שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/יג
שאלה יג: שאלה ראובן ושמעון היו בעיר קוצמטינה נושאים ונותנים והיה שם לוי עמהם ובאו אל לוי ואמרו לו אם יש לו מעות בעיר אלגזאייר ואמר להם שיש לו ביד יהודה ואמרו לו אם ירצה יכתוב ליהודה שיקנה לו במאה גרושוש מיני סחורות שיאמרו לו פרטן ומעת שיקנה אותם פקידו ויטעון אותם בספינה אשר תכשר בעיניו וישלחם לעיר בונ' הם יהיו באחריותם ר"ל אחריות הדרך מאלגזאייר עד בונה והם מעכשו קנויים להם ויתנו לו עשרים גרושוש ריוח ומעת שיקנם יהודה הם מחויבים במאה ועשרי' גרושוש הנז' באופן מעת שיקנם יהודה הם קנויות להם ועומדי' באחריותם לכל מילי ונגמר הענין ביניהם בקנין ושבועה ואע"פ ששמעון וראובן נתחייבו ללוי במה שכתוב לעיל לא רצה לוי לכתוב השטר רק על שמעון וכתבו ללוי הסחורות אשר הם רוצי' ולוי שלח ליהודה פנקס הסחורות וכתב לו שיקנה הסחורות ההם ממעותיו שהם בידו ושישלחם עם הספינה אשר תכשר בעיניו והגיד לו כל מה שעשה עם ראובן ושמעון וגם הם כתבו ליהודה שישתדל לקנות הסחורות הנז' באופן טוב שיהיה ושישלחם עם הקודם לבא וכן עשה יהודה שקנה הסחורות ההם ושלחם בספינה אחת ובעונות הספינה נטבעה בדרך ואבדו הסחורות בענין רע ואח"כ נפטר לב"ע וחילי"ש והשטר שכתכ לוי על שמעון נאבד ממנו ועתה בא לוי ותובע משמעון הסך הנזכר שנתחייב לו בו לפי שהסחורות באו באחריותו ומעת שקנאם יהודה נתחייב בהם כמו שהתנו. ועל זה משיב שמעון אמת בתחלה כך היה בינינו אבל אח"כ כשלא רצית לכתוב רק עלי לבדי אני לא נתחייבתי עד שיבואו הסחורות לידי לעיר קוצמיטינא. לזה משיב לוי השבע לי שכן הוא כדבריך ולא קבלת אחריות' עליך מעת קנייתם והפטר לזה משיב שמעון הן לו יהי כדבריך מעיקרא המכר בטל ומבוטל לפי שאין אדם מקנה דשלב"ל וכל דבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשב"ל וכשמכר לו הרי הסחורות ההם לא היו עדיין ברשותו ולא ברשות שלוחו נמצא שלא חל עליהם המכר והקנין בטל אלו הם תורף טענותיהם אע"פ שיש להם טענות אחרות כולם תלויות בטענות אלו שבזה הוא מתחזק שמעון:
תשובה: הן אמת שלכאורה היה נראה שצדקו דברי שמעון דאפי' קבל עליו אחריות הסחורות הנז' ומעת קנייתם קמו ליה ברשותיה והם קנוים לו מאחר דבשעת הקנין עדיין לא היו ברשות לוי ולא ברשות יהוד' שלוחו אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין מטעם דאין אדם מקנה דשלב"ל דהכי אפסיקא הילכתא בפ"ב דקדושין (ס"ב ע"א) כרבנן וכ"כ הרב ז"ל פ"ב מה' מכירה וכן הטור ז"ל בח"מ סי' ר"ט ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל ודבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשלב"ל וכן כתב הרב ז"ל בפ' הנז' וכן הטור ז"ל סי' רי"א ולזה הסכימו האחרונים ז"ל וא"כ מאחר שלוי הנז' כשקנה הסחורות הנז' לשמעון עדיין לא היו ברשותו ולא ברשות שלוחו אין הקנין חל עליהם והיה יכול לוי לחזור בו וכמו שהיה לוי יכול לחזור בו כך שמעון יכול לחזור בו בכל עת שירצה ונמצא שאין כאן לא מכר ולא קנייה והמכר הזה הוא בטל מעיקרו כל זה היה נראה לכאורה:
אמנם כד בדקינן שפיר בדברי הפוסקי' ז"ל נלע"ד ששמעון חייב לפרוע ללוי מה שהוא נתחייב לו בשטר אם יודה לדבריו ואם יכחישו ישבע היסת ויפטר והטעם לזה שהנה מצאנו ראינו שבדין אדם המקנה דבר שאינו ברשותו נפל הפרש בין הפוסקי' מהו הדבר שנקרא שאינו ברשותו של אדם שאינו יכול להקנותו ואם הקנהו אין הקנין חל עליו ויכול לחזור בו. שהרב בעל העיטור כתב בשם רבינו נסים גאון שהדבר המצוי לקנותו אף על פי שאינו ברשותו של אדם אם הקנהו לחבירו חל עליו הקנין וחייב להעמיד המכר ואינו יכול לחזור בו שלא אמרו אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו אלא כגון מה דאיתמר בפ"ק דמציעא (ט"ז ע"א) מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מכור לך שדה זו לכשאקחנה מכורה לך דהני כלהו איפשר דלא להוו ולא סמכה דעתיה דמוכר למכור ולא דעתיה דקונה לקנות ולזה אין הקנין חל עליהם אבל הדבר המצוי לקנותו מיד אחרי' אע"פ שאינו מצוי בידו אם הקנהו לאחר חל עליו הקנין וחייב לקנותו מיד אחרי' כדי להעמיד המכר לקונה. והמרדכי בפ' המוכר את הבית כתב סברא זו בשם גאון ז"ל וכתב שלזה הסכים ריב"א ז"ל וכ"כ הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות בפ' הנז' והרב המגיד ז"ל כתב סברא זו ג"כ בשם הגאון ז"ל בפ"כד מה' מכירה. הרי כל הני אריותא ס"ל שהדבר שהוא בעולם ומצוי לקנותו ביד אחרי' אע"פ שבשעת הקנין לא היה ברשות המקנה יכול להקנותו וחל עליו הקנין ואם הקנהו אינו יכול לחזור בו וחייב לקנותו מיד אחרי' כדי להעמיד המכר לבעליו. והרא"ש ז"ל נראה דפליג עלייהו דכתב בפסקיו בפ' הנז' וז"ל ארעא ותרי דיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לא לזבין לה תרי דיקלי. פירוש כדי לעמוד בדיבורו ולא שיהי' מחוייב לקנות לו שני דקלי' שאין אדם מקנה דבש"ל וכל שאינו ברשותו מיקרי דבשלב"ל עכ"ל. הרי משמע מדבריו דפליג על הני רבאוותא הנז' ולקמן בס"ד נפרש דבריו באופן שמסכי' לדעתם והרב ז"ל בפכ"ב מה' מכירה נר' שמסכים לדעת הרא"ש ז"ל שכ' דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדשלב"ל כיצד מה שאירש מאבא מכור לך וכו' ובפ' הנז' ג"כ כתב וז"ל מי שנתן קרקע במתנה לחבירו ונתן לו על גבה מאה דינרין אם היו הדינרין ברשותו קנה וכו' וכן הדין לשאר מטלטלין אם אינם ברשות הנותן או המוכר לא קנה שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. הרי מפשיטות דבריו נראה דס"ל כהרא"ש ז"ל וכן כתב מהרי"ק ז"ל בסי' ר"ט אחרי שכתב דברי הרא"ש ז"ל כתב וכן דעת הרמב"ם ז"ל. אבל מהרי"ק ז"ל בפירושו על הרב ז"ל באר וגלה לנו דעת הרב ז"ל דלאו כל דבר מיקרי שלא ברשותו וז"ל שם על מה שכתב הרב ז"ל שם בפ' הנז' אבל הפוסק על שער שבשוק ולא היה לו מאותו המין חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חזר מקבל מי שפרע עכ"ל. וכתב עליו מהרי"ק ז"ל וז"ל מאחר דההיא דפ' איזהו נשך אינה שנויה אלא לענין רבית מנין לו ללמד משם לענין קיום מקח. ונ"ל שרבינו למד דין זה מדתני בתוספתא דמציעא המוכר לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לא כל הימנו לאבד זכותו של זה וא"ת והא כיון דאינו ברשותו לא קני שכך כתב רבינו בסמוך שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. וי"ל דכיון שזה נמכר בשוק ה"ל כאלו ברשותו וז"ש הפוסק על שער שבשו' הנז' וכו' משמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה ולפ"ז מה שכתב בסמוך שמי שהקנה מטלטלין אגב קרקע שאם אינם ברשותו אינם קנויי' היינו דוקא מטלטלין שאין כיוצא בהן נמכר בשוק עכ"ל. הנה מהרי"ק ז"ל פי' לנו דעת הרב ז"ל דלאו כל דבר ס"ל להרב ז"ל דמיקרי שלא ברשותו אלא דוקא דבר שאינו מצוי בשוק בכל שעה לקנותו אבל דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו קרוי ברשותו ואם הקנהו חל עליו הקנין וחייב לקנותו להעמיד המכר וזו היא דעת הגאון ז"ל שכתב בעל העיטור והמרדכי שכתבנו דבריהם לעיל. ואין לתמוה על מהרי"ק ז"ל שבחיבורו הגדול אחר שכתב דברי בעל העיטור ז"ל והגאון ז"ל כ' דברי הרא"ש ז"ל וכתב אח"כ וכ"כ הרמב"ם ז"ל דמשמע דהרב ז"ל קאי בשיטת הרא"ש ז"ל דכל דבר שאינו ברשותו אפי' נמצא ביד אחרים אינו יכול להקנותו ובפי' על דברי הרב ז"ל כתב דס"ל להרב ז"ל שכל דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו מיקרי דבר שהוא ברשותו וזה דלא כהרא"ש ז"ל דאיפשר לומר שבחיבורו הגדול כתב מאי דמשמע מפשט דברי הרב ז"ל ואח"כ בחיבור פירושו על הרב ז"ל דקדק בדבריו היטב וירד לסוף הבנת כוונתו וביאר דעת הרב ז"ל. אי נמי י"ל שמה שכתב בחיבורו הגדול וכ"כ הרמב"ם י"ל הוא על מאי דאיתמר לעיל דברי הרא"ש ז"ל בדין ארעא ותרי דיקלי דכתב הרא"ש ז"ל שאין מחייבי' אותו לקנות הדקלי' אלא אם ירצה לקנות שני דקלים כדי לעמוד בדיבורו ולא יהי' ממחוסרי אמנה שבזה מסכים הרב ז"ל לדברי הרא"ש ז"ל כמו שכתב בפ"כד מה' מכירה וע"ז כתב מהרי"ק וז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל ולקמן בס"ד נכתוב שיהיו דברי הרב ז"ל מ"ש בפכ"ד בענין ארעא ותרי דיקלי מסכימי' למ"ש בפ"כב על הפוסק על שער שבשוק כפי דעת מהרי"ק ז"ל וגם הרא"ש ז"ל יסכים עם הרב ז"ל:
ומצאתי להרב הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל בתשובה בסי' ע"א אחר שכתב דברי הרא"ש ז"ל כתב דעת רבינו נסי' גאון ז"ל ודעת הרב בעל העיטור ז"ל דלא מיקרי דבר שאינו ברשותו אלא באומר מה שאירש מאבא וכו' לפי שאינם ברשותו כלל אבל המוכר פירות לחבירו אע"פ שאינם ברשותו הם נמצאים ביד כל אדם. וכן נראה דעת הרב ז"ל שכתב הפוסק על שער שבשוק וכו' חייב לקנות וליתן ללוקח אם חזר בו יקבל מי שפרע ומ"ש רבינו יקבל מי שפרע דוקא במעות אבל אם קבל בקנין חייב לתת לו את שלו עכ"ל. הנה הרשב"ש ז"ל גלה לנו דעת הרב ז"ל כמ"ש מהרי"ק ז"ל ועוד גלה לנו דמ"ש הרב ז"ל יקבל מי שפרע דוקא אם נגמר המכר במעות לבד אבל אם היה קנין סודר חייב המוכר לקנות הדבר ההוא וליתנו ללוקח מאחר שמצוי לקנותו בכל שעה. וכן מצאתי להרב מוהר"י אדרבי ז"ל בתשובה סי' ע"ד שפי' דברי הרב ז"ל כמו שפירשו הרבנים הנז' ז"ל שהרב נשאל על ראובן שמכר סך עורות לשמעון בקנין ובשעת הקנין לא היו העורות ברשות ראובן לא כולן ולא מקצתן ואח"כ באו לידו העורות ונתייקרו ורצה ראובן לחזור בו מטעם דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו והשיב הרב ז"ל שחייב להעמיד המכר וליתן לו העורות ואינו יכול לחזור בו ואחר שכתב דברי הגאון ובעל העיטור ז"ל כתב הרי דלסברת כל הני רברבי חייב ראובן לתת העורות עכ"פ אע"פ שלא היו ברשותו בשעת הקנין. ובר מן דין נראה דהרמב"ם ז"ל מודה בנדון זה דחייב ליתן לו העורות וזה שהרי כתב הפוסק על שער שבשוק ולא היה לו מאותן המין חייב לקנות וליתן ללוקח משום דהוי כאלו ברשותו אף בנדון זה אע"פ שלא היו לשמעון עורות בשעת החיוב היו לו עורות לאחר שהיה אפשר לקנותם וכיון שכן חל עליו חיוב הקנין עכ"ל. הנה הרב ז"ל שהוא מגדולי האחרונים פירש לנו דעת הרב ז"ל בענין המקנה דבר שאינו ברשותו כמו שפי' מהרי"ק ז"ל והרשב"ש ז"ל ופסק הלכה למעשה כדבריו שחל עליו הקנין ואינו יכול לחזור בו ונמצא הרב ז"ל קאי בשיטת הגאון והנמשכים בסברתו. והרי"ף ז"ל כפי הגרסא שהיתה להראב"ד ז"ל ולהרב המגיד ז"ל בדבריו נר' שדעתו כדעת הגאון ז"ל שהרי בפכ"ד מה' מכירה כתב הרב ז"ל האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך אפי' לא היו בה דקלים אם רוצה לקנות לו דקלים הרי זה נקנה המקח וכו' והשיגו הראב"ד ז"ל על מה שכתב אם רצה וכו' וכתב שהרי"ף ז"ל כתב שחייב לקנות לו דקלים ועיקר. והרב המגיד ז"ל כתב ז"ל ובהלכות מיהא שמעי' דמאן דזבין לחבריה מידי דשכיח למיזבן אע"ג דליתיה לההוא מידי ברשותיה מחייבינן ליה למיזבן ולמיתן ליה וזהו שכתב הראב"ד ז"ל עכ"ל. הרי נראה שהראב"ד והרב המגיד ז"ל היתה להם גירסת ההלכות מיחייב למיזבן ולמיתן ליה והיא סברת הגאון ובעל העיטור ז"ל. הן אמת שהגירסא בה' הנמצאות בידינו כך היא לאו חיובי מחייבינן ליה למיזבן ליה תרי דיקלי דדבר שלא בא לעולם הוא אלא רשותא יהיבינן ליה למיזבן ליה אי בעי דאי א"ל זביננא לך תרי דיקלי לא מצי אידך למימר לא שקילנא אלא ארעא דאית בה תרי דיקלי אלא אי זבין לי תרי דקלי חייב לקבולה לההיא אע"ג דלית בה תרי דיקלי ע"כ. הנך רואה שהנוסחאות בדברי הרי"ף ז"ל והרב גומר והדעת מכרעת שהנוסחא האמתית בדברי הרי"ף ז"ל היא נוסחת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל. שלא השיג (על) הראב"ד ז"ל על הרב ז"ל מדברי הרי"ף ז"ל אלא עד שבדק וחקר ודרש בדברי הרי"ף ז"ל ומצא שכך היה גורס מאחר שראינו שהשיג על הרב ז"ל וגם מדברי הרב המגיד ז"ל נראה פשוט שהגירס' הנכונה בדברי הרי"ף ז"ל היא כמ"ש הראב"ד ז"ל שהרי אחר שכתב דברי הרי"ף ז"ל כתב ויש חולקין ופירשו השמועה כדברי המחבר דלא ליחייב את המוכר קאמר אלא שאם רצה שיהיה ממכרו קיים יקנה לו שני דקלים וכו' מדקאמר ויש חולקין ופירשו השמועה כדברי המחבר ז"ל וכו' נראה פשוט שגם הרב המגיד ז"ל נתבאר לו בבירור שגירסת הרי"ף ז"ל כמו שכתב הראב"ד ז"ל א"כ לדעת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל שהרי"ף ז"ל בשיטת הגאון קאי וגם הם הכי ס"ל דלאו כל דבר מיקרי שאינו ברשותו של אדם אלא דוקא דבר שאינו ביד אחרים לקנותו:
אבל יש להבין בדברי הרב ז"ל שכתב כאן בדין ארעא ותרי דקלי אם רצה לקנות לו שני דקלים שודאי הקנין נגמר ביניהם בקנין וא"כ איך כתב אם רצה לקנות דמשמע שאינו מחויב להעמיד המכר אלא ברצונו ואף אם ירצה הקונה לקיים המכר אם לא ירצה המוכר לא משגחינן ביה והרי מהרי"ק והרשב"ש ומוהרי"א ז"ל פירשו דעת הרב ז"ל שכל דבר שמצוי לקנותו אפילו לא היה המוכר ברצונו לקנותו וגם לא היה לו בשעת הקנין חייב לקנות וליתנו לקונה וא"כ תקשי להו דברי הרב ז"ל שכתב כאן אם רצה לקנותו והדקלים הם דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו וא"כ לדעתם ז"ל תקשי לרב ז"ל מדידיה אדידיה. לכן י"ל דשלש חלוקות בדבר שהמקנה דבר שאינו ברשותו לגמרי כגון מה שאירש מאבא או מה שתעלה מצודתי שאינו ברשותו וגם אינו מצוי ביד אחרי' לקנותו כ"ע מודו דלא חל עליו הקנין ואפי' אח"כ בא ליד המוכר אם לא ירצה ליתנו לקונה (ולא ליתן) וכן הקונה אם לא ירצה ללקחו לא מחייבינן ליה ללקחו לפי דלא סמכא דעתייהו לא דמוכר ולא דקונה מאחר שאינו ברשות המוכר ולא ימצא אותו ברשות אחרי' ובזה אפי' הגאון ובעל העיטור ז"ל מודים דמצו הדרי בהו תרוייהו. והמקנה דבר שאינו ברשותו אבל מצוי ביד אחרים לקנותו אבל אינו כ"כ מצוי ר"ל דלאו בכל שעה ימצאו מוכרים אותו ר"ל שימצאו בני אדם מוכני' ומזומני' שאומנותם ומשאם ומתנם באותו דבר אלא לפעמים ימצא מי שימכור אותו דבר בזה דעת הגאון ובעל העיטור ולגירסת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל בדברי הרי"ף ז"ל נר' דס"ל כדעת הגאון וכן ס"ל להראב"ד ז"ל והיינו דין ארעא ותרי דיקלי שהדקלי' אמת שהם מצויי' ביד אחרי' לקנותם אך אינם מצויי' לקנותם בכל שעה באופן שמי שירצה לקנותם לא ימצאם מוכני' ומזומני' לבד אם ימצא מי שימכרם ולאו בכל שעה ושעה ימצא מי שימכרם וס"ל הני רבאוותא מאחר שמצויי' ביד אחרים לקנותם והם בעולם חל עליהם הקנין ואין אחד מהם יכול לחזור ומחייבי' המוכר לקנותם וליתנם ללוקח. אבל הרב ז"ל והרא"ש ז"ל סוברי' דלאו חיובי מחייבינן ליה לקנותם אלא אם ירצה לקיים מקחו או כדי שלא יהא מחוסר אמנה יקנה לו הדבר ההוא ומאחר שאינו מצוי בכל שעה לקנותו גם בזה ס"ל להני רבוואתא דלא סמכא דעתייהו וזהו דין ארע' ותרי דיקלי שכתבו הרב והרא"ש ז"ל אם ירצה לקנות לו דקלים ולגירסת הרי"ף שיש בידינו הכי ס"ל ג"כ וכל זה אם עדיין לא קנה המוכר הדבר ההוא אז סברי הני רבוואתא דלא מחייבינן ליה לקנותו לבד אם רצה לקנותו לקיים ממכרו אמנם אם טרח המוכר וקנה הדבר ההוא והביאו אל הקונה ואינו רוצה הקונה לקבלו יקבלנו בע"כ ואינו יכול לחזור בו כמו שבתוב בהלכות בנוסחא שבידינו שכתבנו לעיל דאי א"ל זביננא לך תרי דיקלי לא מצי אידך למיהדר אלא מחייב לקבולה מאחר דטרח וקנה המוכר ואין הלוקח יכול לחזור בו וכן כתב הרב ז"ל האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך אפי' לא היו לו דקלים אם רצה לקנות לו שני דקלים הרי זה נקנה המקח עכ"ל. הרי שכתב הרב בפי' אם קנה לו השני דקלים נקנה המקח ואין הקונה יכול לחזור בו וכן ג"כ המוכר אחר שקנה הדבר ההוא ורוצה לבטל המקח והקונה רוצה בו אין המוכר יכול לחזור דוקא קודם שקנאו אם רוצה שלא לקנות לא מחייבינן ליה לקנות אבל אם כבר קנאו והקונה רוצה בו מחייבינן ליה למוכר ליתנו באופן אם כבר קנאו אין אחד מהם יכול לחזור בו. ומה שכתבנו שאם קנאו כבר והקונה רוצה בו אין המוכר יכול לחזור בו אע"פ שנראה זה מדברי הרב ז"ל שכתב אם רצה לקנות לו שני דקלים ה"ז נקנה המקח ומדאמר נקנה המקח משמע דלשניהם נקנה ואין א' מהם יכול יחזור אלא שמצאתי בפי' לבעל תרומת הדשן ז"ל בתשובה שנכתוב בסמוך בס"ד והביאה הגאון בעל הלבוש ז"ל לפסק הלכה סי' ר"ט וז"ל מ"מ אם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר ובא לידו צריך לקיים מקחו דודאי אדעתא דהכי טרח וקנה כדי ליקום בהימנותיה לפיכך קנאו זה בקנייתו של זה הרי שכתב בפי' צריך לקיים מקחו וכך הם דברי הרב ז"ל שכתב הרי זה נקנה המקח. וכתב הרב המגיד ז"ל ויש מי שהקשה ואמר דכיון שהמקח בדבר שלא בא לעולם שניהם יכולי' לחזור בהן וכיון שאינו ברשותו של מוכר בשעת המכר כמי שאינו בעולם הוא וכו' הכוונה בדבריו ז"ל שיש מי שהקשה על דברי הרב ז"ל שכתב שאם ירצה המוכר לקנות הדקלי' ולקיים המקח הרי המקח נקנה ר"ל שאין הקונה יכול לחזור אבל אם לא רצה המוכר לקנות הדקלים ורוצה לחזור בו מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין יכול לחזור בו. ועל זה הקשה מי שהקשה מאחר שהטעם שאין אנו מחייבי' המוכר לקנות הדקלים הוא מפני דחשבינן ליה כדשלב"ל וקי"ל דדשלב"ל שניהם יכולין לחזור בהם א"כ למה אמר הרב ז"ל דהמוכר יכול לחזור בו אם לא ירצה לקנות הדקלים מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין ואין הלוקח יכול לחזור בו מזה הטעם אם כבר קנאם המוכר והלא הקונה יכול לומר לו מאחר שלא היו ברשותך בשעת הקנין שמטעם זה היית יכול לחזור בך גם אני מטעם זה אני חוזר בו ואיני רוצה לקבלם והרב המגיד ז"ל כתב על דברי המקשה ז"ל ואין דבריו מוכרחין ולא נתן טעם למיעוט הכריחותם. אבל מהרי"ק ז"ל שם בפירושו על הרב ז"ל הקשה קושיא הזאת בביאור יותר וז"ל וא"ת ממ"נ אי הוו כדשלב"ל כיון שלא היו ברשותו או הוו דבר שב"ל דאע"ג שלא היו ברשותו הרי בעולם הוו. אי הוו כדשלב"ל הרי המכר בטל כיון שלא היה אותה שעה ברשותו ולמה לא יוכל הלוקח לחזור בו ואי הוו כדשב"ל (לעולם) למה לא נחייב המוכר לקנות לו דקלי'. יש לומר דדין זה מורכב הוא שמצד שלא היו ברשותו אז חשיב שלא בא לעולם ומצד שאע"פ שלא היו ברשותו כיון (שלא) שהיה בעולם בא לעולם מקרי ולגבי לוקח דנין אותו כבא לעולם ולגבי מוכר כלא בא לעולם. וא"ת לימא איפכא י"ל דטעמא דמסתבר הוא דכשהמוכר נותן לו השני דקלי' הרי הוא אומר לו אני מקיים כמו שהתניתי ואע"פ שבשעת המכר לא היה ברשותי כיון שאז היה בעולם ועתה היא ברשותי הוה ליה כאלו היה אותה שעה ברשותי ומחוייב אתה לקיים המכר אבל כשאין רוצה לקנות הדקלי' הרי הוא אומר לו בעת שעשינו המכר לא היו ברשותי וגם עתה אינם ברשותי והוה ליה דבשלב"ל וכיון שכן לא קנה ואין לנו לחייבו שיקנם שיהיו דבר שבא לעולם עכ"ל:
ובאמת שהמסתכל בעין יפה יראה שהתירוץ הזה שתירץ הרב ז"ל סתום וחתום הוא ועדיין קושית ממה נפשך במקומה עומדת. לכן הנלע"ד להרחיב מעט הביאור בדברי הרב ז"ל ולפתוח להם פתח קטן דידוע הוא שהטעם דאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם הוא לפי שלא סמכא דעתייהו דמוכר וקונה עליו דאע"ג דאמרו דבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשלב"ל אין הכוונה שמטעם שאין הקנין חל על דשב"ל מן הטעם ההוא אין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם שהטעם שאין הקנין חל על דשלב"ל מפני שהדבר ההוא אינו במציאות. ומאחר שאינו במציאות אין כאן מה שימכור המוכר ויקנה הקונה אבל הטעם שאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם שהטעם שאין הקנין חל עליו לפי דלא סמכא דעתייהו שהקונה אינו סומך עליו מאחר שיודע שאינו ברשותו לא יסמוך עליו וגם המוכר אינו סומך על קניית הקונה לפי שיאמר הקונה אינו סומך עלי באופן דתרוייהו לא סמכא דעתייהו ודוקא בדבר שאינו ברשותו של מוכר וגם אינו מצוי לקנותו מיד אחרים כמו שכתב הטור ז"ל דברי בעל העיטור ז"ל וז"ל דלא חשיב דבר שאינו ברשותו אלא בדבר ששניהם יודעים ומתנים בדבר שאינו בעולם וכו' דטעמא הוה משום דלא סמכא דעתייהו אבל דבר שאינו ברשותו של מוכר בשעת הקנין אבל הוא מצוי ביד אחרים וכשירצה יוכל לקנותו בזה סמכא דעתיה דלוקח יותר מדעתיה דמוכר שהלוקח אומר מאחר שהוא מצוי ביד אחרים ולפעמים ימצאהו כשירצה לקיים ממכרו יטרח ויבקש עליו ואפילו ירצו בו בעליו יותר מערכו כדי לקיים ממכרו יותר משוויו ויקחנו מה שאין דעתיה דמוכר דלא סמכא כ"כ מאחר שאינו ברשותו וביד אחרים אינו מצוי כל כך לא סמכא דעתיה למכור לבד אם ימצאהו כפי רצונו או כשירצה לקיים ממכרו באופן שבנדון זה יותר סמכא דעתיה דקונה לקנות וגומר בלבו לקנות מן המוכר למכור ולזה אם אין המוכר רוצה לטרוח ולקנות כדי לקיים ממכרו לא מחייבינן ליה מאחר דידעינן דמעיקרא לא סמכא דעתיה למכור אבל אם ראינו שטרח וקנה צריך הקונה לקבל המקח לפי שמעיקרא סמכא דעתיה לקנות כמו שכתבנו ולזה צריך לקיים המקח. באופן שלמדנו שהדבר שאינו ברשותו של אדם בשעת הקנין וישנו ברשות אחרים אבל אינו מצוי כל כך באופן שכל זמן שיבקש לקנותו ימצאנו מצוי אם אינו רוצה לקיים ממכרו אין מחייבין אותו לקנותו וליתנו ללוקח ויוכל לחזור אבל אם טרח וקנאו חייב לקבלו הקונה ואינו יכול לחזור בו לא מיבעיא לדעת הגאון וכל מאן דעמיה אלא אפילו לדעת הרב ז"ל והרא"ש ז"ל. והמקנה דבר שאינו ברשותו אבל הוא מצוי ביד אחרים ולא לפעמים בלבד מצוי שצריך הקונה לטרוח עליו ולבקשו אלא שבכל שעה ושעה שירצהו ימצאהו מצוי ביד בני אדם אשר הם מוכני' ומזומני' למוכרו ואומנותם בכך כמו בעלי החנויות והסוחרים שהם מוכני' בכל עת ובכל שעה למכור סחורותם אם הקנה אדם לחבירו דבר מזה המין חייב לקנות ולתת ללוקח אע"פ שלא היה לו ממנו בשעת הקנין דבזה המין מהמכר סמכא דעתייהו דתרוייהו המוכר למכור והקונה לקנות וזהו מה שכתב הרב ז"ל בפ' כ"ב מה' מכירה ופירשו דבריו מהרי"ק והרשב"ש ז"ל ומוהרי"א ז"ל וכמ"ש מהרי"ק ז"ל שם וז"ש הפוסק על שער שבשוק וכו' משמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה. ולפ"ז א"ש דברי הרב ז"ל מ"ש בפ"כב עם מה שכתב בפ' כ"ד ולא תקשי מדידיה אדידיה. וכן הוא הנדון שנשאל עליו מהרי"א ז"ל שהיו עורות אשר הם נמצאי' תמיד בשוק לקנותם כל מי שירצה ויש בני אדם שאין להם עסק אלא בהם ובזה המין מהמכר נלע"ד שאפילו הרא"ש מודה דחייב המוכר לקנותם וליתנם ללוקח שכל דברי הרא"ש ז"ל לא אמרם [אלא] על מאי דאיתמר בגמ' ארעא ותרי דיקלי דס"ל להרא"ש ז"ל דלא מחייבינן להו למקנינהו אלא אם ירצה המוכר לקיים מאמרו כמו דס"ל להרב ז"ל אבל במין זה שהמכר שהוא מצוי בכל שעה בשוק לקנותו דס"ל להרב ז"ל דחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח איפשר שגם הרא"ש ז"ל יסכים עם כל הפוסקי' דאפושי פלוגתא לא מפשינן וכל מאי דמצינן למעבד לקרב הסברות ולהשוות דעות הפוסקים עבדינן. ואע"פ שהטור ז"ל סי' ר"ט אחר שכתב דברי בעל העיטור ז"ל כתב ואין דעת א"א הרא"ש ז"ל כן דעשמע דפליג הרא"ש על בעל העיטור ז"ל י"ל דדוקא במין מהמכר שהוא בעולם ומצוי ביד אחרים אבל אינו נמצא בכל שעה בשוק דגם בזה ס"ל לבעל העיטור שחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח בזה פליג עליה הרא"ש ז"ל ועל זה כתב הטור ז"ל ואין כן דעת אדוני אבי הרא"ש ז"ל והראיה לזה דלא פליג הרא"ש ז"ל אלא בהאי (בי) דינא דכתיבנא. שמהרי"ק ז"ל שם בחבורו הגדול על מה דכתב הטור ואין כן דעת א"א הרא"ש ז"ל כתב מהרי"ק ז"ל הרא"ש בס"פ המוכר את הבית כתב ודיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי וכו' פירוש כדי להעמיד בדיבורו לא שיהיה מחוייב לקנות וכו'. כוונת הרב ז"ל להורות לנו המקום שדבר בו הרא"ש שמשם למד הטור ז"ל שאין דעת הרא"ש ז"ל כדעת בעל העיטור וכתב שלמד הטור כן ממה שכ' הרא"ש ז"ל בדין הדקלים וכבר כתבנו ההפרש שיש בין דין הדקלי' לבין שאר הדברי' שהם נמכרי' בשוק בכל שעה (ושבדין הדקלי') וגם הרמב"ם ז"ל דפליג על בעל העיטור וס"ל כהרא"ש ומצינו שבמין המכר הזה הנמצא בכל שעה בשוק כתב שחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח מה שלא כתב כן בדין הדקלי' שאינם נמצאי' בכל שעה בשוק א"כ גם הרא"ש ז"ל דס"ל כהרב ז"ל בדין הדקלי' אמרי' דס"ל כהרב ז"ל בדין שאר הדברי' הנמצאי' בכל שעה דהיכא דאיתמר דברי הרא"ש ז"ל בפי' דהיינו בדין הדקלי' וכיוצא בהן איתמר אבל בדין שאר הדברי' הנמצאי' בכל שעה בשוק דלא איתמר אין אנו אומרי' מדעתנו שגם בזה פליג הרא"ש ז"ל דיותר טוב לומר שהרא"ש ז"ל ס"ל כהרב ז"ל בדין זה דשאר דברים מאחר שמצינו שבדין הדקלי' ובכיוצא בהן ס"ל כהרב ז"ל משנאמר דפליג עליה מאחר שלא מצינו בשאר דברי' פליג בפירוש. ועוד בהכרח הגמור אית לן למימר דלא פליג הרא"ש ז"ל על הרב ז"ל בדין זה דשאר דברי' הנמכרי' בכל שעה בשוק וס"ל כוותיה דחייב המוכר לקנותם וליתנם ללוקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו לפי דאילו הרב ז"ל הוציא דין זה מן הסברא אית לן למימר דאיפשר דהרא"ש ז"ל [לא] ס"ל בסברא זו שהוציא הרב ז"ל מסברתו אבל דין זה למד אותו מן הברייתא דפרק איזהו נשך כמו שכתב הרב המגיד ז"ל וההיא ברייתא הלכה פסוקה בגמ' א"כ מאחר שהרב ז"ל למד דין זה מההיא ברייתא איך פליג הרא"ש ז"ל על ברייתא פסוקה בגמרא. ואע"פ שמהרי"ק ז"ל תמה על דברי הרב המגיד ז"ל וכתב מאחר דההיא ברייתא דריש פרק איזהו נשך אינה שנוייה אלא לענין רבית מנין לו ללמוד ממנה לענין קיום המקח לא מפני תמיהתו של מהרי"ק ז"ל ידחו דברי הרב המגיד ז"ל שירד לעומק דברי הרב ז"ל וכתב שהרב ז"ל למד דין זה מההיא ברייתא ויכילנא למשכוני נפשין להעמיד דברי הרב המגיד ז"ל כדי להשוות דעת הרא"ש ז"ל כהרב ז"ל. ועוד אפילו לדברי מהרי"ק ז"ל שכתב שהרב ז"ל למד דין מהתוספתא במציעא מאחר שהרב ז"ל לא הוציא דין זה מסברתו אלא מן הברייתא כדברי הרב המגיד ז"ל או מן התוספתא כדברי מהרי"ק ז"ל (אית) [לית] לן למימר דגם הרא"ש ז"ל פליג על ההיא ברייתא או על ההיא תוספתא כל עוד שלא מצינו דפליג בפי' על דין זה כשאר דברים הנמצאי' בכל שעה מאחר שלא מצינו דפליג אלא על בעל העיטור בההוא דינא דדקלים א"כ מכל הני טעמי אית לן למימר דהרא"ש ז"ל ס"ל כהרמב"ם ז"ל בהאי דינא:
ומעתה נבוא לפסק דינ' דהאי כדין דידן דלא ימנע מחלוקת אלו הסחורות שנפל עליהם הקנין בין שמעון ולוי אם נחשבינהו מהדברי' שהם מצויו' ביד אחרי' לקנותם אבל אינם מצויים בכל שעה והשוה דין זה לדין ארעא ותרי דיקלי אע"פ שלא היו ברשותו של לוי ולא ברשות שלוחו מאחר שטרח שלוחו של לוי וקנאם אילו היה שמעון רוצה לחזור בו ושלא לקבלם לא היה יכול וחייב לקבלם ומשעה שקנה אותם שלוחו של לוי קמו להו ברשות שמעון לא מיבעיא לדעת הגאון ובעל העיטור וכל מאן דקיימי עמייהו אלא אפי' לדעת הרי"ף ז"ל כנוסחא שבידינו ולדעת הרמב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל ג"כ מאחר שלוי רצה לקיים המכר וקנה שלוחו הסחורות אשר מכר לשמעון אין שמעון יכול לחזור בו ומאחר שלא היה יכול לחזור (למכור) הרי המקח נקנה אע"פ שלא היה ברשותו הקנין בשעה שהקנהו כמ"ש הרב ז"ל אם רצה לקנות לו שני דקלי' הרי זה נקנה המקח אע"פ שלא הי' ברשותו הקנין בשעה שהקנהו ואם נחשוב אלו הסחורות מהמין הב' מהמכר והוא דבר הנמצא בכל שעה לקנותו כמו שכן האמת הוא שהסחורות מאיזה מין שיהיו הם נמצאי' בשוקי' ובחנויות ויש להם מוכרי' מוכני' ומזומני' למוכרם בכל עת ובכל שעה לבד לפעמים יוקרו ולפעמי' יוזלו אבל לעולם הם מצויי' פשיטא ודאי שהמכר חל עליהם לא מיבעיא לדעת הגאון ובעל העיטור ז"ל אלא אפי' לדעת הרב ז"ל כמו שפירשו דבריו מהרי"ק והרשב"ש ז"ל ומהרי"א וכפי מה שכתבנו שאף הרא"ש ז"ל יודה במין זה מהמכר ונמצא דאליבא דכ"ע אין שמעון יכול לחזור בו וחייב לוי לקנות הסחורות וליתנה לשמעון וכמו שלוי לא היה יכול לחזור מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין כך שמעון לא היה יכול לחזור מן הטעם הזה ואף אם נאמר שהרא"ש ז"ל לא ס"ל כהרב ז"ל בהאי דינא מאחר שכבר טרח לוי וקנה הסחורות והזמינ' לא היה יכול שמעון לחזור בו אפי' לדעת הרא"ש ז"ל וא"כ אליבא דכ"ע דנדון זה לא היה יכול שמעון לחזור. ועתה שהוכחנו ששמעון לא היה יכול לחזור ובטלה טענת המכר בטל שטוען שמעון מפני שהמכר לא חל עליו הקנין ואזלא האי טענה ונקלעה תוך כף הקלע. נחזור עתה לענין קבלת האחריות אם יש עדים ללוי מעידי' ששמעון קבל עליו אחריות הסחורות הנז' כמו שטוען לוי שעל תנאי זה נכתב השטר אע"פ שאבד השטר אם עדיו קיימי' וזוכרין עדותן יבואו ויגידו ואם אינם נמצאים כאן ונמצאים בעיר אחרת תתקבל עדותן שם בפני ב"ד וישלחו קבלת עדותן ואם אין העדי' נמצאי' או שאין זוכרין העדות אם שמעון יודה לדברי לוי חייב לשלם הסך הנז' ואם יכפור ישבע היסת שלא קבל עליו הסחורות הנז' ושלא נתחייב בדמיהם אלא עד שיגיעו לידו ויפטר ולפי מה ששמעתי מטענות אחרות שטוען לוי ומהדברי' שעברו ביניהם בעיר בונה ששמעון עצמו מודה בהם. נראה לי ששמעון אינו יכול לישבע על זה ולפי שכל עיקר טענת שמעון שהוא סליק ונחית בה היא טענת ביטול המכר מעיקרו ושלא חל עליו הקנין ושהיה יכול לחזור בו בכל עת שירצה כמו שנז' בשאלה לזה לא כתבנו אלא להפיל חומת הטענה ההיא ארצה הנלע"ד כתבתי מעפר דל. שלמה צרור ס"ט: