שידע שדרכו להניח בחדר ולא מיחה בו דפטור. ומה גם בנ"ד שראובן לא הניח החפץ בידו בפני שמעון אלא שמעון עצמו הניח החפץ בידו על הארגז ולא אמר לו שישאהו משם ויניחהו תוך הארגז וראובן עצמו היה חפציו מונחים שם על הארגז פשיטא ודאי שהוא פטור. ואע"פ שבתחלה א"ל תניחהו אצלך שר"ל יניחהו אצלו וישמרהו הרי ג"כ ראובן לא ענהו וא"ל הנח לפני כדי שיהיה ש"ח עליו ואפי' היה אומר לו הנח סתם היה פטור כדאיתא פרק האומנין (פ"א ע"ב) וכ"ש בנ"ד דלא אמר לו הנח לפני ולא הנח סתם דפשיטא ודאי שלא קבל עליו שמירתו ולא הוי אפי' שומר חנם אע"פ שאינו מקום המשתמר כמ"ש המרדכי בפ' הפרה ראובן היה עומד בר"ה וא"ל שמעון שמור לי חפץ זה או בהמה זו ואמר לו ראובן הנח לפניך אפי' פשע בו לא מחייב וה"ה אם אמר לו הנח סתם וכו' הרי שאין מקום שאין משתמר כמו רה"ר ואפי' אמר לו הנח לפניך או הנח סתם פסק מהר"ם ז"ל דפטור מכ"ש בנ"ד דאיכא כמה מלי דמעליותא אין החנות כמו ר"ה ועוד שלא א"ל הנח לפניך ולא הנח סתם דפשיטא ודאי דאינו נקרא ש"ח ופטור אפי' מפשיעה:
וא"ת והרי כתב הרא"ש בתשובה והביאה הטור ז"ל ח"מ סימן רצ"א על ראובן ההולך ליריד וא"ל שמעון הולך לי מנעלים אלו עמך וא"ל הניחם על החמור והניחם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן מידו אלא כמו שהניחם שמעון כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים והשיב הרא"ש ז"ל דחייב. והרי שם ג"כ שם אותם בידו שמעון על החמור דנמצא דסבר וקבל השמירה ההיא ואיתמר בגמרא (ב"מ מ"ט ע"ב) הא ביתא קמך או הנח לפניך אפי' ש"ח לא הוי ועכ"ז כתב הרא"ש דחייב משום שפשע שהניח החמור לבדו והלך מן הצד א"כ בנ"ד נמי היה מקום לחייב לראובן אע"פ ששמעון שם אותם בידו על הארגז. וי"ל דלא דמי נדון דידן לההיא דהרא"ש ז"ל לפי ששם הניח החמור לבדו על אם הדרך והלך לו מה שאין בנ"ד שלא הניח החנות לבדה ועוד שם הי' בדרך שאינו מקום משתמר וס"ל להרא"ש דמאי דאיתמר בגמרא הנח לפניך או הנח סתם דפטור דוקא בעיר ודייק לשון הגמ' הכי דאיתמר הא ביתא קמך והוי דבר הלמד מענינו דלא דברה הגמרא אלא בעיר. ובהכי ניחא לן דאיך יחלוק הרא"ש על גמ' ערוכה דאיתמר הנח לפניך פטור ואיך יחייב הרא"ש בנדון דידיה דא"ל הניחם כאן על החמור דהוי דומיא דהנח לפניך אלא ודאי דס"ל דלא אמרינן הכי אלא בעיר וגם בזה יש חולקים עליו כמ"ש הנמ"י פ' האומנין. ואיפשר לומר ג"כ דס"ל בההוא עובדא דמה שא"ל הניחם כאן על החמור דהוי דומיא דמאי דאיתמר בגמ' הנח לפניך דהוי ש"ח מה שאין כאן בנ"ד דלא אמר לי' שום דבר ושם היה בדרך וכאן בעיר ושם הניח החמור והלך מן הצד דאילו לא הלך והניח החמור לבדו אפי' היו נאבדי' מעל החמור לא היה הרא"ש מחייבו. לפי שסבר וקבל השמירה אך בתנאי שיהיה בעל החמור עמו כמו שהיה עומד בעת הנחת המנעלים אבל שילך ויניח החמור לבדו לא קבל השמירה ובנ"ד ראובן לא ירד מן החנות א"כ אף הרא"ש ז"ל יודה בנ"ד דפטור:
ואין לומר אע"ג דלא אמר לו הנח לפניך ולא הנח סתם רק ששתק כשהניחו אצלו הרי הוא כאלו קבל עליו שמירתו ועדיף טפי מי שיאמר לו הני לישני גריעי דהנח לפניך או הנח סתם דדכותה מצינו בענין קידושין דאיכא כמה לישני גריעי מהיכא דלא אמר לה כלום דאם היה מדבר עמה על עסקי קידושיה ונתן לה קידושיה בשתיקה הויא מקודשת והוי טפי שפיר ממה שאומר לה הרי את מיוחדת לי הרי את מיועדת לי דהוו לישני גריעי וא"כ אף כאן נאמר דשפיר טפי השתיקה (מיגרי) [מהני] לישני גריעי. דודאי אין לומר כן דאדרבא מלשון הפוסקים ובראשם הרמב"ם ז"ל נראה בהפך דהרי כתב פ"ב משכירות כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו בשומרין. דמשמע אין השומר חייב בשמירת הכלי או הבהמה עד שימשכנו ויביאהו לרשותו ולא די באמירה שיאמר לשמרו ואע"פ שכתב שם בסמוך אם א"ל הנח לפני דהוי ש"ח דמשמע דאמירה לבד הוי שומר אע"פ שלא משך כבר כתב הרב המגיד בשם הרשב"א ז"ל דהכא אנן קיימין שהניח לפניו בד' אמותיו א"נ בבהמה וכשא"ל הכישה במקל וכו' אבל שלא בד' אמותיו בעי משיכה וכן פסק בפ"א משאלה ואע"פ דבפ"ז מנזקי ממון כתב ואם קבל עליו בע"ה לשמור הרי הוא חייב בנזקי השור וכו' דנראה דמיד שקבל עליו לשמור נעשה עליה שומר אע"פ שלא משך. י"ל שגם שם הבהמה היתה ברשות השומר כמ"ש הרב המגיד ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דכשקבל עליו ברשות לשמור והיא ברשותו הוי כמשיכה. ואע"פ שהטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א כתב בשם הרמב"ם ז"ל דאינו חייב עד שימשוך במקום שמשיכה קונה דהיינו חוץ מרשותו כבר כתבו האחרונים ז"ל דאין משמע כן מדברי הרמב"ם ז"ל ותירוץ הרשב"א שתירץ הוא נכון נמצא מדברי הרמב"ם ז"ל נראה דלא סגי באמירה ובקבלה אלא במשיכה. ואף לדברי החולקי' עליו וס"ל דבקבלה לבד סגי כמו שהסכימו האחרונים שהרי בא בפי' בדבריהם שצריך קבלה כמ"ש הטור והוא קבל עליו לשומרו ואפי' לא קבל עליו בפי' אלא שאמר לו הנח לפני הוי ש"ח הרי שהצריכו לכל הפחות אמירה א"כ אין מקום להוכיח דשתיקה מהניא ונמצא בנ"ד שלא א"ל ראובן שום דבר לא הנח לפניך ולא הנח סתם נראה ודאי דלא הוי שומר חנם:
ועוד נראה פשוט ממקום אחר לפטור את ראובן אפי' אם נדון לש"ש ואף אם יהיה פושע בשמירתו לפי ששמעון היה עוסק עמו במלאכתו בשעת שמירת החפץ וקי"ל פשיעה בבעלים פטור. ותחלה עלה בדעתי לפוטרו מהאי טעמא לפי שעשה עמו במלאכת הכלי עצמו שאבד וקי"ל היה עמו במלאכתו הויה שמירה בבעלים ומטעם זה לבד היה נראה לפוטרו אך כד מעיינינן שפיר אשכחן דאיכא למשדי ביה נרגא לפי שיש צד לומר שאין כאן שמירה בבעלים לפי שהעסק שיתעסק בעל הכלי עם השומר כדי שיקרא עמו במלאכתו צריך שיהיה לתועלת השומר ובזה יקרא עמו במלאכתו לפטור השומר מטעם שמירה בבעלים אבל אם היה העסק לתועלת בעל הכלי אינו נקרא במלאכתו ודבר זה יתבאר מההוא עובדא דפרק השואל את הפרה (צ"ז ע"א) דאיתא התם מרימר אוגיר נדונייתא לבי חוזאי נפק לדלויי טעינא בהדייהו פשעו ביה ומית אתו לקמיה דרבא וחייבנהו א"ל רבנן ואמאי פשיעה בבעלים היא אכסיף לסוף אגלאי מילתא דלמיסר הוא דנפיק הניחא למ"ד פשיעה בבעלים פטור אלא למ"ד חייב אמאי אכסיף אלא וכו'. ואיכא למידק בהאי עובדא היכי הוה דנראה מריהטא דעובדא שלא סייעם מרימר בשום ענין אלא יצא עמהם כדי לסייעם אבל הוא לא שלח ידו ולא נתן אצבעו עמהם שמכאן למדו המפרשים ז"ל דאפי' לא סייע בעל הכלי לשומר רק שהכין עצמו לסייעו חשיב שפיר עמו במלאכתו כמ"ש הטור ז"ל סי' שמ"ו וא"כ צריך להבין היאך הגישו טענותיהם השוכר והמשכיר לפני רבא אם אמרו בני חוזאי שלא היה עמהם אלא לסייעם במשא שהיא מלאכה המוטלת עליהם ונמצא (של העולם) [שלתועלתם] יצא א"כ מאיזה טעם חייבם רבא אם כך טענו עליו והודה דבריהם למה חייבם וכי רבא לא ידע דשמיר' בבעלי' דפטור דמשנה שלימה (שם צ"ד ע"א) השואל את הפרה ושאל בעליה פטור ומוכח שם בגמ' דגם פשיעה בבעלים דפטור ואע"ג דהיא פלוגתא דאמוראי כבר אפסיקא הלכתא דפטור ולאו דוקא שאל בעליה עמה אלא אם נתרצה להיות שאול לו לסייעו הוי שמירה בבעלים כדמוכח התם בגמ' וא"כ מאיזה טעם חייבם רבא ואם לא יצא עמהם רק לראות כובד המשא כדמסיק בגמ' והם מודים לדבריו איך רבנן הקשו עליו ואמרו שמירה בבעלים אף אם תהיה שמירה בבעלים הרי לתועלת עצמו יצא לראות אם המשא כבד על בהמתו וא"כ לא הויא שמירה בבעלים. נמצא לשתי הטענות שאיפשר להיות בענין זה מכל צד קושיא. ותו איכא למידק במאי דקא מקשה הגמ' הניחא למ"ד וכו' אלא למ"ד אמאי אכסיף לא יכולתי להולמו דודאי רבא לא ס"ל אלא כמאן דאמר שמירה בבעלים דפטור דאי הוה ס"ל כמ"ד חייב כשהקשו לו רבנן למה איכסיף הול"ל אנא ס"ל כמ"ד חייב ומדלא תירץ הכי נראה דס"ל כמ"ד פטור וא"כ מאי קאמר הניחא וכו' אלא למ"ד חייב אמאי איכסף ואם ס"ל כמ"ד פטור למה לא הוה מכסיף.
ונ"ל שמרימר לא יצא בתחלה רק לראות כובד המשא כדמסיק הגמ' לבסוף אבל הוצרך לסייע עמהם בטעינת המשא כדי שע"י זה ידע כובד המשא ובבואם לפני רבא וטענו עליו שנשא עמם והויא שמירה בבעלים אמר אע"פ שנשא עמהם וסייעם הרי בטעינתו עמהם ידע כובד המשא ונמצא אע"פ שסייעם הרי ג"כ יש בזה תועלת לעצמו ולא הויא שמירה בבעלים גמורה ומרימר לא חש לטעון שמתחלה לא יצא לטעון עמהם רק לראות כובד המשא שחשב שאינו מעלה ומוריד יציאתו בתחלה רק מאחר שבטעינתו עמהם ידע כובד המשא והוי תועלת עצמו שבזה לא הויא שמירה ובזה נתעצמו רבא ורבנן בדין רבא ס"ל אע"פ שסייעם הרי בסיוע זה יש תועלת עצמו ולזה חייבם ורבנן ס"ל מאחר שגם בזה יש תועלת השוכרים והרואה שהוא מסייעם אוושא מילתא שהיא שמירה בבעלים וראה רבא שהדין עמהם מאחר שסייעם דאם לא היתה כונתו רק לידע כובד המשא בראיית עין היה יכול לראות כובד המשא מבלי שיסייע עמהם ולזה איכסיף רבא ומרימר הבין דבריהם וכוונתם וחזר והביא ראיה שלא היתה כוונתו רק לראות כובד המשא ומעיקרא לא יצא רק לראות כובד המשא ובודאי שהביא ראיה לדבריו וזהו שסיים בעל הגמרא לבסוף איגלאי מילתא ר"ל שהביא ראיה מרימר שמתחלה לא יצא רק לראות כובד והסיוע שסייעם לא היה רק כדי לידע כובד המשא ובודאי שהביא ראי' על זה שאם לא היה מביא ראיה לדבריו שמתחלה לא יצא רק לראות כובד המשא לא היה נוטל מהם דמי הבהמה שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ואחר כמה שנים באו לידי תשובות מהרש"ך ז"ל ח"ב סי' ק"ך וראיתי שפי' ההוא עובדא בשני פנים שונים והעומד על דברי הרב ז"ל יראה ששניהם דחוקים והעומד על דברי המרדכי שהביא מהרי"ק ז"ל בב"י סי' שמ"ו יראה שפירושינו בההוא עובדא הוא נכון:
נמצינו למדים מהאי עובדא דמרימר שאם בעל הכלי היתה כוונתו בתחלת סיועו לשמור כדי להועיל לעצמו אע"פ שבזה הוא מועיל ג"כ לשומר לא הויא שמירה בבעלים וחייב השומר. וכן פסק הטור ח"מ סי' שמ"ו א"כ בנ"ד אע"פ ששמעון עשה עם ראובן במלאכתו שסייעו בהתכ' הזהב הרי קודם שהתחיל ראובן במלאכת שמעון א"ל שהמשרת שלו אינו מצוי אצלו ובזה לא יוכל לעשות חפצו וא"ל שמעון שהוא יסייעהו במקום המשרת וכל זה הוא עושה בשביל הנאת עצמו כדי להשלים לו החפץ כחפצו ורצונו נמצא אע"פ שהיה עמו במלאכתו אינה נקראת עמו במלאכתו מאחר שלא סייעהו רק לתועלת עצמו. וגם מטעם אחר נראה דלא הויא שמירה בבעלים לפי שראובן לא נתחייב בשמירת הזהב אלא משעה שקבלו מיד שמעון ומאז והלאה נתחייב בשמירתו ומה שנתעסק עמו בהתכת הזהב היה אחר כן אחר שהשלים החפץ שהיה ביד ראובן נמצא שבשעה שנתחייב ראובן בשמירת הזהב עדיין לא היה עמו בשעה שקיבל עליו השמירה ולא אחר כן כדאיתא בפ' השואל וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ב משכירות וז"ל אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהם או שכרן הרי זה פטור וכו' בד"א כששאל את הבעלים או שכרן בשעה שנטל את החפץ אבל נטל את החפץ ונעשה עליו שומר ואח"כ שאל את הבעלי' וכו' וכן בפ"ב משאלה וכן פסק הטור סי' שמ"ו ואע"פ שקודם שקבל הזהב מיד שמעון א"ל שמעון שיסייעהו בהפחת האש ונמצא שקודם שקבל עליו השמירה כבר א"ל שיסייעהו. ונמצא שקודם שנתחייב בשמירה היה עמו וכה"ג נקראת שמירה בבעלים אע"פ שלא היתה בשעת השמירה כדאי' בגמ' (שם צ"ז ע"א) האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה וליפטר לימא ליה אשקיין מיא וכו' וכ"פ הרמב"ם ז"ל וכ"כ הטור ז"ל וז"ל לא שנא אם באה שאלת הבעלים עם שאלת הפרה כאחד לא שנא היה הוא שאול או שכור לו ואח"כ השאיל לו פרתו פטור וא"כ נראה לכאורה שהיא שמירה בבעלים. י"ל דכפי האמת אין זאת שמירה בבעלים דבאמירה שא"ל שיסייעהו אינה נקראת שמירה בבעלים דדוקא במעשה בידים שיעשה עמו או בהכנה שמכין עצמו לסייעו אבל באמירה שאומר בפיו לסייעו לא הוי ש"ב כמו שכתב הטור א"כ אם באנו לפטור ראובן מהאי טעמא אין זו נקראת שמירה בבעלים.
אמנם מצד מה שנתעסק עמו במלאכה נראה פשוט דהוי' שמירה בבעלים שהרי קודם שקבל ממנו הזהב ונתחייב בשמירתו כבר היה שמעון שאול לו שקבל ממנו הבדולח והאבנים טובות וישב אצלו והתחיל לסייעו ואז קבל מידו הזהב והנה עשיית החפץ ההוא הוא כולו לתועלת ראובן ואין לשמעון בו שום תועלת א"כ דבר פשוט הוא דהוי פשיעה בבעלים לפטור דהכי אפסיקא הלכתא וכן פסקו כל הפוסקים נמצא שראובן אפי' חשבינן ליה לשוכר גמור יהיה פושע בשמירת החפץ היה פטור ומה גם דאפי' ש"ח לא הוי כמו שהוכחנו לעיל. ומאחר שהוכחנו שהוא פטור נראה פשוט שחייב שמעון לשלם לו דמי פעולתו בדינא ובדייני זהו מה שנלע"ד כפי הדין אך לאהבת האמת והשלום הייתי רוצה לעשות משפט שלום ביניהם ויעשו לפנים משורה ומה גם ששמעתי עתה לבסוף מי הם התובע והנתבע ואנשים אחים הם וכדי שלא תהיה אש הקטטה והמריבה הולכת ובוערת ביניהם וע"י שבשביל שישארו אחים ולא יתפרדו בפירוד שנאת הלב מוטב הוא שיעשו פשרה ביניהם שזהו הטוב והישר בעיני אלהים ואדם שבעונותינו שרבו מי הוא זה ואיזה הוא שיוכל לעמוד על שורת הדין וכל ימי אני מרחיק עצמי בעז ותעצומות משורת הדין רק לעשות כל מיני השתדלות לעשות משפט ושלום ולכן טוב וישר שיעמוד החכם העניו כה"ר דוד יצ"ו והוא יפשר ביניהם פשרה קרובה לדין ובזה כל א' על מקומו יבא בשלום ומי שנקרא שמו שלום ישפות לנו שלום ויברך את עמו בשלום. כ"ד אחיכם הקטן מעפר דל שלמה צרור ס"ט: